中国公法 崛起和政治变革 （下）
发布时间：2015-07-11 09:45
四、两种制度变革路径选择的相似性
判断公法与政治的制度变革是否相似，不仅要看二者是否在共同遵循相同或相近的基本原则的基础上作出相似的制度安排，协调一致地对立法权、司法权、行政权以及公民权利加以重新配置，还要看这两种制度变革在路径选择上是否相似。我们认为，路径选择之于制度安排，其重要意义不仅体现为任何制度变革都要遵循某种路径选择，还在于制度变革的路径选择恰当与否，会对制度变革绩效产生实质性影响。回顾二十多年来的中国公法崛起历程与政治体制改革历程，虽然这两种制度变革的路径选择在具体的细节方面存在一些明显差异，但就其总体而言，二者的制度变革路径选择却几乎如出一辙。这主要表现为二者都在确保基本制度不动摇的前提下，在公众广泛参与的基础上，采用政府主导型的制度变革模式；基于既有制度结构失衡现状，采用非均衡性的、渐进性的、战略性的结构调整，旨在循序渐进地矫正权力/权力结构与权力/权利结构的结构性失衡，齐头并进地推动制度结构的均衡化。
一、战略性结构调整
制度变革主要有两种模式：一是在承认既有制度框架结构合理的前提下，对具体制度加以边际调整，只修修补补，而不去伤筋动骨。二是认定既有制度框架存在着结构性缺陷，认为零碎的制度变革治标不治本，无济于事，因此只能对症下药，通过战略性结构调整来从根本上解决结构性缺陷问题。wWw.lw881.com相形之下，后一种制度变革模式由于要触及更大范围、更大规模、更深层次的利益分配，直接涉及权力/权力结构与权力/权利结构，因此风险概率更高，难度更大。我们认为，改革开放以来的公法制度变革与政治制度变革都接近于后一种模式。之所以如此，是因为这两种制度变革都要回应经济体制从计划经济到市场经济、治国方略从人治到法治的根本性转变，都要致力于重建与过去群众运动式的“大民主”全然不同的新型民主政治。显然，这种翻天覆地的社会转型与经济转轨，以及深入持久的经济结构的战略性调整，[49]都需要公法制度体系与政治体制通过战略性的结构调整来与之相适应、相一致。而且，由于我国公法制度建设起点低、起步晚，因此只有通过战略性的结构调整这种非常规的制度变革方式，才能变后进劣势为后发优势，从而与世界公法运动同步发展。
二、循序渐进地实施结构调整
公法与政治的制度变革只能选择战略性结构调整的路径选择，并非意味着必然要采用一蹴而就、毕其功于一役的“休克疗法”，因为这种结构性调整只是战略而非战术意义上的。事实上，中国这些年在具体实施制度变革结构调整的战略选择时，都不约而同地选择了循序渐进。就政治体制改革而言，在改革开放伊始，邓小平就曾谆谆告诫：“民主和现代化一样，也要一步一步地前进。”[50]在中国全面进入小康社会、全面建设小康社会的历史条件下，江泽民仍然明确强调：不能丢掉我们社会主义制度的优越性，不能搬用西方那一套所谓民主，“要根据我国自己的实践、自己的情况来决定改革的内容和步骤；政治体制改革很复杂，每一个措施都涉及千千万万人的利益，要分步骤、有领导、有秩序地进行。”[51]
实践表明，无论是公法崛起、政治体制改革，还是民主政治的制度化、规范化与程序化，都需要一个积极推动、通盘考虑、谨慎为之、耐心等待的历程过程。譬如，党政必须分开，否则既不利于党的“依法执政”，也不利于政府的“依法行政”，但是党政分开不可能一步到位，党政关系的依法厘清需要一个过程。再如，转变政府职能，政企分开、政社分开、政事分开等，也并非政府一厢情愿所能及，市场与社会的完善需要一个过程，二方都只能循序渐进。正因为如此，宪法制度变革只能依次推进，这可以从宪法对非公有制经济态度的逐步变化的连续三次修正中足窥一斑。行政法制建设也不得不与初级阶段社会主义现代化的整体步调保持一致，对行政法权力/权利结构的调整要按部就班、依次推进，视社会条件成熟与否决定立法速度的快慢，而不能急于求成。否则，不仅欲速则不达，还有可能弄巧成拙、适得其反，导致社会的无序与社会关系的非理性化。[52]
三、非均衡性的制度调整
无论对于公法制度还是政治制度而言，实现制度结构均衡都是引导制度变革的目标。之所以如此，是因为制度结构均衡是一种最优状态，不仅整个制度体系协调一致，而且权力与权利配置得当，权力主体之间及其与权利主体之间形成良性互动的法律关系。改革开放之初，非常单薄、残缺不全的公法制度体系与明显地存在着结构性缺陷亟待调整的政体体制，共同导致了整个国家与社会的权力/权力与权力/权利配置的结构性失衡，这就锁定了改革开放二十多年的制度变革过程，基本上就是一个矫正失衡的衡化过程。
不过，如同中国这些年的经济发展比较明显地采用非均衡性策略选择来解决转型发展问题一样[53]，通过战略性结构调整来实现权力/权利结构的均衡化，既不意味着要头痛医头、脚痛医脚，而要统筹兼顾；也不意味着各项制度变革只能齐头并进，平分秋色，制度变革只能选择均衡性、或者平均化的调整路径，而恰恰要有针对性地诉诸非均衡性的制度调整。例如，针对改革开放初期全能政府下行政权强大而立法权与司法权发展不足的现状，制度变革通过有意识地加强立法权与强化司法监督来改变行政管理的无法可依，或者有法不依、违法行政，藉此推进三权关系的理性化。再如，基于行政法律关系中的行政主体明显强于行政相对方，二者法律地位不平等的实际情况，行政法律制度变革在有意识地弱化行政权的同时，持续不断地丰富发展相对方权利，藉此推进行政权与相对方权利配置的均衡化。由此可见，立足于结构性失衡的制度基础，通过非均衡性的制度调整来实现制度结构的均衡，这是二十多年来中国公法制度与政治制度变革一种共同的路径选择。
四、公众广泛参与基础上的政府主导型制度变革
按照制度变革的源动力的不同，制度变革模式主要有两种：一是自下而上的、由公众推动而成的诱致性制度变革，二是自上而下的、由政府推动而成的强制性制度变革。[54]在我们看来，虽然中国的一些重大的经济制度（例如农村土地承包制度）以及一些具体的公法制度与政治制度变革，表现出明显的诱致性变革的特点，但就中国公法制度与政治制度的主体部分而言，却基本上属于强制性变革。之所以如此，主要基于以下三个理由：其一，中国尚处于社会主义初级阶段，民主政治程度有待进一步提高，人们的参政意识需要一个逐渐成长的历程过程，公众经常习惯于被动接受政府主导的制度变革。其二，公法制度与政治制度的变革所提供的是一种公共物品，这就决定了制度变革过程中很难彻底解决“搭便车”问题，[55]因此由政府主导可以比较有效地解决制度变革的动力不足问题。其三，中国是一个国情复杂、各地发展程度不平衡的大国，社会转型与经济轨轨都需要有一个统筹兼顾的长期性与整体性方案，只有有步骤、分阶段地依次推进，各种制度变革彼此呼应，才能以确保法制统一。但是，由于公众的法律素质与法制意识都有待进一步提高，又加上人们通常很难掌握必要的制度变革信息从而程度不等地存在着信息不对称问题，这就决定了由政府主导制度变革，不仅有助于确保制度变革整体的统筹兼顾，还有助于利用政府自身的信息优势来解决制度变革中的信息不对称问题，从而减少制度试错的成本。
当然，由政府主导制度变革，并不意味着政府可以因此包办制度变革的整个过程，否则，无疑即与中国特色的社会主义民主政治目标相背而行。政府主导，是一种基于广泛的公众参与之上的政府主导，整个制度变革过程要尽可能地透明、开放，以便广泛听取群众意见。[56]之所以如此，一则因为政府也是有限理性的，公众的普遍参与有助于解决信息不对称问题。二则由于公众参与立法过程体现了民主政治的要求，体现了人民当家作主，体现了直接民主与间接民主的结合，有助实现过程正义。三则由于公众参与制度变革过程，有助于最大限度避免立法过程中的设租与寻租问题，防止立法机会主义的发生，确保制度变革的过程正当与结果正当性的统一。
正是基于以上这两方面的理由，我国这些年的公法制度变革与政治制度变革基本上采用公众广泛参与基础上的政府主导型制度变革路径选择，或者说是一种强制性制度变革路径。卓有成效的民主政治建设实践表明，这种制度变革路径选择符合中国实际，比较成功。
五、两种制度变革约束条件的相似性
我们认为，在一个推行法治的国家，影响制度变革的路径选择与制度安排的主要因素通常来自两个方面：内生变量与外在社会结构。中国改革开放以来的公法制度变革与政治制度变革之所以在路径选择与制度安排两方面都具有相似性，主要归因于影响两种制度变革的约束条件比较相似，有些部分甚至完全相同。
一、两种制度的内生变量相似
约束制度变革的内生变量主要有两种：制度安排的行为假定与制度的内在逻辑结构。众所周知，任何制度安排都要或明或暗地基于某种行为假定，一套制度的行为假定应该是前后一致的。制度的内在逻辑结构具有自治性，它既能直接导致制度变革表现出很强的路径依赖性；也能确保用来解决同一问题、产生于不同时期的、表现为不同方式的诸种制度之间具有兼容性，能够共生共存，形成合力；最为重要的是，它还构成了特定类型制度的坚硬内核，从而规定了其本质特征的与众不同。
1、分享共同的行为假定
任何制度都要对应于特定的行为假定。即使所针对相同的问题，但如果行为假定不同，也会导致制度变革的路径选择与具体制度安排相去甚远。对于公法制度变革与政治制度变革这两种集体选择而言，如果二者分别确立集体理性与个体理性的行为假定，那就基本上不大可能保证这两种制度变革在路径选择与制度安排两方面不分道扬镳。只有当这两种制度变革分享共同的行为假定时，二者才有可能存在着相似性。
我们认为，二十多年的公法制度变革与政治制度变革，二者基本上分享相同的集体理性的行为假定，这就为两种制度变革的相似性提供了逻辑前提。当然，这并不意味着我们习惯上采用集体理性的行为假定就肯定要较采用个体理性的行为假定更加科学地、更符合实际地解决集体选择问题，更有助于推进民主政治建设。集体选择理论以及集体的经验表明，引进个体理性的行为假定可能更有助于确保集体选择的理性。[57]
2、内在逻辑结构基本相似
由于任何一项制度安排都旨在调整特定主体之间的关系，为避免这些主体之间发生正面冲突提供一种防范机制，或者为不同主体之间的合作提供一个平台，因此几乎所有的人类社会制度其逻辑结构都可以一分为二：居于制度结构之中的不同能动主体之间的关系，以及能动主体与制度结构刚性限制之间的关系。但是，如果两种制度的内在逻辑结构完全不同，那我们就别指望这两种制度变革在路径选择与制度安排上会异曲同工。
公法制度与政治制度之所以存在着制度变革的“家族相似性”，正是因为二者在内在逻辑结构上具有相似性。其一，两种制度结构中的主体关系及其张力相同。两种制度结构中的主体都是相互制约的权力主体与权利主体，主体间矛盾都主要表现为权力/权力关系间的张力以及权力/权利关系间的张力。其二，两种制度结构中的主体能动性与制度刚性之间的张力相同。两种制度结构中都存在着个体理性与集体选择之间的张力，以及集体选择的能动性与既定制度结构刚性之间的张力。在这两点上，如果这两种制度结构内在逻辑结构之间的共通性，那就预示着二者在路径选择与制度安排上可能趋于相似；而如果制度结构内的主体及其关系在范围与性质上不可通约，那也就暗示着两种制度变革至多只可能实现“形似”，而不可能做到“神似”。就此而言，公法制度变革之所以与政治制度变革殊途同归，究其根本而言，乃是由于公法与政治在逻辑结构上具有相似性。
需要指出的是，伴随着这二十多年的公法崛起与政治体制改革，中国特色的社会主义民主政治得到了前所未有的发展，这又反过来推动着这两种制度的内在逻辑结构朝着同一方向演变：二者都旨在弱化制度结构内部的逻辑张力，都要追求能动主体之间的互动以及能动主体与制度结构刚性之间的互动；这些外化为追求良性互动的公法关系，以及通过反复的多方博弈的方式，来展现“商谈－论证”过程所体现出的交往理性，[58]从而推动制度变革过程的正当化。顺应这种逻辑发展要求，制度变革必然会有力推动着中国政治制度的法律化、程序化与民主化，这更有助于确保目的合理性以及实质法治目标的全面实现。一言以蔽之，民主政治在影响这两种制度的内在逻辑结构的同时，也将自身送上了法治的不归路。
二、两种制度变革外在约束条件的相似性
所有的制度变革都只能发生于特定的社会结构当中，任何制度都只能植根于特定的社会结构中才能存活与发展。究竟是什么社结构？我们认为，社会结构是一个复杂的逻辑自洽的制度系统。其中，影响公法与政治制度变革的外在约束条件主要包括：转轨过程当中的经济体制、不断更新的制度观念与权利意识、“内存”不断拓展的宪政体制、以及影响制度变革的主体与资源等。这些因素从不同角度、以不同方式共同影响着这两种制度变革，并反过来承受制度变革对这些因素自身及其相互关系的发展变化所带来的回应性影响。当公法与政治制度变革的外在约束条件相似时，这两种制度变革在路径选择与制度安排两方面就很有可能表现出惊人的相似。
1、共同受制于转轨过程当中的经济体制
经济体制之间的差异，其实质是资源配置机制与利益分配机制之间的根本性差异。经济体制不同，用以调节经济关系的经济制度就会不同，从而其所对应的经济关系也就会因此不同。又由于经济关系这种最重要的社会关系与其他各种社会关系存在着千丝万缕的联系。就此而言，对公法与政治制度变革最基础的约束要来源于经济体制。在同一种经济体制之下，不允许公法制度与政治制度对权力间关系与权利/权利关系作出各行其是的制度安排。当一种经济体制向另一种经济体制转变时，也自然要求公法制度与政治制度协调一致地作出与这种经济体制转变相适应的制度变革。
与众不同的是，我国最近二十多年的公法与政治制度变革不是在一种稳定成型的经济体制下谋求制度安排的协调一致，而是在经济体制剧烈转变这一不确定的外在约束条件下寻求呼应、支持与一致性。由于经济体制转变的实质是从资源配置与利益分配的政府主导（甚至包办）模式渐进地向市场主导模式转变，而转变政府职是其关键所在，因此政治体制改革与公法制度变革都要紧紧围绕着政府职能转变这个轴心，齐心协力、步调一致，形成合力，通过权力之间的制约或者以权利制约权力，来矫正行政管理的错位、越位、缺位、不到位问题，循序渐进、从容不迫地推动市场经济体制的全面确立。由此可见，正是由于这两种制度变革都要严格受制于“转变政府职能，推动经济体制转轨”这个共同目标，因此二者之间的协调一致，就不限于要求制度变革内容的协调一致，不能互相拆台；还要求制度变革步调一致，不能互相制肘。
2、共同受制于不断更新的制度观念与权利意识
观念、意识、习惯等，往往被当作一种非正式制度，或者潜规则。这些因素根深蒂固，通常会游丝般地渗入公法制度与政治体制的结构之中，深刻地影响着这两种制度变革。虽然依靠强制推行的方式确立一种制度也会或多或少地推动着既有观念、意识的更新，但一般而言，我们很难指望一种外来的全新的公法制度或政治制度能在依然如旧的观念与意识中侥幸地存活下去、成长起来；公法制度与政治制度通常要内生于既有的观念、意识结构之中，与其息息相通。正是在这个意义上，我们经常说有什么样的观念与意识，就会有什么样的制度；有什么样的观念与意识的更新，也就会有什么样的制度变革。
改革开放以来，由于人们的政府观、权力观与权利意识等等发生了巨大变化，法治观得以逐步确立，这就有力地推动着公法与政治制度变革的相似性。首先，人们的政府观从无限理性的全能政府转向有限理性的有限政府，要求政府从“什么都管却什么都管不好”的传统思维中解放出来，转变政府职能，实现政企分开、政社分开、政事分开；从管制型政府转向服务型政府，要求政府从介入市场竞争转变成为公平高效的市场竞争提供制度环境。人们政府观的这种根本性变化，决定了这两种制度变革都要有助于政府朝着精干、高效、廉洁的方向发展。其次，公众的权利意识悄然兴起。与此同时，公众的权力观也发生着根本性变化，人们逐渐认识到权力之间不应无原则地合作，搞“官官相护”，而应是一种互相制约之下的功能合作。权力不仅需要严格制约以防其滥用，还要激励以推动其尽可能多地发挥正面功能。不仅可以通过权力制约权力，还可以通过权利制约权力。此外，公众对权力/权利间关系的理解也在改变：权利与权力之间不应消极对立，而应互动合作、优势互补、各得其所。[59]最后，人治观逐渐为法治观所取代。越来越明确党要依法执政，政府要依法行政；既不能党政不分、以党代政，也不能以言代法、以权代法。依政策治国应逐步让位于依法治国，发展成为基本的治国方略。
二十多年的公法与政治制度变革经验表明：这些制度观与权利观的不断更新以及法治意识的普遍确立，不仅为公法与政治制度变革提供了共同的基础，还为二者设定了相似的制度变革约束。二者因此更有可能异曲同工，而非各行其是。
3、共同受制于“内存”不断拓展的宪政体制
无论是政治体制改革还是公法的崛起，都只能在为宪法所确认的宪政体制中进行，而不能超乎其外、凌驾其上，以违宪的方式进行。作为最高级的法律规范，宪法的刚性规定为这两种制度变革预设了制度变革的空间；而每一次宪法修正，也都要拓展或者缩小制度变革空间，并藉此“激活”新一轮的制度变革。宪政体制与公法、政治制度变革，基本上表现为水涨船高关系。
就其总体而言，这些年的制度变革基本上都是在八二宪法所预设的制度空间中顺理成章地展开的。一方面，如果没有八二宪法对七八宪法的替代，以及三次与时俱进的拓展制度变革空间的宪法修正，那么近二十多年的政治体制改革不可能如此地卓有成效，中国的公法也难以迅速崛起。另一方面，现行宪法在为这些年的公法与政治制度变革提供了宪政基础，赋予其充分的制度变革空间的同时，锁定了这两种制度变革必须共同遵循坚持共产党的领导、坚持社会主义方向、坚持人民民主以及坚持“三个有利于”等基本原则，故而基本上确保了制度变革只能发生于宪政体制所提供的坐标系当中。毫无疑问，由于这两种制度变革共生于同一宪政体制当中，又同时承受宪法修正所带来的拓展制度空间的影响，因此这两种制度变革在路径选择与策略选择方面的高度相似，的确不足为怪。
4、影响制度变革的主体相似
通常而言，帕累托最优意义上（即在不损害任何既得利益的前提下改善其他主体的福利状况）的制度改进只是一种理论假设，现实中的成功的制度变革通常体现为以较小范围内既得利益者边际增益机会的失却来换取更大范围内、更大程度上、更多主体改善利益处境的机会。由于公法与政治制度变革，尤其是大规模的、彻底的制度变革，有可能要带来社会利益分配的重新“洗牌”，因此公法与政治制度变革势必要对诸多主体产生有利或者不利的影响。如果制度变革过程足够开放，如果制度变革过程中的“搭便车”问题因存在着恰当的机制而不太普遍，那么有可能受到制度变革影响的社会主体就有可能参与制度变革过程当中，利用其所掌握的社会资源通过各自擅长的方式来影响制度变革，推动制度变革有利于己，与/或阻碍制度变革的不利于己。在正常情形下，由于公法制度与政治制度是多方博弈的产物，因此究竟是什么样的主体参与制度变革，这些主体究竟动用了哪些社会资源来推动或者阻碍制度变革，自然要直接影响制度变革的路径选择与制度安排。
以上从公法与政治制度变革约束条件的相似性，解释了改革开放以来中国公法的崛起与政治体制改革为什么会殊途同归。诚然，即使在相同的约束条件下，由于公法制度变革的方案与政治制度变革的方案事实上也并非唯一的，因此就理论上而言，公法制度变革与政治制度变革应该存在着多种对应关系，而并不必然要作出相近或相同的路径选择与制度安排。但毫无疑问，适合中国实际、有助于推进中国民主政治进程、有利于推进社会主义现代化建设的最优制度变革方案无疑只有一种。而这些年来两种制度变革的相似性以及制度变革绩效所得到的普遍认同，正好佐证了改革开放以来的公法与政治制度变革选择的最优性，至少是接近最优。这种理性选择就为将来中国公法制度的成熟与发达，提供了坚实的制度基础与有益的经验支持。
中国现已进入全面建设小康社会的新的历史时期，这就要求中国公法在崛起之后迅速地走向成熟，以便全面回应加速推进中国特色民主政治进程的迫切需要。正因为如此，深刻反思中国公法崛起与政治体制改革所形成的相得益彰与良性互动的关系，不仅有助于推动中国公法理论创新与中国特色公法理论的早日形成，而且有助于推进中国特色民主政治建设的继往开来、与时俱进，促成公法与政治的制度变革一如既往地携手同进，逐渐发展出一套稳定、灵活的用以确保权力/权力关系理性化与权力/权利关系合作互动的中国公法运作机制。 [1] 马丁·洛克林认为：“公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。……寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。”［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第8－9页。
[2] 参见［英］戴维·m·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第733页。
[3] 参见朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版，第192页。奥托·梅耶梅耶曾在其《德国行政法》（1923）的出版序言中说过：“宪法消逝，行政法长存”。这表明他将更多的治国希望寄托于旨在指导与拘束行政权、具有更多技术意义的行政法之上，而非更具政治性与理想性的宪法之上。相关讨论，参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。
[4] 制度变革其实就是新制度在与旧制度的竞争中获胜并取而代之，通过淘汰掉旧制度来推动制度进步。制度竞争要在不同历史时期、不同类型甚至不同层次的制度中同时展开，制度的活力主要来源于制度竞争。与此同时，由于不同制度之间存在着规范对象与调整方式上的差异故而“分工”明显，这就决定了不同的制度之间必须通力合作。制度之间的既竞争又合作的关系，直接促成了制度进化。
[5] 有些西方公法学者认为，旨在明晰且系统地揭示那些默默地影响着我们理解公法这一学科的观念结构的公法理论，其实是一种描绘公法领域的地图。在查尔斯·泰勒看来：“可能的实践领域的地形被勾勒出来，这种地图旨在呈现价值之峰的形状和坡度。”虽然同一公法实践在不同公法学者眼中可能并不一样，因此不同公法学者所绘出的公法地图也不可能完全雷同，但无论如何，马丁·洛克林认为“在绘制公法领域的地图时，我们的理论必须植根于政府的实践，并且应当对社会和经济变迁在我们的政府和法律系统上所造成的影响保持敏感性。我们还应当以开放的心态来看待现代性对社会的总体影响，历史应当从目的中分离出来。”参见［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第54页、342页。
[6] 中国近期出现了诸如夏勇主编的《公法》等一系列的专门性公法研究杂志，相继成立了诸如“北京大学法学院公法研究中心”等一批专门性公法研究学术机构，还出现了诸如“公法论坛”等专门性网站。
[7] 邓小平：《在扩大中央工作会议上的讲话》（1962年2月6日），载《邓小平文选》第1卷，人民出版社1994年版，第314页。
[8] 邓小平：《解放思想，实事求是，团结一切向前看》（1978年12月13日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第146页。
[9] 邓小平：《党和国家领导制度的改革》（1980年8月10日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第333页。
[10] 邓小平：《党和国家领导制度的改革》（1980年8月10日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第333页。
[11] 所谓社会主义民主的制度化与法律化，就是指以实现人民的民主权利为宗旨，将国家在政治、经济、文化各个领域里的民主生活、民主原则、民主形式、民主程序在，用系统的制度和法律加以确认，使之具有制度上、法律上的规范形态，从而确保国家政治生活健康有序地运转和发展。参见郑必坚等主编：《邓小平理论基本问题》，中共中央党校出版社2001年版，第257页。
[12] ［法］莱昂·狄骥：《公法的变迁/法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第445－446页。
[13] 八二宪法的这个规定，后为1993通过的第3条宪法修正案与1999年通过的第12条宪法修正案两次修正。在某种意义上中，这种宪法修正反映出公法制度目标的日渐明确与日益深化。
[14] 邓小平：《关于政治体制改革问题》（1986年9月－11月），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第177页。
[15] 在马克思主义学说中，最重要的与核心的理论是关于人的自由与全面发展的思想。江泽民“七一”讲话因此强调指出：“不断提高工人、农民、知识分子和其他劳动群众以及全体人民的思想道德素质和科学文化素质，不断提高他们的劳动技能和创造才能，充分发挥他们的积极性主动性创造性，始终是我们党代表中国先进生产力发展要求必须履行的第一要务。”“我们要在发展社会主义物质文明和精神文明的基础上，不断推进人的全面发展。”他在接受美国《华盛顿时报》原主编博奇格雷夫采访时还强调指出：“民主、自由和人权的一个根本问题，是人在社会上的生存权和发展权，也就是人能否掌握自己命运的权利。……在一个国家里，实现民主、自由和人权的根本途径是社会的进步、稳定和经济的发展。”中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第322页。
[16] 现行宪法在序言部分规定：全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法第5条第2款规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
[17] 在此之前，江泽民在1996年2月8日中共中央举办的中央领导同志法制讲座结束时的讲话中就曾指出：“实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化的轨道，实现国家政治生活、经济生活、社会生活的法制化的规范化……”
[18] 《中国共产党章程》规定：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导。党要适应改革开放和社会主义现代化建设的要求，加强和改善党的领导。”十六大报告也指出：改革和完善党的领导方式和执政方式，这对于推进社会主义民主政治建设，具有全局性作用。党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导。
[19] 邓小平：《我们干的事业是全新的事业》（1987年10月13日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第225页。
[20] 邓小平曾说过：“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。但是，照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能得到成功。这方面我们有过不少教训。把马克思主义的普遍真理同我国的具体实际结合起来，走自己的道路，建设有中国特色的社会主义，这就是我们总结长期历史经验得出的基本结论。”邓小平：《中国共产党第十二次全国代表大会开幕词》（1982年9月1日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第2－3页。
[21] 邓小平：《结束严峻的中美关系要由美国采取主动》（1989年10月31日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第332页。
[22] 江泽民：《在党的十五届二中全会上的讲话》（1998年2月26日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第328页。
[23] 参见郑必坚等主编：《邓小平理论基本问题》，中共中央党校出版社2001年版，第272页。
[24] 邓小平：《目前的形势和任务》（1980年1月16日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第266页。
[25] 邓小平：《关于思想战线上的问题的谈话》（1981年7月17日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第391页。
[26] 邓小平：《我们有信心把中国的事情做得更好》（1989年9月16日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第326页。
[27] 江泽民：《阔步前进中的中国与世界》（1995年7月13日），载《人民日报》1995年7月14日。
[28] 江泽民：《在全国社会治安工作会议上的讲话》（2001年4月2日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第302－303页。
[29] 江泽民：《关于坚持和完善人民代表大会制度》（1990年3月有18日），载《十三大以来重要文献选编》（中），人民出版社1991年版，第942页。
[30] 毛泽东：《关于正确处理人民内部矛盾的问题》（1957年2月27日），载《毛泽东著作选读》，下册，人民出版社1986年版，第768页。
[31] 邓小平：《第三代领导集体的当务之急》（1989年6月16日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第311页。
[32] 邓小平：《政治上发展民主，经济上实行改革》（1985年4月15日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第116页。
[33] 邓小平：《用中国的历史教育青年》（1987年2月18日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第206页。
[34] 《中国共产党章程》规定：“我国的社会主义建设，必须从我国的国情出发，走中国特色社会主义道路。”
[35] 《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”
[36] 邓小平：《坚持四项基本原则》（1979年3月30日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第168页。
[37] 邓小平：《贯彻调整方针，保证安定团结》（1980年12月25日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第359页。
[38] 江泽民：《在纪念党的十一届三中全会召开二十周年大会上的讲话》（1998年12月18日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第301页。
[39] 邓小平：《坚持四项基本原则》（1979年3月30日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第175页。
[40] 十六大报告指出：要充分发展党内民主，认为“民主集中制是民主基础上的集中和集中指导下的民主相结合的制度。党内民主是党的生命，对人民民主具有重要的示范和带动作用。要以保障党员民主权利为基础，以完善党的代表大会制度和党的委员会制度为重点，从改革体制机制入手，建立健全充分反映党员和党组织意愿的党内民主制度。”
[41] 1989年2月26日，邓小平在会见美国总统布什时曾说过：“中国正处在特别需要集中注意力发展经济的进程中。如果只追求形式上的民主，结果是既实现不了民主，经济也得不到发展，只会出现国家混乱、人心涣散的局面。对这一点我们有深切的体验，因为我们有‘文化大革命’的经历，亲眼看到了它的恶果。”邓小平：《压倒一切的是稳定》，载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第284－285页。
[42] 参见江泽民：《在党的十五届二中全会上的讲话》（1998年2月26日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第328页。
[43] 邓小平：《改革的步子要加快》（1987年6月12日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第240页。
[44] 邓小平：《会见香港特别行政区基本法起草委员会时的讲话》（1987年4月16日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第220页。
[45] 我国现行宪法的诞生就是这方面的典型例证。正如彭真所总结的那样：“这次宪法的修改充分发扬了民主――是在党中央领导下的修改的，又是大家出主意、大家来修改的，整个修改过程是党的意见和人民的意见的统一。”关于现行宪法的详细修改过程，参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第1－7页。
[46] 邓小平：《各项工作都要有助于建设有中国特色的社会主义》（1983年1月12日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第23页。
[47] 邓小平：《怎样评价一个国家的政治体制》（1987年3月27日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第213页。
[48] 参见江泽民：《在全国社会治安工作会议上的讲话》（2001年4月2日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第302-303页。
[49] 江泽民曾指出：我们“当前面临的经济结构调整不是暂时性、局部性的调整，而是战略性的调整。”之所以如此，是因为“目前经济生活中的问题，根本的是结构不合理，结构调整缓慢。根据我国经济发展的状况，考虑世界科学技术加快发展和国际经济结构加速重组的趋势，必须对我国经济结构进行战略性调整。”江泽民：《大力调整经济结构，促进产业优化升级》（1999年11月15日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第102－103页。
[50] 邓小平：《坚持四项基本原则》（1979年3月30日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第168页。
[51] 江泽民：《在全国社会治安工作会议上的讲话》（2001年4月2日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第303页。
[52] 参见罗豪才：《社会转型中的我国行政法制建设》，载《国家行政学院学报》2003年第1期。
[53] 厉以宁教授认为，对处于转型发展过程当中的中国来说，不平衡增长是其客观规律，之所以如此，是因为中国的经济发展的起点就是经济的不平衡。无论是中国经济发展还是中国经济改革，都必须从不平衡状态开始。如果忽略了起点的不平衡性，就不可能了解中国经济发展的全过程的。参见厉以宁：《转型发展理论》，同心出版社1996年版，第10－12页。
[54] 参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载［美］科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第374页。
[55] 集体选择研究的代表性人物奥尔森，不仅在《集体行动的逻辑》一书中推翻了“具有共同利益的人们会自愿地、自动地组织起来为实现他们的共同利益而采取集体行动”这样一个为正统集体理论延用多年的“公理”，认为因集体选择“搭便车”的普遍存在，故而小集团比大集团更容易组织起集体行动，具有选择性的激励机制的集团比没有这种机制的集团更容易组织集体行动；他甚至通过《国家的兴衰》一书在“搭便车”与一国兴衰之间，确立起稳定的因果联系。参见［美］曼瑟尔•奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版；奥尔森：《国家的兴衰》， 译，商务印书馆1993年版。
[56] 《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”十六大报告也强调要改革和完善决策机制，“要完善深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制，推进决策科学化民主化。各级决策机关都要完善重大决策的规则和程序，建立社情民意反映制度，建立与群众利益密切相关的重大事项社会公示制度和社会听证制度，完善专家咨询制度，实行决策的论证和责任制，防止决策的随意性。”
[57] 对于研究如何理性地权力/权利的公法学而言，探讨行为假定是一个最为基础也经常最容易被忽略的问题。我们认为，学界一些研究结论之间的分歧，其实都可以从行为假定分歧中找到答案。有关集体理性与个体理性的行为假定，或者方法论的个体主义、整体主义与互动主义的集中讨论，参见［英］马尔科姆·卢瑟福：《经济学中的制度――老制度主义和新制度主义》，陈建波、郁仲莉译，中国社会科学出版社1999年版，第32页以下。有关行政法制度安排的个体理性的行为假定的较早探讨，参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。有关行政法制度安排的方法论的个体主义、整体主义，尤其是互动主义的最近的系统论述，参见宋功德：《论经济行政法的制度结构――交易费用的视角》，北京大学出版社2002年版，第290页以下。
[58] 在哈贝马斯看来，社会的理想模式建立在主体间由相互理解达成共识的交往理性基础上的，交往合理性才是将来正常社会的规范标准。相关探讨，参见［德］哈贝马斯：《交往行动理论》，洪佩斯、蔺青译，重庆出版社1994年版；郑召利：《哈贝马斯的交往行为理论》，复旦大学出版社2002年版。
[59] 必须指出，中国近二十所崛起的公法，严格区别于西方传统意义上的公法，它在一定程度上试图改变那种认为权力主体与权利主体法律地位当然不平等的公法传统，此于现代公法的发展趋势相一致。在过去，普通法法系之所以拒绝公私法二分法，一个最为重要的原因即是公法法律关系中主体法律地位的不平等，与其所追求的法律面前人人平等的信念相悖。后来，普通法系国家之所以在事实上接受了公法，并非因为它们放弃了法律面前人人平等的信念，而是公法法律关系的不平等（尤其是特别权力关系）的传统被悄悄地改变了。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第336页。
判断公法与政治的制度变革是否相似，不仅要看二者是否在共同遵循相同或相近的基本原则的基础上作出相似的制度安排，协调一致地对立法权、司法权、行政权以及公民权利加以重新配置，还要看这两种制度变革在路径选择上是否相似。我们认为，路径选择之于制度安排，其重要意义不仅体现为任何制度变革都要遵循某种路径选择，还在于制度变革的路径选择恰当与否，会对制度变革绩效产生实质性影响。回顾二十多年来的中国公法崛起历程与政治体制改革历程，虽然这两种制度变革的路径选择在具体的细节方面存在一些明显差异，但就其总体而言，二者的制度变革路径选择却几乎如出一辙。这主要表现为二者都在确保基本制度不动摇的前提下，在公众广泛参与的基础上，采用政府主导型的制度变革模式；基于既有制度结构失衡现状，采用非均衡性的、渐进性的、战略性的结构调整，旨在循序渐进地矫正权力/权力结构与权力/权利结构的结构性失衡，齐头并进地推动制度结构的均衡化。
一、战略性结构调整
制度变革主要有两种模式：一是在承认既有制度框架结构合理的前提下，对具体制度加以边际调整，只修修补补，而不去伤筋动骨。二是认定既有制度框架存在着结构性缺陷，认为零碎的制度变革治标不治本，无济于事，因此只能对症下药，通过战略性结构调整来从根本上解决结构性缺陷问题。wWw.lw881.com相形之下，后一种制度变革模式由于要触及更大范围、更大规模、更深层次的利益分配，直接涉及权力/权力结构与权力/权利结构，因此风险概率更高，难度更大。我们认为，改革开放以来的公法制度变革与政治制度变革都接近于后一种模式。之所以如此，是因为这两种制度变革都要回应经济体制从计划经济到市场经济、治国方略从人治到法治的根本性转变，都要致力于重建与过去群众运动式的“大民主”全然不同的新型民主政治。显然，这种翻天覆地的社会转型与经济转轨，以及深入持久的经济结构的战略性调整，[49]都需要公法制度体系与政治体制通过战略性的结构调整来与之相适应、相一致。而且，由于我国公法制度建设起点低、起步晚，因此只有通过战略性的结构调整这种非常规的制度变革方式，才能变后进劣势为后发优势，从而与世界公法运动同步发展。
二、循序渐进地实施结构调整
公法与政治的制度变革只能选择战略性结构调整的路径选择，并非意味着必然要采用一蹴而就、毕其功于一役的“休克疗法”，因为这种结构性调整只是战略而非战术意义上的。事实上，中国这些年在具体实施制度变革结构调整的战略选择时，都不约而同地选择了循序渐进。就政治体制改革而言，在改革开放伊始，邓小平就曾谆谆告诫：“民主和现代化一样，也要一步一步地前进。”[50]在中国全面进入小康社会、全面建设小康社会的历史条件下，江泽民仍然明确强调：不能丢掉我们社会主义制度的优越性，不能搬用西方那一套所谓民主，“要根据我国自己的实践、自己的情况来决定改革的内容和步骤；政治体制改革很复杂，每一个措施都涉及千千万万人的利益，要分步骤、有领导、有秩序地进行。”[51]
实践表明，无论是公法崛起、政治体制改革，还是民主政治的制度化、规范化与程序化，都需要一个积极推动、通盘考虑、谨慎为之、耐心等待的历程过程。譬如，党政必须分开，否则既不利于党的“依法执政”，也不利于政府的“依法行政”，但是党政分开不可能一步到位，党政关系的依法厘清需要一个过程。再如，转变政府职能，政企分开、政社分开、政事分开等，也并非政府一厢情愿所能及，市场与社会的完善需要一个过程，二方都只能循序渐进。正因为如此，宪法制度变革只能依次推进，这可以从宪法对非公有制经济态度的逐步变化的连续三次修正中足窥一斑。行政法制建设也不得不与初级阶段社会主义现代化的整体步调保持一致，对行政法权力/权利结构的调整要按部就班、依次推进，视社会条件成熟与否决定立法速度的快慢，而不能急于求成。否则，不仅欲速则不达，还有可能弄巧成拙、适得其反，导致社会的无序与社会关系的非理性化。[52]
三、非均衡性的制度调整
无论对于公法制度还是政治制度而言，实现制度结构均衡都是引导制度变革的目标。之所以如此，是因为制度结构均衡是一种最优状态，不仅整个制度体系协调一致，而且权力与权利配置得当，权力主体之间及其与权利主体之间形成良性互动的法律关系。改革开放之初，非常单薄、残缺不全的公法制度体系与明显地存在着结构性缺陷亟待调整的政体体制，共同导致了整个国家与社会的权力/权力与权力/权利配置的结构性失衡，这就锁定了改革开放二十多年的制度变革过程，基本上就是一个矫正失衡的衡化过程。
不过，如同中国这些年的经济发展比较明显地采用非均衡性策略选择来解决转型发展问题一样[53]，通过战略性结构调整来实现权力/权利结构的均衡化，既不意味着要头痛医头、脚痛医脚，而要统筹兼顾；也不意味着各项制度变革只能齐头并进，平分秋色，制度变革只能选择均衡性、或者平均化的调整路径，而恰恰要有针对性地诉诸非均衡性的制度调整。例如，针对改革开放初期全能政府下行政权强大而立法权与司法权发展不足的现状，制度变革通过有意识地加强立法权与强化司法监督来改变行政管理的无法可依，或者有法不依、违法行政，藉此推进三权关系的理性化。再如，基于行政法律关系中的行政主体明显强于行政相对方，二者法律地位不平等的实际情况，行政法律制度变革在有意识地弱化行政权的同时，持续不断地丰富发展相对方权利，藉此推进行政权与相对方权利配置的均衡化。由此可见，立足于结构性失衡的制度基础，通过非均衡性的制度调整来实现制度结构的均衡，这是二十多年来中国公法制度与政治制度变革一种共同的路径选择。
四、公众广泛参与基础上的政府主导型制度变革
按照制度变革的源动力的不同，制度变革模式主要有两种：一是自下而上的、由公众推动而成的诱致性制度变革，二是自上而下的、由政府推动而成的强制性制度变革。[54]在我们看来，虽然中国的一些重大的经济制度（例如农村土地承包制度）以及一些具体的公法制度与政治制度变革，表现出明显的诱致性变革的特点，但就中国公法制度与政治制度的主体部分而言，却基本上属于强制性变革。之所以如此，主要基于以下三个理由：其一，中国尚处于社会主义初级阶段，民主政治程度有待进一步提高，人们的参政意识需要一个逐渐成长的历程过程，公众经常习惯于被动接受政府主导的制度变革。其二，公法制度与政治制度的变革所提供的是一种公共物品，这就决定了制度变革过程中很难彻底解决“搭便车”问题，[55]因此由政府主导可以比较有效地解决制度变革的动力不足问题。其三，中国是一个国情复杂、各地发展程度不平衡的大国，社会转型与经济轨轨都需要有一个统筹兼顾的长期性与整体性方案，只有有步骤、分阶段地依次推进，各种制度变革彼此呼应，才能以确保法制统一。但是，由于公众的法律素质与法制意识都有待进一步提高，又加上人们通常很难掌握必要的制度变革信息从而程度不等地存在着信息不对称问题，这就决定了由政府主导制度变革，不仅有助于确保制度变革整体的统筹兼顾，还有助于利用政府自身的信息优势来解决制度变革中的信息不对称问题，从而减少制度试错的成本。
当然，由政府主导制度变革，并不意味着政府可以因此包办制度变革的整个过程，否则，无疑即与中国特色的社会主义民主政治目标相背而行。政府主导，是一种基于广泛的公众参与之上的政府主导，整个制度变革过程要尽可能地透明、开放，以便广泛听取群众意见。[56]之所以如此，一则因为政府也是有限理性的，公众的普遍参与有助于解决信息不对称问题。二则由于公众参与立法过程体现了民主政治的要求，体现了人民当家作主，体现了直接民主与间接民主的结合，有助实现过程正义。三则由于公众参与制度变革过程，有助于最大限度避免立法过程中的设租与寻租问题，防止立法机会主义的发生，确保制度变革的过程正当与结果正当性的统一。
正是基于以上这两方面的理由，我国这些年的公法制度变革与政治制度变革基本上采用公众广泛参与基础上的政府主导型制度变革路径选择，或者说是一种强制性制度变革路径。卓有成效的民主政治建设实践表明，这种制度变革路径选择符合中国实际，比较成功。
五、两种制度变革约束条件的相似性
我们认为，在一个推行法治的国家，影响制度变革的路径选择与制度安排的主要因素通常来自两个方面：内生变量与外在社会结构。中国改革开放以来的公法制度变革与政治制度变革之所以在路径选择与制度安排两方面都具有相似性，主要归因于影响两种制度变革的约束条件比较相似，有些部分甚至完全相同。
一、两种制度的内生变量相似
约束制度变革的内生变量主要有两种：制度安排的行为假定与制度的内在逻辑结构。众所周知，任何制度安排都要或明或暗地基于某种行为假定，一套制度的行为假定应该是前后一致的。制度的内在逻辑结构具有自治性，它既能直接导致制度变革表现出很强的路径依赖性；也能确保用来解决同一问题、产生于不同时期的、表现为不同方式的诸种制度之间具有兼容性，能够共生共存，形成合力；最为重要的是，它还构成了特定类型制度的坚硬内核，从而规定了其本质特征的与众不同。
1、分享共同的行为假定
任何制度都要对应于特定的行为假定。即使所针对相同的问题，但如果行为假定不同，也会导致制度变革的路径选择与具体制度安排相去甚远。对于公法制度变革与政治制度变革这两种集体选择而言，如果二者分别确立集体理性与个体理性的行为假定，那就基本上不大可能保证这两种制度变革在路径选择与制度安排两方面不分道扬镳。只有当这两种制度变革分享共同的行为假定时，二者才有可能存在着相似性。
我们认为，二十多年的公法制度变革与政治制度变革，二者基本上分享相同的集体理性的行为假定，这就为两种制度变革的相似性提供了逻辑前提。当然，这并不意味着我们习惯上采用集体理性的行为假定就肯定要较采用个体理性的行为假定更加科学地、更符合实际地解决集体选择问题，更有助于推进民主政治建设。集体选择理论以及集体的经验表明，引进个体理性的行为假定可能更有助于确保集体选择的理性。[57]
2、内在逻辑结构基本相似
由于任何一项制度安排都旨在调整特定主体之间的关系，为避免这些主体之间发生正面冲突提供一种防范机制，或者为不同主体之间的合作提供一个平台，因此几乎所有的人类社会制度其逻辑结构都可以一分为二：居于制度结构之中的不同能动主体之间的关系，以及能动主体与制度结构刚性限制之间的关系。但是，如果两种制度的内在逻辑结构完全不同，那我们就别指望这两种制度变革在路径选择与制度安排上会异曲同工。
公法制度与政治制度之所以存在着制度变革的“家族相似性”，正是因为二者在内在逻辑结构上具有相似性。其一，两种制度结构中的主体关系及其张力相同。两种制度结构中的主体都是相互制约的权力主体与权利主体，主体间矛盾都主要表现为权力/权力关系间的张力以及权力/权利关系间的张力。其二，两种制度结构中的主体能动性与制度刚性之间的张力相同。两种制度结构中都存在着个体理性与集体选择之间的张力，以及集体选择的能动性与既定制度结构刚性之间的张力。在这两点上，如果这两种制度结构内在逻辑结构之间的共通性，那就预示着二者在路径选择与制度安排上可能趋于相似；而如果制度结构内的主体及其关系在范围与性质上不可通约，那也就暗示着两种制度变革至多只可能实现“形似”，而不可能做到“神似”。就此而言，公法制度变革之所以与政治制度变革殊途同归，究其根本而言，乃是由于公法与政治在逻辑结构上具有相似性。
需要指出的是，伴随着这二十多年的公法崛起与政治体制改革，中国特色的社会主义民主政治得到了前所未有的发展，这又反过来推动着这两种制度的内在逻辑结构朝着同一方向演变：二者都旨在弱化制度结构内部的逻辑张力，都要追求能动主体之间的互动以及能动主体与制度结构刚性之间的互动；这些外化为追求良性互动的公法关系，以及通过反复的多方博弈的方式，来展现“商谈－论证”过程所体现出的交往理性，[58]从而推动制度变革过程的正当化。顺应这种逻辑发展要求，制度变革必然会有力推动着中国政治制度的法律化、程序化与民主化，这更有助于确保目的合理性以及实质法治目标的全面实现。一言以蔽之，民主政治在影响这两种制度的内在逻辑结构的同时，也将自身送上了法治的不归路。
二、两种制度变革外在约束条件的相似性
所有的制度变革都只能发生于特定的社会结构当中，任何制度都只能植根于特定的社会结构中才能存活与发展。究竟是什么社结构？我们认为，社会结构是一个复杂的逻辑自洽的制度系统。其中，影响公法与政治制度变革的外在约束条件主要包括：转轨过程当中的经济体制、不断更新的制度观念与权利意识、“内存”不断拓展的宪政体制、以及影响制度变革的主体与资源等。这些因素从不同角度、以不同方式共同影响着这两种制度变革，并反过来承受制度变革对这些因素自身及其相互关系的发展变化所带来的回应性影响。当公法与政治制度变革的外在约束条件相似时，这两种制度变革在路径选择与制度安排两方面就很有可能表现出惊人的相似。
1、共同受制于转轨过程当中的经济体制
经济体制之间的差异，其实质是资源配置机制与利益分配机制之间的根本性差异。经济体制不同，用以调节经济关系的经济制度就会不同，从而其所对应的经济关系也就会因此不同。又由于经济关系这种最重要的社会关系与其他各种社会关系存在着千丝万缕的联系。就此而言，对公法与政治制度变革最基础的约束要来源于经济体制。在同一种经济体制之下，不允许公法制度与政治制度对权力间关系与权利/权利关系作出各行其是的制度安排。当一种经济体制向另一种经济体制转变时，也自然要求公法制度与政治制度协调一致地作出与这种经济体制转变相适应的制度变革。
与众不同的是，我国最近二十多年的公法与政治制度变革不是在一种稳定成型的经济体制下谋求制度安排的协调一致，而是在经济体制剧烈转变这一不确定的外在约束条件下寻求呼应、支持与一致性。由于经济体制转变的实质是从资源配置与利益分配的政府主导（甚至包办）模式渐进地向市场主导模式转变，而转变政府职是其关键所在，因此政治体制改革与公法制度变革都要紧紧围绕着政府职能转变这个轴心，齐心协力、步调一致，形成合力，通过权力之间的制约或者以权利制约权力，来矫正行政管理的错位、越位、缺位、不到位问题，循序渐进、从容不迫地推动市场经济体制的全面确立。由此可见，正是由于这两种制度变革都要严格受制于“转变政府职能，推动经济体制转轨”这个共同目标，因此二者之间的协调一致，就不限于要求制度变革内容的协调一致，不能互相拆台；还要求制度变革步调一致，不能互相制肘。
2、共同受制于不断更新的制度观念与权利意识
观念、意识、习惯等，往往被当作一种非正式制度，或者潜规则。这些因素根深蒂固，通常会游丝般地渗入公法制度与政治体制的结构之中，深刻地影响着这两种制度变革。虽然依靠强制推行的方式确立一种制度也会或多或少地推动着既有观念、意识的更新，但一般而言，我们很难指望一种外来的全新的公法制度或政治制度能在依然如旧的观念与意识中侥幸地存活下去、成长起来；公法制度与政治制度通常要内生于既有的观念、意识结构之中，与其息息相通。正是在这个意义上，我们经常说有什么样的观念与意识，就会有什么样的制度；有什么样的观念与意识的更新，也就会有什么样的制度变革。
改革开放以来，由于人们的政府观、权力观与权利意识等等发生了巨大变化，法治观得以逐步确立，这就有力地推动着公法与政治制度变革的相似性。首先，人们的政府观从无限理性的全能政府转向有限理性的有限政府，要求政府从“什么都管却什么都管不好”的传统思维中解放出来，转变政府职能，实现政企分开、政社分开、政事分开；从管制型政府转向服务型政府，要求政府从介入市场竞争转变成为公平高效的市场竞争提供制度环境。人们政府观的这种根本性变化，决定了这两种制度变革都要有助于政府朝着精干、高效、廉洁的方向发展。其次，公众的权利意识悄然兴起。与此同时，公众的权力观也发生着根本性变化，人们逐渐认识到权力之间不应无原则地合作，搞“官官相护”，而应是一种互相制约之下的功能合作。权力不仅需要严格制约以防其滥用，还要激励以推动其尽可能多地发挥正面功能。不仅可以通过权力制约权力，还可以通过权利制约权力。此外，公众对权力/权利间关系的理解也在改变：权利与权力之间不应消极对立，而应互动合作、优势互补、各得其所。[59]最后，人治观逐渐为法治观所取代。越来越明确党要依法执政，政府要依法行政；既不能党政不分、以党代政，也不能以言代法、以权代法。依政策治国应逐步让位于依法治国，发展成为基本的治国方略。
二十多年的公法与政治制度变革经验表明：这些制度观与权利观的不断更新以及法治意识的普遍确立，不仅为公法与政治制度变革提供了共同的基础，还为二者设定了相似的制度变革约束。二者因此更有可能异曲同工，而非各行其是。
3、共同受制于“内存”不断拓展的宪政体制
无论是政治体制改革还是公法的崛起，都只能在为宪法所确认的宪政体制中进行，而不能超乎其外、凌驾其上，以违宪的方式进行。作为最高级的法律规范，宪法的刚性规定为这两种制度变革预设了制度变革的空间；而每一次宪法修正，也都要拓展或者缩小制度变革空间，并藉此“激活”新一轮的制度变革。宪政体制与公法、政治制度变革，基本上表现为水涨船高关系。
就其总体而言，这些年的制度变革基本上都是在八二宪法所预设的制度空间中顺理成章地展开的。一方面，如果没有八二宪法对七八宪法的替代，以及三次与时俱进的拓展制度变革空间的宪法修正，那么近二十多年的政治体制改革不可能如此地卓有成效，中国的公法也难以迅速崛起。另一方面，现行宪法在为这些年的公法与政治制度变革提供了宪政基础，赋予其充分的制度变革空间的同时，锁定了这两种制度变革必须共同遵循坚持共产党的领导、坚持社会主义方向、坚持人民民主以及坚持“三个有利于”等基本原则，故而基本上确保了制度变革只能发生于宪政体制所提供的坐标系当中。毫无疑问，由于这两种制度变革共生于同一宪政体制当中，又同时承受宪法修正所带来的拓展制度空间的影响，因此这两种制度变革在路径选择与策略选择方面的高度相似，的确不足为怪。
4、影响制度变革的主体相似
通常而言，帕累托最优意义上（即在不损害任何既得利益的前提下改善其他主体的福利状况）的制度改进只是一种理论假设，现实中的成功的制度变革通常体现为以较小范围内既得利益者边际增益机会的失却来换取更大范围内、更大程度上、更多主体改善利益处境的机会。由于公法与政治制度变革，尤其是大规模的、彻底的制度变革，有可能要带来社会利益分配的重新“洗牌”，因此公法与政治制度变革势必要对诸多主体产生有利或者不利的影响。如果制度变革过程足够开放，如果制度变革过程中的“搭便车”问题因存在着恰当的机制而不太普遍，那么有可能受到制度变革影响的社会主体就有可能参与制度变革过程当中，利用其所掌握的社会资源通过各自擅长的方式来影响制度变革，推动制度变革有利于己，与/或阻碍制度变革的不利于己。在正常情形下，由于公法制度与政治制度是多方博弈的产物，因此究竟是什么样的主体参与制度变革，这些主体究竟动用了哪些社会资源来推动或者阻碍制度变革，自然要直接影响制度变革的路径选择与制度安排。
在我们看来，改革开放以来的公法与政治制度变革之所以非常相似，一个重要原因就是虽然具体的公法制度变革与具体的政治制度变革过程中所受到的主体影响可谓千差万异，但这两种制度变革在整体上所能影响到的主体及其所到的这些主体的影响，二者之间具有相似性，甚至高度重合。这主要包括：其一，两种制度变革涉及同一主题，都要从根本上触及社会资源配置模式与社会利益分配模式，因此几乎都要涉及所有组织与个人，有动力参与制度变革的主体的种类与范围大致相似。其二，两种制度变革对所涉主体产生的整体影响具有相似性，就其总体而言，不利于传统计划经济体制下的既得利益者，有利于改善传统体制下弱者的处境――例如相对于居于强势地位行政机关而言的相对方，相对于居于强势的国营企业而言的非公有制企业。其三，两种制度变革的领导力量完全相同，都是“代表中国最广大人民的根本利益”的中国共产党，其对于两种制度变革所产生的影响经常是高度统一的。其四，两种制度变革的开放程度与决策方式基本相似，都是以相当程度的直接民主与相当规模的间接民主（党代会或人代会）二者相结合的方式进行的，决策机制也具有较大程度的相似性。其五，可资制度变革参与主体所支配的社会资源也具有相似性，并对制度变革的路径选择与制度安排产生大致相似的影响。
以上从公法与政治制度变革约束条件的相似性，解释了改革开放以来中国公法的崛起与政治体制改革为什么会殊途同归。诚然，即使在相同的约束条件下，由于公法制度变革的方案与政治制度变革的方案事实上也并非唯一的，因此就理论上而言，公法制度变革与政治制度变革应该存在着多种对应关系，而并不必然要作出相近或相同的路径选择与制度安排。但毫无疑问，适合中国实际、有助于推进中国民主政治进程、有利于推进社会主义现代化建设的最优制度变革方案无疑只有一种。而这些年来两种制度变革的相似性以及制度变革绩效所得到的普遍认同，正好佐证了改革开放以来的公法与政治制度变革选择的最优性，至少是接近最优。这种理性选择就为将来中国公法制度的成熟与发达，提供了坚实的制度基础与有益的经验支持。
中国现已进入全面建设小康社会的新的历史时期，这就要求中国公法在崛起之后迅速地走向成熟，以便全面回应加速推进中国特色民主政治进程的迫切需要。正因为如此，深刻反思中国公法崛起与政治体制改革所形成的相得益彰与良性互动的关系，不仅有助于推动中国公法理论创新与中国特色公法理论的早日形成，而且有助于推进中国特色民主政治建设的继往开来、与时俱进，促成公法与政治的制度变革一如既往地携手同进，逐渐发展出一套稳定、灵活的用以确保权力/权力关系理性化与权力/权利关系合作互动的中国公法运作机制。 [1] 马丁·洛克林认为：“公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。……寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。”［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第8－9页。
[2] 参见［英］戴维·m·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第733页。
[3] 参见朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版，第192页。奥托·梅耶梅耶曾在其《德国行政法》（1923）的出版序言中说过：“宪法消逝，行政法长存”。这表明他将更多的治国希望寄托于旨在指导与拘束行政权、具有更多技术意义的行政法之上，而非更具政治性与理想性的宪法之上。相关讨论，参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。
[4] 制度变革其实就是新制度在与旧制度的竞争中获胜并取而代之，通过淘汰掉旧制度来推动制度进步。制度竞争要在不同历史时期、不同类型甚至不同层次的制度中同时展开，制度的活力主要来源于制度竞争。与此同时，由于不同制度之间存在着规范对象与调整方式上的差异故而“分工”明显，这就决定了不同的制度之间必须通力合作。制度之间的既竞争又合作的关系，直接促成了制度进化。
[5] 有些西方公法学者认为，旨在明晰且系统地揭示那些默默地影响着我们理解公法这一学科的观念结构的公法理论，其实是一种描绘公法领域的地图。在查尔斯·泰勒看来：“可能的实践领域的地形被勾勒出来，这种地图旨在呈现价值之峰的形状和坡度。”虽然同一公法实践在不同公法学者眼中可能并不一样，因此不同公法学者所绘出的公法地图也不可能完全雷同，但无论如何，马丁·洛克林认为“在绘制公法领域的地图时，我们的理论必须植根于政府的实践，并且应当对社会和经济变迁在我们的政府和法律系统上所造成的影响保持敏感性。我们还应当以开放的心态来看待现代性对社会的总体影响，历史应当从目的中分离出来。”参见［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第54页、342页。
[6] 中国近期出现了诸如夏勇主编的《公法》等一系列的专门性公法研究杂志，相继成立了诸如“北京大学法学院公法研究中心”等一批专门性公法研究学术机构，还出现了诸如“公法论坛”等专门性网站。
[7] 邓小平：《在扩大中央工作会议上的讲话》（1962年2月6日），载《邓小平文选》第1卷，人民出版社1994年版，第314页。
[8] 邓小平：《解放思想，实事求是，团结一切向前看》（1978年12月13日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第146页。
[9] 邓小平：《党和国家领导制度的改革》（1980年8月10日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第333页。
[10] 邓小平：《党和国家领导制度的改革》（1980年8月10日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第333页。
[11] 所谓社会主义民主的制度化与法律化，就是指以实现人民的民主权利为宗旨，将国家在政治、经济、文化各个领域里的民主生活、民主原则、民主形式、民主程序在，用系统的制度和法律加以确认，使之具有制度上、法律上的规范形态，从而确保国家政治生活健康有序地运转和发展。参见郑必坚等主编：《邓小平理论基本问题》，中共中央党校出版社2001年版，第257页。
[12] ［法］莱昂·狄骥：《公法的变迁/法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第445－446页。
[13] 八二宪法的这个规定，后为1993通过的第3条宪法修正案与1999年通过的第12条宪法修正案两次修正。在某种意义上中，这种宪法修正反映出公法制度目标的日渐明确与日益深化。
[14] 邓小平：《关于政治体制改革问题》（1986年9月－11月），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第177页。
[15] 在马克思主义学说中，最重要的与核心的理论是关于人的自由与全面发展的思想。江泽民“七一”讲话因此强调指出：“不断提高工人、农民、知识分子和其他劳动群众以及全体人民的思想道德素质和科学文化素质，不断提高他们的劳动技能和创造才能，充分发挥他们的积极性主动性创造性，始终是我们党代表中国先进生产力发展要求必须履行的第一要务。”“我们要在发展社会主义物质文明和精神文明的基础上，不断推进人的全面发展。”他在接受美国《华盛顿时报》原主编博奇格雷夫采访时还强调指出：“民主、自由和人权的一个根本问题，是人在社会上的生存权和发展权，也就是人能否掌握自己命运的权利。……在一个国家里，实现民主、自由和人权的根本途径是社会的进步、稳定和经济的发展。”中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第322页。
[16] 现行宪法在序言部分规定：全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法第5条第2款规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
[17] 在此之前，江泽民在1996年2月8日中共中央举办的中央领导同志法制讲座结束时的讲话中就曾指出：“实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化的轨道，实现国家政治生活、经济生活、社会生活的法制化的规范化……”
[18] 《中国共产党章程》规定：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导。党要适应改革开放和社会主义现代化建设的要求，加强和改善党的领导。”十六大报告也指出：改革和完善党的领导方式和执政方式，这对于推进社会主义民主政治建设，具有全局性作用。党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导。
[19] 邓小平：《我们干的事业是全新的事业》（1987年10月13日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第225页。
[20] 邓小平曾说过：“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。但是，照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能得到成功。这方面我们有过不少教训。把马克思主义的普遍真理同我国的具体实际结合起来，走自己的道路，建设有中国特色的社会主义，这就是我们总结长期历史经验得出的基本结论。”邓小平：《中国共产党第十二次全国代表大会开幕词》（1982年9月1日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第2－3页。
[21] 邓小平：《结束严峻的中美关系要由美国采取主动》（1989年10月31日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第332页。
[22] 江泽民：《在党的十五届二中全会上的讲话》（1998年2月26日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第328页。
[23] 参见郑必坚等主编：《邓小平理论基本问题》，中共中央党校出版社2001年版，第272页。
[24] 邓小平：《目前的形势和任务》（1980年1月16日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第266页。
[25] 邓小平：《关于思想战线上的问题的谈话》（1981年7月17日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第391页。
[26] 邓小平：《我们有信心把中国的事情做得更好》（1989年9月16日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第326页。
[27] 江泽民：《阔步前进中的中国与世界》（1995年7月13日），载《人民日报》1995年7月14日。
[28] 江泽民：《在全国社会治安工作会议上的讲话》（2001年4月2日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第302－303页。
[29] 江泽民：《关于坚持和完善人民代表大会制度》（1990年3月有18日），载《十三大以来重要文献选编》（中），人民出版社1991年版，第942页。
[30] 毛泽东：《关于正确处理人民内部矛盾的问题》（1957年2月27日），载《毛泽东著作选读》，下册，人民出版社1986年版，第768页。
[31] 邓小平：《第三代领导集体的当务之急》（1989年6月16日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第311页。
[32] 邓小平：《政治上发展民主，经济上实行改革》（1985年4月15日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第116页。
[33] 邓小平：《用中国的历史教育青年》（1987年2月18日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第206页。
[34] 《中国共产党章程》规定：“我国的社会主义建设，必须从我国的国情出发，走中国特色社会主义道路。”
[35] 《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”
[36] 邓小平：《坚持四项基本原则》（1979年3月30日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第168页。
[37] 邓小平：《贯彻调整方针，保证安定团结》（1980年12月25日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第359页。
[38] 江泽民：《在纪念党的十一届三中全会召开二十周年大会上的讲话》（1998年12月18日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第301页。
[39] 邓小平：《坚持四项基本原则》（1979年3月30日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第175页。
[40] 十六大报告指出：要充分发展党内民主，认为“民主集中制是民主基础上的集中和集中指导下的民主相结合的制度。党内民主是党的生命，对人民民主具有重要的示范和带动作用。要以保障党员民主权利为基础，以完善党的代表大会制度和党的委员会制度为重点，从改革体制机制入手，建立健全充分反映党员和党组织意愿的党内民主制度。”
[41] 1989年2月26日，邓小平在会见美国总统布什时曾说过：“中国正处在特别需要集中注意力发展经济的进程中。如果只追求形式上的民主，结果是既实现不了民主，经济也得不到发展，只会出现国家混乱、人心涣散的局面。对这一点我们有深切的体验，因为我们有‘文化大革命’的经历，亲眼看到了它的恶果。”邓小平：《压倒一切的是稳定》，载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第284－285页。
[42] 参见江泽民：《在党的十五届二中全会上的讲话》（1998年2月26日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第328页。
[43] 邓小平：《改革的步子要加快》（1987年6月12日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第240页。
[44] 邓小平：《会见香港特别行政区基本法起草委员会时的讲话》（1987年4月16日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第220页。
[45] 我国现行宪法的诞生就是这方面的典型例证。正如彭真所总结的那样：“这次宪法的修改充分发扬了民主――是在党中央领导下的修改的，又是大家出主意、大家来修改的，整个修改过程是党的意见和人民的意见的统一。”关于现行宪法的详细修改过程，参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第1－7页。
[46] 邓小平：《各项工作都要有助于建设有中国特色的社会主义》（1983年1月12日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第23页。
[47] 邓小平：《怎样评价一个国家的政治体制》（1987年3月27日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第213页。
[48] 参见江泽民：《在全国社会治安工作会议上的讲话》（2001年4月2日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第302-303页。
[49] 江泽民曾指出：我们“当前面临的经济结构调整不是暂时性、局部性的调整，而是战略性的调整。”之所以如此，是因为“目前经济生活中的问题，根本的是结构不合理，结构调整缓慢。根据我国经济发展的状况，考虑世界科学技术加快发展和国际经济结构加速重组的趋势，必须对我国经济结构进行战略性调整。”江泽民：《大力调整经济结构，促进产业优化升级》（1999年11月15日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第102－103页。
[50] 邓小平：《坚持四项基本原则》（1979年3月30日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第168页。
[51] 江泽民：《在全国社会治安工作会议上的讲话》（2001年4月2日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第303页。
[52] 参见罗豪才：《社会转型中的我国行政法制建设》，载《国家行政学院学报》2003年第1期。
[53] 厉以宁教授认为，对处于转型发展过程当中的中国来说，不平衡增长是其客观规律，之所以如此，是因为中国的经济发展的起点就是经济的不平衡。无论是中国经济发展还是中国经济改革，都必须从不平衡状态开始。如果忽略了起点的不平衡性，就不可能了解中国经济发展的全过程的。参见厉以宁：《转型发展理论》，同心出版社1996年版，第10－12页。
[54] 参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载［美］科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第374页。
[55] 集体选择研究的代表性人物奥尔森，不仅在《集体行动的逻辑》一书中推翻了“具有共同利益的人们会自愿地、自动地组织起来为实现他们的共同利益而采取集体行动”这样一个为正统集体理论延用多年的“公理”，认为因集体选择“搭便车”的普遍存在，故而小集团比大集团更容易组织起集体行动，具有选择性的激励机制的集团比没有这种机制的集团更容易组织集体行动；他甚至通过《国家的兴衰》一书在“搭便车”与一国兴衰之间，确立起稳定的因果联系。参见［美］曼瑟尔•奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版；奥尔森：《国家的兴衰》， 译，商务印书馆1993年版。
[56] 《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”十六大报告也强调要改革和完善决策机制，“要完善深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制，推进决策科学化民主化。各级决策机关都要完善重大决策的规则和程序，建立社情民意反映制度，建立与群众利益密切相关的重大事项社会公示制度和社会听证制度，完善专家咨询制度，实行决策的论证和责任制，防止决策的随意性。”
[57] 对于研究如何理性地权力/权利的公法学而言，探讨行为假定是一个最为基础也经常最容易被忽略的问题。我们认为，学界一些研究结论之间的分歧，其实都可以从行为假定分歧中找到答案。有关集体理性与个体理性的行为假定，或者方法论的个体主义、整体主义与互动主义的集中讨论，参见［英］马尔科姆·卢瑟福：《经济学中的制度――老制度主义和新制度主义》，陈建波、郁仲莉译，中国社会科学出版社1999年版，第32页以下。有关行政法制度安排的个体理性的行为假定的较早探讨，参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。有关行政法制度安排的方法论的个体主义、整体主义，尤其是互动主义的最近的系统论述，参见宋功德：《论经济行政法的制度结构――交易费用的视角》，北京大学出版社2002年版，第290页以下。
[58] 在哈贝马斯看来，社会的理想模式建立在主体间由相互理解达成共识的交往理性基础上的，交往合理性才是将来正常社会的规范标准。相关探讨，参见［德］哈贝马斯：《交往行动理论》，洪佩斯、蔺青译，重庆出版社1994年版；郑召利：《哈贝马斯的交往行为理论》，复旦大学出版社2002年版。
[59] 必须指出，中国近二十所崛起的公法，严格区别于西方传统意义上的公法，它在一定程度上试图改变那种认为权力主体与权利主体法律地位当然不平等的公法传统，此于现代公法的发展趋势相一致。在过去，普通法法系之所以拒绝公私法二分法，一个最为重要的原因即是公法法律关系中主体法律地位的不平等，与其所追求的法律面前人人平等的信念相悖。后来，普通法系国家之所以在事实上接受了公法，并非因为它们放弃了法律面前人人平等的信念，而是公法法律关系的不平等（尤其是特别权力关系）的传统被悄悄地改变了。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第336页。
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