关于联合限制竞争行为 法律规制
发布时间：2015-07-11 09:46
摘要：联合限制竞争行为是一种反竞争性质非常明显的非结构性垄断行为，禁止联合限制竞争行为制度是反垄断法中最受关注、制裁也最严厉的部分。本文结合2003年10月的《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）的相关部分，对联合限制竞争行为的界定与构成、横向限制与纵向限制、豁免规定以及处理原则和程序制度等问题进行了评析。
关键词：联合限制竞争行为 卡特尔 反垄断法 法律规制
虽然竞争是推动经济及整个社会发展的巨大力量，但是人们对于竞争的态度往往是矛盾的，一方面希望得到他人之间的竞争带给自己的机会和实惠，而另一方面又力图逃避发生在自己身上的竞争带来的压力和风险，因此竞争中的企业往往有一种限制竞争的倾向。其中，企业之间通过协议或默契来协调自己的市场行为，共同限制竞争就是一种常见的现象。正如古典经济学的代表人物亚当•斯密在其著名的《国富论》中所言：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。”[①]这里描述的正是属于反垄断法中的联合限制竞争的情形。禁止联合限制竞争制度是各国反垄断法基本实体制度的三根支柱之一。这种制度不需要市场结构的要素，属于完全的行为规制。[②]由于联合限制竞争行为的反竞争性质非常明显，因此禁止联合限制竞争行为制度一般是反垄断法中最受关注、制裁也最严厉的部分。本文拟结合2003年10月的《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）（以下简称“草拟稿”）的相关部分，对联合限制竞争行为的法律规制问题进行粗浅的探讨。
一、关于联合限制竞争行为的界定与构成
“草拟稿”第二章以“禁止垄断协议”为标题对联合限制竞争行为作出了专门规定。其中，第8条第1款规定经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为：（一）统一确定、维持或者变更商品的价格；（二）串通投标；（三）限制商品的生产或者销售数量；（四）分割销售市场或者原材料采购市场；（五）限制购买新技术或者新设备；（六）联合抵制交易；（七）其他限制竞争的协议。这是对联合限制竞争行为在实体方面进行的基本规制。这种规定在以往的“起草大纲”、“征求意见稿”的基础上有了一些改进，在总体上是比较全面、可行的，但也存在需要进一步改进的问题。这里主要涉及如何从立法上确认联合限制竞争行为的界定与构成问题。以下，结合对相关国家做法的比较借鉴对此进行评析。
所谓联合限制竞争行为，就是指两个或两个以上的企业，采取协议或默契等形式，共同对特定市场的竞争加以限制的行为。相对于垄断状态而言，联合限制竞争属于垄断行为；相对于滥用市场支配地位和企业结合等结构性垄断行为而言，联合限制竞争属于非结构性垄断行为；相对于滥用市场支配地位在多数情况下由单个企业所实施，联合限制竞争则总是由双方或多方所实施，因此它又被称为共同行为或联合行为。
由于联合限制竞争行为对市场竞争的危害性明显，因此有关国家或地区的反垄断法均将禁止联合限制竞争方面的规范置于其条文中的突出位置，对其进行明确的界定和严格的规制。例如，美国《谢尔曼法》第1条就主要对联合限制竞争行为进行了规定：“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”欧共体反垄断法律规范主要体现在《欧共体条约》的第81条和第82条[③]，其中第81条就是禁止各种可能影响成员国之间的贸易并具有阻碍、限制或者扭曲共同市场内的竞争目的或者效果的企业之间订立的协议、企业联合组织作出的决定和协同一致的行为；尤其禁止下列事项：直接或者间接地限定购买或销售价格或者任何其他贸易条件；限制或者控制生产、销售、技术开发或者投资；瓜分市场或者供应来源；对与其他贸易方的相同交易施以不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位；要求对方当事人接受在性质或者商业惯例上与合同涉及的项目无关的附加义务作为签订合同的条件。德国《反限制竞争法》第一编限制竞争行为中，第一章的标题就是“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”，第1条就明令禁止卡特尔，即处于竞争关系之中的企业之间具有阻碍、限制或者扭曲竞争目的或者效果的协议、企业联合组织作出的决定和协同一致的行为。[④]第二章的标题是“纵向协议”，禁止通过协议进行价格和非价格约束。日本《禁止垄断法》第3条明确禁止不当交易限制，而依该法第2条第6款，不当交易限制是事业者以契约、协议或其他名义，与其他事业者共同决定、维持或者提高价格，对数量、技术、产品、设备或者交易对象等加以限制，相互间约束或完成其事业活动，从而违反公共利益，对一定交易领域内的竞争构成实质性的限制。但是，“日本的不当交易限制只包括卡特尔，而不包括垂直限制竞争，因此范围较美国的贸易限制行为窄。在日本，不当交易限制和卡特尔是通用的。”[⑤]韩国反垄断法第19条第1款也规定，原则上禁止企业间以不正当手段，共同限制竞争的行为。我国台湾地区的“公平交易法”第14条也规定事业原则上不得为联合行为，依该法第7条，“联合行为，谓事业以契约、协议或其他方式之合意，与有竞争关系之他事业共同决定商品或服务之价格，或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等，相互约束事业活动之行为而言。”
联合限制竞争行为的构成，首先要求主体须为两个或两个以上的企业，单个企业无法形成协议或者实施联合一致的行为。但是，以团体形式出现的市场主体的联合组织为媒介很容易产生行为人的一致意见。因此，在许多国家，行业协会和股东会的决定视为企业间的协议。行业协会是非营利性的企业自我管理、自我服务的自律性组织，但其成员一般是竞争性、营利性的，企业很可能通过行业协会或公会进行通谋以固定价格、限制产量、瓜分市场等，所以要对其加以控制。德国和欧共体禁止企业联合组织限制竞争的决议，日本禁止限制竞争的事业者团体的活动。在美国，不仅禁止工业或商业性的行业协会限制竞争，而且自20世纪70年代以来还禁止律师、会计、工程和医疗等职业协会通过直接或间接的方法限制竞争。[⑥]
共谋作为联合限制竞争的要件，是指两个或两个以上的企业关于限制它们活动的有意思联络，并基于这种意思联络而形成的一致性行动，也就是各方基于共同的意思，实施了共同的行为。按照不同的表现形式，共谋可以分为协议型和默契型。前者是以比较明确的协议形式进行的，这种协议既可以表现为正式的书面合同，也可以表现为口头约定，还可以表现为有关联合组织的决议（决定）；后者则没有书面或口头的协议，而是以各方心照不宣的某种默示协调行动。在这里，共同的意思是共同的行为的前提，这种共同的意思若有明确的书面协议可以直接证明当然比较容易认定，但在企业之间没有明确的书面协议的情况下，由于缺少直接的证据加以证明，这时共同的意思往往难以认定。考虑到这种实际困难，“为了认定意志联络，只要有一点人为的因素就够了，不一定有事前联络交涉的事实，即使必须有这种事实，也可以从作为结果的行动一致性这种间接证据来认定这种事实。”[⑦]欧洲法院在审理“燃料案”时指出：“联合一致行为是指企业间的一种协调形式，它虽未达成正式协议，然而在实践中有关企业却有意识地以实际合作来代替竞争的危险。”[⑧]有些国家的法律还规定了在这种情况下的推定制度。例如，韩国的反垄断法第19条第5款就将以下情况也推定为不正当共同行为，即二个以上企业，在一定的交易领域作出实质上限制竞争的行为，而在这种行为不存在任何约定进行共同行为的明示合意。这样的规定有利于堵塞法律上的漏洞，防止行为人钻法律的空子。
从上述两方面的要件来看，虽然联合限制竞争行为以企业之间的协议为典型形式，但是“草拟稿”第二章的标题拟定为“禁止垄断协议”却并不是很恰当。因为，联合限制竞争行为不仅仅限于“协议”，还包括“默契”；既包括企业之间的协议，也包括有关联合组织的决定。实际上，“草拟稿”第三条第一项和第八条的规定中除了包括“协议”外，也都明确包括了“决定或者其他协调一致的”行为。因此，第二章的标题宜改为“禁止联合限制竞争行为”、“禁止共谋行为”或“禁止不正当的共同行为”等。同时，虽然“草拟稿”有附则第五十五条“行业协会、事业单位等非营利性组织从事违反本法规定的行为，适用本法”的笼统规定，但是在本章如果借鉴前述有关国家的做法，明确规定“行业协会和股东会的决定视为企业间的协议”，这会更加有利于对共谋行为的规制。
此外，联合限制竞争行为的实施使得参加企业之间原来的竞争受到限制，或者使得参加企业以外的其他企业的交易受到限制。这种对竞争的限制性既是联合限制竞争行为的后果，也是它的构成要件。联合限制竞争行为既可以发生在处于同一经济阶段有着直接竞争关系的企业之间，也可以发生在处于不同经济阶段而有着买卖关系的企业之间[⑨]，但都表现为各方共同对商品或服务的价格、数量、地区、对象等进行限制，从而阻碍、扭曲了正常的市场竞争和市场交易。与企业合并不同，企业之间的联合或共同行为通常形成于在相关市场占有相当份额的企业之间，在大部分情况下，其内容都会对企业之间的竞争产生直接的影响，而且约束、限制也正是各种协议的精髓，因此共同行为限制竞争属于一般情况，而不限制竞争则属例外情形。基于此，韩国反垄断法在1999年2月的第7次修订中将判断共同行为违法性的标准，从“在一定交易领域实质上限制竞争”修订为“不正当限制竞争”，这是有道理的。也就是说，企业之间的联合或共同行为对竞争的限制是普遍的，而它要能构成违法则还必须有“不正当”的条件。因此，联合限制竞争行为要受到反垄断法的禁止，除少数（如固定价格）属于本身违法的情形外，大多数还需要不正当限制的条件，也就是实行合理原则。前述“草拟稿”第8条第1款的规定中没有类似的限定条件，将来在进一步修改时可以考虑加上这样的限定条件。
二、关于联合限制竞争行为中的横向限制与纵向限制
联合限制竞争行为可以从不同的角度加以分类。其中，从参与联合限制竞争的企业之间的相互关系来看，它可以分为横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为；从参与联合限制竞争的企业的意思表达形式来看，它可以分为协议型联合限制竞争行为和默契型联合限制竞争行为；从联合限制竞争的内容来看，它可以分为价格型联合限制竞争行为和非价格型联合限制竞争行为。从有关国家反垄断立法的情况看，第一种分类是最基本的。
横向联合限制竞争，简称横向限制，是指两个或两个以上因生产或销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。企业之间的横向限制一般又可称为卡特尔（cartel）。关于卡特尔，它是一个可以在不同意义上加以使用的术语。它既可以指企业之间的一种联合行为，也可以指通过这种联合行为建立起来的垄断组织，还可以指限制竞争的协议或决议。[⑩]但卡特尔在被用来指代联合限制竞争的行为时，也存在不同的使用情况。有时仅指横向的联合限制竞争，例如德国《反限制竞争法》第一编“限制竞争行为”之下，第一章就是“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”，第二章则为“纵向协议”。但在一些论著中往往也有使用“纵向卡特尔”或“垂直卡特尔”的术语的。这时的卡特尔实际上就是指代整个联合限制竞争的行为，而不仅限于横向的联合限制竞争行为。不仅如此，有时卡特尔这一术语还有进一步泛化的情况，被用来指代所有的垄断或限制竞争的行为。典型的如德国的《反限制竞争法》又通常被称为“卡特尔法”，其反垄断机构称为卡特尔局。因此，卡特尔一词可以在不同的意义上使用。本文还是将其限定于横向限制的意义上加以使用。
作为横向限制，卡特尔非常典型地体现了联合限制竞争行为的特点。其主要类型有：规定销售条件的卡特尔(价格卡特尔)、规定销售范围的卡特尔(区域卡特尔)、限定产量的卡特尔(产量卡特尔)和分配利润的卡特尔(份额卡特尔)等。参加协议的企业可自愿加入或者退出，各自在法律上、生产上和财务上保持独立性；在经营上，除协议规定的部分受契约限制外，其余部分仍可自主经营。卡特尔维持了分散的、表面上看来似乎是竞争性的市场结构，但由于众多分散的企业采取协调或统一行动，因此其社会经济效果实际相当于特定市场上的行业垄断。而行业垄断的结果必然导致产量下降，价格上升，技术进步较慢，消费者整体利益受损，资源配置无效益。同时，多个企业的卡特尔行为或联合行为与单个企业的垄断不同，它一般不会带来规模经济效益、有利于创新等积极效应。因此，这种行为常常要受到比较严格的管制。在美国，对这类行为中的多数适用本身违法原则，即只要认定通谋或协同行为的存在，根本无须实际考察其对竞争的危害，即可予以禁止和处罚。在欧盟，对这类行为一般是不予豁免的。从前述“草拟稿”第二章的规定（尤其是第8条第1款的列举）来看，其对横向联合限制竞争行为作了比较具体、细致的规定，后面相应的制裁措施也是比较严格的。
纵向联合限制竞争，简称纵向限制，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。其主要类型有维持转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为。与横向限制不同，纵向限制不是发生在直接竞争者之间，它一般是非竞争者之间达成的协议，对于生产的社会化、经济的协调发展具有一定的积极意义，如保证产品或服务质量、企业声誉以及消费者安全，消除免费搭车现象，促进售后服务，增强不同品牌的同类商品间的竞争等，它对竞争的危害相对于横向限制来说较小，因而它在各国受到的管制程度也较小，往往要区分不同的类型而分别对待。一般说来，对大多数纵向限制是采取合理性的具体分析方法的，它们获得豁免的可能性也比较大。但是，其中的维持转售价格行为则受到较多的关注，在一些国家（如美国）对其一般还适用本身违法的分析方法。虽然《欧共体条约》的第81条第1款并没有明确区分横向的联合限制竞争行为和纵向的联合限制竞争行为，但是在欧共体委员会和欧共体法院的执法和司法实践中对此作了区分，尤其是在有关集体豁免的规定中表现得更为明显。
而前述“草拟稿”第二章对于纵向联合限制竞争行为则完全没有规定。尽管“草拟稿”在第三章“禁止滥用市场支配地位”制度中也可对此进行一定程度的规制，但是它与本章禁止联合限制竞争行为制度规定的角度是不同的，而且经营者要具备“市场支配地位”的门槛。因此，我国反垄断立法似应对限制转售价格这种纵向联合限制竞争行为作出规定，即经营者不得在向批发商、零售商提供商品时协商限制该商品的转售价格。当然，考虑到实际情况的差异性，可借鉴韩国的规定，将就特定的图书或者具备特别要件的商品所维持的转售价格行为除外。
三、关于联合限制竞争行为的豁免规定
各国反垄断法都有关于适用除外或豁免[11]的规定，即反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断。这是由反垄断法的价值目标的非惟一性所决定的，因为维护竞争的目标是非常重要的，但还必须同时考虑到一个国家或地区其他经济社会目标，在某些情况下，允许限制竞争可能对整体经济或公共利益更有利。适用除外或豁免的规定在本质上是反垄断法的目标与其它经济、社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。在禁止联合限制竞争行为制度中，针对特定行为的豁免规定是其重要组成部分。
《欧共体条约》第81条第3款就规定，在同时具备以下4个条件（两个“积极条件”和两个“消极条件”）时，有关联合限制竞争的行为就可获得豁免：有利于改善商品的生产或者销售，或者有利于促进技术或者经济的发展；使消费者能够从由此获得的利益中分享公平的份额；不对有关企业施加并非为达到上述目标所必不可缺少的限制；不向有关企业提供在所涉及产品的相当范围的领域内消除竞争的机会。获得这些豁免有两种方式，一是个案申报，一是集体豁免。
德国1998年第六次修订的《反限制竞争法》虽然取消了对折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免规定，但仍然保留了对条件卡特尔、标准和型号卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔、中小企业卡特尔、专门化卡特尔等的豁免，还规定了联邦经济部长的特许卡特尔。当然，同时都限制了它们的适用条件，并规定了相应的程序。此外，还规定了纵向协议的豁免情况。
根据韩国反垄断法第19条第2款的规定，如果共同行为为的是产业合理化，克服不景气，研究技术和开发，调整产业结构，提高中小企业竞争力，交易条件的合理化而形成，并经公平交易委员会批准，则被例外认可。
我国台湾地区的“公平交易法”第14条在规定事业不得为联合行为的同时，也规定有下列情形之一，而有益于整体经济与公共利益，经申请“中央主管机关”许可者，不在此限：为降低成本、改良品质或增进效率，而统一商品规格或型式者；为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者；为促进事业合理经营，而分别作专业发展者；为确保或促进输出，而专就国外市场之竞争予以约定者；为加强贸易效能，而就国外商品之输入采取共同行为者；经济不景气期间，商品市场价格低于平均生产成本，致该行业之事业，难以继续维持或生产过剩，为有计划适应需求而限制产销数量、设备或价格之共同行为者；为增进中小企业之经营效率，或加强其竞争能力所为之共同行为者。
“草拟稿”第8条第2款也规定了联合限制竞争行为受到反垄断法豁免的情况，即垄断协议有下列情形之一的除外：（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其他有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。
对照有关国家和地区的做法，这里的规定基本上是合适的，尤其是其第四项关于兜底的规定很有必要，这为在明确列举的情形之外豁免有关行为留下了必要的空间。但是，考虑到反垄断法对于消费者的特殊意义，在限定豁免的条件时除了现在规定的“有利于国民经济发展和社会公共利益”外，还应借鉴欧盟的规定，即明确规定消费者能够从中获得好处，至少是消费者的利益不因这种对竞争的限制而受到损害。同时，也可以考虑将那些旨在使经济过程合理化的共同行为明确作为豁免的对象，但以该共同行为适合于从根本上提高参与企业技术、经济或组织方面的工作效率或经济效益并因此能改善需求的满足为限。
此外，在我国的反垄断立法中，还应当注意协调好维护国际经济贸易秩序与保护本国经济利益的关系。在目前国际上还没有对各国的反垄断法进行有效协调、并且这种情况在短期内也难以根本改变的情况下，我国反垄断立法中也需要规定对我国出口企业的某些联合限制竞争行为豁免反垄断法的适用。这既是为了提高规模经济效益，增强我国出口企业的国际竞争能力，也是作为对多数贸易伙伴国这种做法的回应，可以说是在目前的国际条件下以垄断对付垄断的一种策略。当然，这种豁免也是有条件的、相对的，并且在有关反垄断法的国际协调、尤其是在wto框架下的协调取得进展时进行相应的调整。
四、关于联合限制竞争行为的处理原则和程序制度
对于联合限制竞争行为，各国也是要区分不同情况分别作出处理的。在美国，联邦最高法院在判例中发展出了“本身违法原则”和“合理原则”。本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法，凡发生这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断，也不接受当事人的任何抗辩。合理原则是指对某些行为是否在实质上构成限制竞争、并在法律上予以禁止不是一概而论，而需要对企业的动机、行为方式及其后果加以慎重考察后做出判断，并予认定。在美国的判例法上，属于典型的本身违法行为的有横向限制中的固定价格、限定产量、划分市场、联合抵制以及纵向限制中的维持转售价格等，其他的则一般适用合理原则。许多其他国家在实际上也大致这样对待，但在不同的国家、不同的时期，情况也不会完全相同。在适用合理原则方面，《欧共体条约》第85条第1款所禁止的是“与共同市场不相容的”、“可能影响成员国之间的贸易并具有阻碍、限制或者扭曲共同市场内的竞争目的或者效果的”行为，欧洲法院则一般要根据其市场占有率、市场地位、财务资源、产品范围、贸易量、进入壁垒、行为影响范围等因素进行衡量。由于“本身违法原则”和“合理原则”不是有关法律条文中的明确规定，而是在执法、司法实践中总结出来的法律适用原则，因此它不必体现在我国反垄断立法的条款中，但值得将来在法律适用时借鉴。
程序制度是反垄断法的重要组成部分，这是由反垄断法乃至经济法的综合性特点所决定的。就禁止联合限制竞争行为制度来说，程序制度也是不可或缺的。这种程序制度一般是围绕有关共同行为的豁免来展开的。
在欧共体，为了实施有关竞争法的实体规范，理事会制定了有关的程序规范，第17/62号法规是其中的重要规范。它规定对实质不违反《欧共体条约》第85条与第86条行为的违法否定（negative clearance）的申请认定程序和对根据第85条第3款规定申请豁免的批准程序。获得《欧共体条约》第85条第3款所述的豁免有两种方式。第一种是个案申报（individual notification）方式，由有关方面就协议向欧共体委员会主管机构提出一份申请，请求委员会认定所申报的协议是否会触犯竞争法。申报应当在协议实施之前提出，所提交的文件应当包括一份请求获得豁免的请求书、协议的文本以及相关信息。第二种是整批豁免或集体豁免（block exemption）方式，它不是应有关方面的申请，而是由欧共体委员会主动作出的一种公告。这样的公告从总的特点和类型方面告知公众，哪些协议是不必申报的，哪些协议会引起委员会的关注，最好予以申报。整批豁免建立了三种类型的清单(list)，分别称为白色清单、灰色清单和黑色清单。其中，列入白色清单的限制性条款被认为不会对竞争产生限制性影响，不属于《欧共体条约》第85条第1款禁止的范围，因而涉及这类限制性条款的协议不必予以申报。列入灰色清单的限制性条款会对竞争产生一定的限制作用，从行为本身来看属于第85条第1款禁止的范围，但是根据已有的实践来看，包含有关条款的协议经过申报后，欧共体委员会在大多数情况下不会得出不利的结论。列入黑色清单的行为是明显触犯第85条第1款规定的行为， 这样的行为既不包含在整批豁免的范围之内，一旦提出个案申报也基本上没有获得豁免的可能性。
通过一般禁止之下的个别和集体豁免机制来实现保护竞争的原则要求与合理商业需要之间的平衡，并由此增强法律的确定性，是欧共体竞争法体制的鲜明特色。基于欧共体法（以及德国法）与前述美国法上对从事限制竞争行为的规制方式的差异，国际上曾流传着一个笑话：在美国，企业如果有意从事约定价格或瓜分市场的行为，绝对不可告知政府，否则一定会有刑事处分；而同样的企业在欧共体或德国如要从事同样行为，最好告知政府，否则才有违法的责任。[12]
台湾“公平交易法”也明确规定了“中央”主管机关许可有关联合行为申请的程序。在作出这种许可时得附加条件、限制或负担。许可应附期限，其期限不得逾三年；事业如有正当理由，得于期限届满前三个月内，以书面向“中央”主管机关申请延展；其延展期限，每次不得逾三年。联合行为经许可后，如因许可事由消灭、经济情况变更或事业有逾越许可之范围行为者，“中央”主管机关得撤销许可、变更许可内容、命令停止、改正其行为或采取必要更正措施。
上述“草拟稿”也分别规定了有关协议的申报、协议的批准、协议批准的撤销或修改以及批准的公告等程序方面的内容。其内容是：“经营者之间订立协议，难以判断是否适用第八条第二款规定的，可以向国务院反垄断主管部门提出申请。”（第9条）“经营者提请批准协议，应当在协议订立之日起15日内提交下列文件：（一）协议；（二）申请报告；（三）参与协议的经营者的基本资料。”（第10条）“国务院反垄断主管部门应当在收到规定的文件之日起60个工作日内对经营者申报的协议作出批准或者不批准的决定。预期不批复的，视为同意。国务院反垄断主管部门批准协议时，应当规定有效期限，并可以附加限制条件。”（第11条）“协议经批准后，由下列情形之一的，国务院反垄断主管部门可以撤销批准、修改批准内容、责令经营者停止或者改正其行为：（一）经济情势发生重大变更的；（二）批准事由消灭的；（三）经营者违反了批准决定附加义务的；（四）批准决定是基于经营者提供的虚假信息作出的；（五）经营者滥用豁免的。如出现（三）、（四）、（五）项情形，撤销决定具有溯及力。”（第12条）“国务院反垄断主管部门根据第十一条、第十二条作出的决定，应当在指定报刊上公告。”（第13条）显然，以上规定是借鉴有关国家和地区的做法，并结合我国的实际情况而作出的，基本上是恰当和可行的。但是，由于联合限制竞争行为一般难易被执法机关主动发现，因此从法律上规定分化、瓦解参与共同行为企业的有效激励措施和相应的程序规则是很有必要的。正像在美国反托拉斯法的奖励政策下，今天密谋操作价格的同伙，明天就可能急于与政府合作，争取宽大处理。
由于联合限制竞争行为的反竞争性明显，因而其依据反垄断法所受到的处罚往往也是非常严厉的。例如，美国司法部指控瑞士的霍夫曼—拉罗歇公司、德国的巴斯夫公司和法国的罗纳—普纳公司结成卡特尔，人为地抬高了维生素价格，极大地损害了美国消费者的利益，1999年美国法院对霍夫曼—拉罗歇公司处以5亿美元罚款，对巴斯夫公司处以2.5亿美元罚款，德国的罗纳—普纳公司因积极配合美国司法部对秘密定价的调查才被免于起诉，1999年5月20日，瑞、德的两家公司已向美国达拉斯地方法院承认了对它们的指控，并表示愿意支付罚款以了结公司官司。其中瑞士的霍夫曼—拉罗歇公司1997年就曾因操纵柠檬酸价格而被罚款1400万美元，80年代曾在欧共体法院因反竞争行为被起诉和制裁。[13]又如，欧盟委员会于2000年初宣布对美国adm等5家公司合谋操纵世界食品添加剂市场价格的行为课以总额为1.1亿欧元的罚款。该委员会经过4年的调查证实，美国adm等5家公司从1990年7月至1995年6月，不仅操纵世界市场上的赖胺酸价格，而且通过互换信息、确定销售限额等方式，垄断了国际市场上的赖胺酸销售。在受处罚的5家公司中，美国adm公司是其中最大的一家，因此被课以4730万欧元的罚款。日本味之素公司的罚款金额为2830万欧元，另外3家韩国公司也被课以数额不等的罚款。
而上述“草拟稿”第34条对联合限制竞争行为所规定的制裁措施是：“违反本法第八条规定的，国务院反垄断主管部门应当责令其停止违法行为，并可处以500万元以下的罚款。” 与其他国家和地区的规定相比，这里的制裁措施就显得力度不够，手段也比较单一。特别值得注意的是，该条关于联合限制竞争行为所规定的制裁措施（最高罚款额为500万元）还没有后面关于滥用市场支配地位行为和不当企业集中行为所规定的制裁措施（最高罚款额为1000万元）严厉，这无论是从该行为本身的性质来看还是从与其他国家规定的比较来看都是不够恰当的，应当加以调整。
五、结语
由于我国目前制定反垄断法是在经济全球化和知识经济的背景下进行的，因此会面临许多新的问题。例如，随着信息技术的不断发展，计算机网络能够为广大消费者提供不同地区的价格信息，引导他们能到价格最便宜的地方去采购。这样，价格的透明度和市场的竞争性似乎是增加了。但另一方面，在消费者获得更多信息的同时，企业（生产者和销售者）也会利用信息网络来形成或保持卡特尔。在美国已经发现有某些航空公司和股票交易商正在这样做。可见，信息技术并没有减轻反垄断的任务。同时，经济全球化的发展也给反垄断法带来了新的问题。一方面，全球化使国内的价格垄断协议难以维持，因为国外竞争者很可能愿意按更低的价格在国内市场上销售产品，从而有利于打破国内的垄断价格；另一方面，对本国以外的垄断协议进行监督难度很大，因此国内反垄断法的实施更多地需要有外国政府和国际组织的合作。因此，我国反垄断法对联合限制竞争行为规制必须适应新的形势，在具体规则的设计上做出相应的调整。
注释：
[①] 亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷)，商务印书馆1981年版，第212-213页。
[②] 尽管在实际上参加协议的各方常常具有相当的市场规模，而且在理论上讲，垄断寡头之间更容易发生共谋垄断。
[③] 根据1997年的《阿姆斯特丹条约》第12条，原来条约的第85条和第86条的重新编号分别为第81条和第82条。
[④] 该法在1998年的第六次修订，对被禁止的卡特尔取消了过去在民法上“无效”的规定，代之以《欧共体条约》第85条第1款的方式，明确规定它们是被“禁止”的，从而在措辞上表现得更为严厉。参见王晓晔著：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第224页。
[⑤] 郭平：《卡特尔行为规制研究》，载于王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第511页。
[⑥] [美]马歇尔•c•霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第108页。
[⑦] [日]丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第95-96页。
[⑧] 参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第115页。
[⑨] 狭义上的竞争仅包括卖者之间的竞争，广义上的竞争则还包括买者和卖者之间的竞争以及买者之间的竞争。
[⑩] 曹士兵著：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第206页。
[11] 在严格意义上讲，适用除外和豁免是不同的。适用除外是指在制定反垄断法时就规定对某些行业或领域不适用反垄断法，无需任何机关许可，它又被称为“本来的适用除外”。豁免则是依照法律应当或可以禁止的行为，按照法律的特别规定，不认定其违法，不追究其行为责任。豁免一般需要向特别机关申报并获得批准，它又被标为“后退的适用除外”。但很多学者往往对两者不作严格的区分，而在广义上使用适用除外概念的，包括狭义的适用除外和豁免。本文中，禁止联合限制竞争制度所涉及的一般是豁免。
[12] 参见刘绍梁：《从意识形态及执行实务看公平交易法(上)》，(台北)《工商杂志》1992年第1期。
[13]《国际商报》1999年5月25日。
关键词：联合限制竞争行为 卡特尔 反垄断法 法律规制
虽然竞争是推动经济及整个社会发展的巨大力量，但是人们对于竞争的态度往往是矛盾的，一方面希望得到他人之间的竞争带给自己的机会和实惠，而另一方面又力图逃避发生在自己身上的竞争带来的压力和风险，因此竞争中的企业往往有一种限制竞争的倾向。其中，企业之间通过协议或默契来协调自己的市场行为，共同限制竞争就是一种常见的现象。正如古典经济学的代表人物亚当•斯密在其著名的《国富论》中所言：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。”[①]这里描述的正是属于反垄断法中的联合限制竞争的情形。禁止联合限制竞争制度是各国反垄断法基本实体制度的三根支柱之一。这种制度不需要市场结构的要素，属于完全的行为规制。[②]由于联合限制竞争行为的反竞争性质非常明显，因此禁止联合限制竞争行为制度一般是反垄断法中最受关注、制裁也最严厉的部分。本文拟结合2003年10月的《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）（以下简称“草拟稿”）的相关部分，对联合限制竞争行为的法律规制问题进行粗浅的探讨。
一、关于联合限制竞争行为的界定与构成
“草拟稿”第二章以“禁止垄断协议”为标题对联合限制竞争行为作出了专门规定。其中，第8条第1款规定经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为：（一）统一确定、维持或者变更商品的价格；（二）串通投标；（三）限制商品的生产或者销售数量；（四）分割销售市场或者原材料采购市场；（五）限制购买新技术或者新设备；（六）联合抵制交易；（七）其他限制竞争的协议。这是对联合限制竞争行为在实体方面进行的基本规制。这种规定在以往的“起草大纲”、“征求意见稿”的基础上有了一些改进，在总体上是比较全面、可行的，但也存在需要进一步改进的问题。这里主要涉及如何从立法上确认联合限制竞争行为的界定与构成问题。以下，结合对相关国家做法的比较借鉴对此进行评析。
所谓联合限制竞争行为，就是指两个或两个以上的企业，采取协议或默契等形式，共同对特定市场的竞争加以限制的行为。相对于垄断状态而言，联合限制竞争属于垄断行为；相对于滥用市场支配地位和企业结合等结构性垄断行为而言，联合限制竞争属于非结构性垄断行为；相对于滥用市场支配地位在多数情况下由单个企业所实施，联合限制竞争则总是由双方或多方所实施，因此它又被称为共同行为或联合行为。
由于联合限制竞争行为对市场竞争的危害性明显，因此有关国家或地区的反垄断法均将禁止联合限制竞争方面的规范置于其条文中的突出位置，对其进行明确的界定和严格的规制。例如，美国《谢尔曼法》第1条就主要对联合限制竞争行为进行了规定：“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”欧共体反垄断法律规范主要体现在《欧共体条约》的第81条和第82条[③]，其中第81条就是禁止各种可能影响成员国之间的贸易并具有阻碍、限制或者扭曲共同市场内的竞争目的或者效果的企业之间订立的协议、企业联合组织作出的决定和协同一致的行为；尤其禁止下列事项：直接或者间接地限定购买或销售价格或者任何其他贸易条件；限制或者控制生产、销售、技术开发或者投资；瓜分市场或者供应来源；对与其他贸易方的相同交易施以不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位；要求对方当事人接受在性质或者商业惯例上与合同涉及的项目无关的附加义务作为签订合同的条件。德国《反限制竞争法》第一编限制竞争行为中，第一章的标题就是“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”，第1条就明令禁止卡特尔，即处于竞争关系之中的企业之间具有阻碍、限制或者扭曲竞争目的或者效果的协议、企业联合组织作出的决定和协同一致的行为。[④]第二章的标题是“纵向协议”，禁止通过协议进行价格和非价格约束。日本《禁止垄断法》第3条明确禁止不当交易限制，而依该法第2条第6款，不当交易限制是事业者以契约、协议或其他名义，与其他事业者共同决定、维持或者提高价格，对数量、技术、产品、设备或者交易对象等加以限制，相互间约束或完成其事业活动，从而违反公共利益，对一定交易领域内的竞争构成实质性的限制。但是，“日本的不当交易限制只包括卡特尔，而不包括垂直限制竞争，因此范围较美国的贸易限制行为窄。在日本，不当交易限制和卡特尔是通用的。”[⑤]韩国反垄断法第19条第1款也规定，原则上禁止企业间以不正当手段，共同限制竞争的行为。我国台湾地区的“公平交易法”第14条也规定事业原则上不得为联合行为，依该法第7条，“联合行为，谓事业以契约、协议或其他方式之合意，与有竞争关系之他事业共同决定商品或服务之价格，或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等，相互约束事业活动之行为而言。”
联合限制竞争行为的构成，首先要求主体须为两个或两个以上的企业，单个企业无法形成协议或者实施联合一致的行为。但是，以团体形式出现的市场主体的联合组织为媒介很容易产生行为人的一致意见。因此，在许多国家，行业协会和股东会的决定视为企业间的协议。行业协会是非营利性的企业自我管理、自我服务的自律性组织，但其成员一般是竞争性、营利性的，企业很可能通过行业协会或公会进行通谋以固定价格、限制产量、瓜分市场等，所以要对其加以控制。德国和欧共体禁止企业联合组织限制竞争的决议，日本禁止限制竞争的事业者团体的活动。在美国，不仅禁止工业或商业性的行业协会限制竞争，而且自20世纪70年代以来还禁止律师、会计、工程和医疗等职业协会通过直接或间接的方法限制竞争。[⑥]
共谋作为联合限制竞争的要件，是指两个或两个以上的企业关于限制它们活动的有意思联络，并基于这种意思联络而形成的一致性行动，也就是各方基于共同的意思，实施了共同的行为。按照不同的表现形式，共谋可以分为协议型和默契型。前者是以比较明确的协议形式进行的，这种协议既可以表现为正式的书面合同，也可以表现为口头约定，还可以表现为有关联合组织的决议（决定）；后者则没有书面或口头的协议，而是以各方心照不宣的某种默示协调行动。在这里，共同的意思是共同的行为的前提，这种共同的意思若有明确的书面协议可以直接证明当然比较容易认定，但在企业之间没有明确的书面协议的情况下，由于缺少直接的证据加以证明，这时共同的意思往往难以认定。考虑到这种实际困难，“为了认定意志联络，只要有一点人为的因素就够了，不一定有事前联络交涉的事实，即使必须有这种事实，也可以从作为结果的行动一致性这种间接证据来认定这种事实。”[⑦]欧洲法院在审理“燃料案”时指出：“联合一致行为是指企业间的一种协调形式，它虽未达成正式协议，然而在实践中有关企业却有意识地以实际合作来代替竞争的危险。”[⑧]有些国家的法律还规定了在这种情况下的推定制度。例如，韩国的反垄断法第19条第5款就将以下情况也推定为不正当共同行为，即二个以上企业，在一定的交易领域作出实质上限制竞争的行为，而在这种行为不存在任何约定进行共同行为的明示合意。这样的规定有利于堵塞法律上的漏洞，防止行为人钻法律的空子。
从上述两方面的要件来看，虽然联合限制竞争行为以企业之间的协议为典型形式，但是“草拟稿”第二章的标题拟定为“禁止垄断协议”却并不是很恰当。因为，联合限制竞争行为不仅仅限于“协议”，还包括“默契”；既包括企业之间的协议，也包括有关联合组织的决定。实际上，“草拟稿”第三条第一项和第八条的规定中除了包括“协议”外，也都明确包括了“决定或者其他协调一致的”行为。因此，第二章的标题宜改为“禁止联合限制竞争行为”、“禁止共谋行为”或“禁止不正当的共同行为”等。同时，虽然“草拟稿”有附则第五十五条“行业协会、事业单位等非营利性组织从事违反本法规定的行为，适用本法”的笼统规定，但是在本章如果借鉴前述有关国家的做法，明确规定“行业协会和股东会的决定视为企业间的协议”，这会更加有利于对共谋行为的规制。
此外，联合限制竞争行为的实施使得参加企业之间原来的竞争受到限制，或者使得参加企业以外的其他企业的交易受到限制。这种对竞争的限制性既是联合限制竞争行为的后果，也是它的构成要件。联合限制竞争行为既可以发生在处于同一经济阶段有着直接竞争关系的企业之间，也可以发生在处于不同经济阶段而有着买卖关系的企业之间[⑨]，但都表现为各方共同对商品或服务的价格、数量、地区、对象等进行限制，从而阻碍、扭曲了正常的市场竞争和市场交易。与企业合并不同，企业之间的联合或共同行为通常形成于在相关市场占有相当份额的企业之间，在大部分情况下，其内容都会对企业之间的竞争产生直接的影响，而且约束、限制也正是各种协议的精髓，因此共同行为限制竞争属于一般情况，而不限制竞争则属例外情形。基于此，韩国反垄断法在1999年2月的第7次修订中将判断共同行为违法性的标准，从“在一定交易领域实质上限制竞争”修订为“不正当限制竞争”，这是有道理的。也就是说，企业之间的联合或共同行为对竞争的限制是普遍的，而它要能构成违法则还必须有“不正当”的条件。因此，联合限制竞争行为要受到反垄断法的禁止，除少数（如固定价格）属于本身违法的情形外，大多数还需要不正当限制的条件，也就是实行合理原则。前述“草拟稿”第8条第1款的规定中没有类似的限定条件，将来在进一步修改时可以考虑加上这样的限定条件。
二、关于联合限制竞争行为中的横向限制与纵向限制
联合限制竞争行为可以从不同的角度加以分类。其中，从参与联合限制竞争的企业之间的相互关系来看，它可以分为横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为；从参与联合限制竞争的企业的意思表达形式来看，它可以分为协议型联合限制竞争行为和默契型联合限制竞争行为；从联合限制竞争的内容来看，它可以分为价格型联合限制竞争行为和非价格型联合限制竞争行为。从有关国家反垄断立法的情况看，第一种分类是最基本的。
横向联合限制竞争，简称横向限制，是指两个或两个以上因生产或销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。企业之间的横向限制一般又可称为卡特尔（cartel）。关于卡特尔，它是一个可以在不同意义上加以使用的术语。它既可以指企业之间的一种联合行为，也可以指通过这种联合行为建立起来的垄断组织，还可以指限制竞争的协议或决议。[⑩]但卡特尔在被用来指代联合限制竞争的行为时，也存在不同的使用情况。有时仅指横向的联合限制竞争，例如德国《反限制竞争法》第一编“限制竞争行为”之下，第一章就是“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”，第二章则为“纵向协议”。但在一些论著中往往也有使用“纵向卡特尔”或“垂直卡特尔”的术语的。这时的卡特尔实际上就是指代整个联合限制竞争的行为，而不仅限于横向的联合限制竞争行为。不仅如此，有时卡特尔这一术语还有进一步泛化的情况，被用来指代所有的垄断或限制竞争的行为。典型的如德国的《反限制竞争法》又通常被称为“卡特尔法”，其反垄断机构称为卡特尔局。因此，卡特尔一词可以在不同的意义上使用。本文还是将其限定于横向限制的意义上加以使用。
作为横向限制，卡特尔非常典型地体现了联合限制竞争行为的特点。其主要类型有：规定销售条件的卡特尔(价格卡特尔)、规定销售范围的卡特尔(区域卡特尔)、限定产量的卡特尔(产量卡特尔)和分配利润的卡特尔(份额卡特尔)等。参加协议的企业可自愿加入或者退出，各自在法律上、生产上和财务上保持独立性；在经营上，除协议规定的部分受契约限制外，其余部分仍可自主经营。卡特尔维持了分散的、表面上看来似乎是竞争性的市场结构，但由于众多分散的企业采取协调或统一行动，因此其社会经济效果实际相当于特定市场上的行业垄断。而行业垄断的结果必然导致产量下降，价格上升，技术进步较慢，消费者整体利益受损，资源配置无效益。同时，多个企业的卡特尔行为或联合行为与单个企业的垄断不同，它一般不会带来规模经济效益、有利于创新等积极效应。因此，这种行为常常要受到比较严格的管制。在美国，对这类行为中的多数适用本身违法原则，即只要认定通谋或协同行为的存在，根本无须实际考察其对竞争的危害，即可予以禁止和处罚。在欧盟，对这类行为一般是不予豁免的。从前述“草拟稿”第二章的规定（尤其是第8条第1款的列举）来看，其对横向联合限制竞争行为作了比较具体、细致的规定，后面相应的制裁措施也是比较严格的。
纵向联合限制竞争，简称纵向限制，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。其主要类型有维持转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为。与横向限制不同，纵向限制不是发生在直接竞争者之间，它一般是非竞争者之间达成的协议，对于生产的社会化、经济的协调发展具有一定的积极意义，如保证产品或服务质量、企业声誉以及消费者安全，消除免费搭车现象，促进售后服务，增强不同品牌的同类商品间的竞争等，它对竞争的危害相对于横向限制来说较小，因而它在各国受到的管制程度也较小，往往要区分不同的类型而分别对待。一般说来，对大多数纵向限制是采取合理性的具体分析方法的，它们获得豁免的可能性也比较大。但是，其中的维持转售价格行为则受到较多的关注，在一些国家（如美国）对其一般还适用本身违法的分析方法。虽然《欧共体条约》的第81条第1款并没有明确区分横向的联合限制竞争行为和纵向的联合限制竞争行为，但是在欧共体委员会和欧共体法院的执法和司法实践中对此作了区分，尤其是在有关集体豁免的规定中表现得更为明显。
而前述“草拟稿”第二章对于纵向联合限制竞争行为则完全没有规定。尽管“草拟稿”在第三章“禁止滥用市场支配地位”制度中也可对此进行一定程度的规制，但是它与本章禁止联合限制竞争行为制度规定的角度是不同的，而且经营者要具备“市场支配地位”的门槛。因此，我国反垄断立法似应对限制转售价格这种纵向联合限制竞争行为作出规定，即经营者不得在向批发商、零售商提供商品时协商限制该商品的转售价格。当然，考虑到实际情况的差异性，可借鉴韩国的规定，将就特定的图书或者具备特别要件的商品所维持的转售价格行为除外。
三、关于联合限制竞争行为的豁免规定
各国反垄断法都有关于适用除外或豁免[11]的规定，即反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断。这是由反垄断法的价值目标的非惟一性所决定的，因为维护竞争的目标是非常重要的，但还必须同时考虑到一个国家或地区其他经济社会目标，在某些情况下，允许限制竞争可能对整体经济或公共利益更有利。适用除外或豁免的规定在本质上是反垄断法的目标与其它经济、社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。在禁止联合限制竞争行为制度中，针对特定行为的豁免规定是其重要组成部分。
《欧共体条约》第81条第3款就规定，在同时具备以下4个条件（两个“积极条件”和两个“消极条件”）时，有关联合限制竞争的行为就可获得豁免：有利于改善商品的生产或者销售，或者有利于促进技术或者经济的发展；使消费者能够从由此获得的利益中分享公平的份额；不对有关企业施加并非为达到上述目标所必不可缺少的限制；不向有关企业提供在所涉及产品的相当范围的领域内消除竞争的机会。获得这些豁免有两种方式，一是个案申报，一是集体豁免。
德国1998年第六次修订的《反限制竞争法》虽然取消了对折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免规定，但仍然保留了对条件卡特尔、标准和型号卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔、中小企业卡特尔、专门化卡特尔等的豁免，还规定了联邦经济部长的特许卡特尔。当然，同时都限制了它们的适用条件，并规定了相应的程序。此外，还规定了纵向协议的豁免情况。
根据韩国反垄断法第19条第2款的规定，如果共同行为为的是产业合理化，克服不景气，研究技术和开发，调整产业结构，提高中小企业竞争力，交易条件的合理化而形成，并经公平交易委员会批准，则被例外认可。
我国台湾地区的“公平交易法”第14条在规定事业不得为联合行为的同时，也规定有下列情形之一，而有益于整体经济与公共利益，经申请“中央主管机关”许可者，不在此限：为降低成本、改良品质或增进效率，而统一商品规格或型式者；为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者；为促进事业合理经营，而分别作专业发展者；为确保或促进输出，而专就国外市场之竞争予以约定者；为加强贸易效能，而就国外商品之输入采取共同行为者；经济不景气期间，商品市场价格低于平均生产成本，致该行业之事业，难以继续维持或生产过剩，为有计划适应需求而限制产销数量、设备或价格之共同行为者；为增进中小企业之经营效率，或加强其竞争能力所为之共同行为者。
值得注意的是，近年来一些国家对原来规定的联合限制竞争行为的豁免范围进行了限制。例如，德国1998年第六次修订《反限制竞争法》时取消了对折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免规定；日本在1999年废止了在经济不景气时期适用的、被称为日本典型的豁免制度的不景气卡特尔制度。这体现了对联合限制竞争行为管制的严格化趋势，与当今各国放宽对企业结合（核心是企业合并）行为管制的趋势形成鲜明的对比。
“草拟稿”第8条第2款也规定了联合限制竞争行为受到反垄断法豁免的情况，即垄断协议有下列情形之一的除外：（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其他有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。
对照有关国家和地区的做法，这里的规定基本上是合适的，尤其是其第四项关于兜底的规定很有必要，这为在明确列举的情形之外豁免有关行为留下了必要的空间。但是，考虑到反垄断法对于消费者的特殊意义，在限定豁免的条件时除了现在规定的“有利于国民经济发展和社会公共利益”外，还应借鉴欧盟的规定，即明确规定消费者能够从中获得好处，至少是消费者的利益不因这种对竞争的限制而受到损害。同时，也可以考虑将那些旨在使经济过程合理化的共同行为明确作为豁免的对象，但以该共同行为适合于从根本上提高参与企业技术、经济或组织方面的工作效率或经济效益并因此能改善需求的满足为限。
此外，在我国的反垄断立法中，还应当注意协调好维护国际经济贸易秩序与保护本国经济利益的关系。在目前国际上还没有对各国的反垄断法进行有效协调、并且这种情况在短期内也难以根本改变的情况下，我国反垄断立法中也需要规定对我国出口企业的某些联合限制竞争行为豁免反垄断法的适用。这既是为了提高规模经济效益，增强我国出口企业的国际竞争能力，也是作为对多数贸易伙伴国这种做法的回应，可以说是在目前的国际条件下以垄断对付垄断的一种策略。当然，这种豁免也是有条件的、相对的，并且在有关反垄断法的国际协调、尤其是在wto框架下的协调取得进展时进行相应的调整。
四、关于联合限制竞争行为的处理原则和程序制度
对于联合限制竞争行为，各国也是要区分不同情况分别作出处理的。在美国，联邦最高法院在判例中发展出了“本身违法原则”和“合理原则”。本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法，凡发生这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断，也不接受当事人的任何抗辩。合理原则是指对某些行为是否在实质上构成限制竞争、并在法律上予以禁止不是一概而论，而需要对企业的动机、行为方式及其后果加以慎重考察后做出判断，并予认定。在美国的判例法上，属于典型的本身违法行为的有横向限制中的固定价格、限定产量、划分市场、联合抵制以及纵向限制中的维持转售价格等，其他的则一般适用合理原则。许多其他国家在实际上也大致这样对待，但在不同的国家、不同的时期，情况也不会完全相同。在适用合理原则方面，《欧共体条约》第85条第1款所禁止的是“与共同市场不相容的”、“可能影响成员国之间的贸易并具有阻碍、限制或者扭曲共同市场内的竞争目的或者效果的”行为，欧洲法院则一般要根据其市场占有率、市场地位、财务资源、产品范围、贸易量、进入壁垒、行为影响范围等因素进行衡量。由于“本身违法原则”和“合理原则”不是有关法律条文中的明确规定，而是在执法、司法实践中总结出来的法律适用原则，因此它不必体现在我国反垄断立法的条款中，但值得将来在法律适用时借鉴。
程序制度是反垄断法的重要组成部分，这是由反垄断法乃至经济法的综合性特点所决定的。就禁止联合限制竞争行为制度来说，程序制度也是不可或缺的。这种程序制度一般是围绕有关共同行为的豁免来展开的。
在欧共体，为了实施有关竞争法的实体规范，理事会制定了有关的程序规范，第17/62号法规是其中的重要规范。它规定对实质不违反《欧共体条约》第85条与第86条行为的违法否定（negative clearance）的申请认定程序和对根据第85条第3款规定申请豁免的批准程序。获得《欧共体条约》第85条第3款所述的豁免有两种方式。第一种是个案申报（individual notification）方式，由有关方面就协议向欧共体委员会主管机构提出一份申请，请求委员会认定所申报的协议是否会触犯竞争法。申报应当在协议实施之前提出，所提交的文件应当包括一份请求获得豁免的请求书、协议的文本以及相关信息。第二种是整批豁免或集体豁免（block exemption）方式，它不是应有关方面的申请，而是由欧共体委员会主动作出的一种公告。这样的公告从总的特点和类型方面告知公众，哪些协议是不必申报的，哪些协议会引起委员会的关注，最好予以申报。整批豁免建立了三种类型的清单(list)，分别称为白色清单、灰色清单和黑色清单。其中，列入白色清单的限制性条款被认为不会对竞争产生限制性影响，不属于《欧共体条约》第85条第1款禁止的范围，因而涉及这类限制性条款的协议不必予以申报。列入灰色清单的限制性条款会对竞争产生一定的限制作用，从行为本身来看属于第85条第1款禁止的范围，但是根据已有的实践来看，包含有关条款的协议经过申报后，欧共体委员会在大多数情况下不会得出不利的结论。列入黑色清单的行为是明显触犯第85条第1款规定的行为， 这样的行为既不包含在整批豁免的范围之内，一旦提出个案申报也基本上没有获得豁免的可能性。
通过一般禁止之下的个别和集体豁免机制来实现保护竞争的原则要求与合理商业需要之间的平衡，并由此增强法律的确定性，是欧共体竞争法体制的鲜明特色。基于欧共体法（以及德国法）与前述美国法上对从事限制竞争行为的规制方式的差异，国际上曾流传着一个笑话：在美国，企业如果有意从事约定价格或瓜分市场的行为，绝对不可告知政府，否则一定会有刑事处分；而同样的企业在欧共体或德国如要从事同样行为，最好告知政府，否则才有违法的责任。[12]
台湾“公平交易法”也明确规定了“中央”主管机关许可有关联合行为申请的程序。在作出这种许可时得附加条件、限制或负担。许可应附期限，其期限不得逾三年；事业如有正当理由，得于期限届满前三个月内，以书面向“中央”主管机关申请延展；其延展期限，每次不得逾三年。联合行为经许可后，如因许可事由消灭、经济情况变更或事业有逾越许可之范围行为者，“中央”主管机关得撤销许可、变更许可内容、命令停止、改正其行为或采取必要更正措施。
上述“草拟稿”也分别规定了有关协议的申报、协议的批准、协议批准的撤销或修改以及批准的公告等程序方面的内容。其内容是：“经营者之间订立协议，难以判断是否适用第八条第二款规定的，可以向国务院反垄断主管部门提出申请。”（第9条）“经营者提请批准协议，应当在协议订立之日起15日内提交下列文件：（一）协议；（二）申请报告；（三）参与协议的经营者的基本资料。”（第10条）“国务院反垄断主管部门应当在收到规定的文件之日起60个工作日内对经营者申报的协议作出批准或者不批准的决定。预期不批复的，视为同意。国务院反垄断主管部门批准协议时，应当规定有效期限，并可以附加限制条件。”（第11条）“协议经批准后，由下列情形之一的，国务院反垄断主管部门可以撤销批准、修改批准内容、责令经营者停止或者改正其行为：（一）经济情势发生重大变更的；（二）批准事由消灭的；（三）经营者违反了批准决定附加义务的；（四）批准决定是基于经营者提供的虚假信息作出的；（五）经营者滥用豁免的。如出现（三）、（四）、（五）项情形，撤销决定具有溯及力。”（第12条）“国务院反垄断主管部门根据第十一条、第十二条作出的决定，应当在指定报刊上公告。”（第13条）显然，以上规定是借鉴有关国家和地区的做法，并结合我国的实际情况而作出的，基本上是恰当和可行的。但是，由于联合限制竞争行为一般难易被执法机关主动发现，因此从法律上规定分化、瓦解参与共同行为企业的有效激励措施和相应的程序规则是很有必要的。正像在美国反托拉斯法的奖励政策下，今天密谋操作价格的同伙，明天就可能急于与政府合作，争取宽大处理。
由于联合限制竞争行为的反竞争性明显，因而其依据反垄断法所受到的处罚往往也是非常严厉的。例如，美国司法部指控瑞士的霍夫曼—拉罗歇公司、德国的巴斯夫公司和法国的罗纳—普纳公司结成卡特尔，人为地抬高了维生素价格，极大地损害了美国消费者的利益，1999年美国法院对霍夫曼—拉罗歇公司处以5亿美元罚款，对巴斯夫公司处以2.5亿美元罚款，德国的罗纳—普纳公司因积极配合美国司法部对秘密定价的调查才被免于起诉，1999年5月20日，瑞、德的两家公司已向美国达拉斯地方法院承认了对它们的指控，并表示愿意支付罚款以了结公司官司。其中瑞士的霍夫曼—拉罗歇公司1997年就曾因操纵柠檬酸价格而被罚款1400万美元，80年代曾在欧共体法院因反竞争行为被起诉和制裁。[13]又如，欧盟委员会于2000年初宣布对美国adm等5家公司合谋操纵世界食品添加剂市场价格的行为课以总额为1.1亿欧元的罚款。该委员会经过4年的调查证实，美国adm等5家公司从1990年7月至1995年6月，不仅操纵世界市场上的赖胺酸价格，而且通过互换信息、确定销售限额等方式，垄断了国际市场上的赖胺酸销售。在受处罚的5家公司中，美国adm公司是其中最大的一家，因此被课以4730万欧元的罚款。日本味之素公司的罚款金额为2830万欧元，另外3家韩国公司也被课以数额不等的罚款。
而上述“草拟稿”第34条对联合限制竞争行为所规定的制裁措施是：“违反本法第八条规定的，国务院反垄断主管部门应当责令其停止违法行为，并可处以500万元以下的罚款。” 与其他国家和地区的规定相比，这里的制裁措施就显得力度不够，手段也比较单一。特别值得注意的是，该条关于联合限制竞争行为所规定的制裁措施（最高罚款额为500万元）还没有后面关于滥用市场支配地位行为和不当企业集中行为所规定的制裁措施（最高罚款额为1000万元）严厉，这无论是从该行为本身的性质来看还是从与其他国家规定的比较来看都是不够恰当的，应当加以调整。
五、结语
由于我国目前制定反垄断法是在经济全球化和知识经济的背景下进行的，因此会面临许多新的问题。例如，随着信息技术的不断发展，计算机网络能够为广大消费者提供不同地区的价格信息，引导他们能到价格最便宜的地方去采购。这样，价格的透明度和市场的竞争性似乎是增加了。但另一方面，在消费者获得更多信息的同时，企业（生产者和销售者）也会利用信息网络来形成或保持卡特尔。在美国已经发现有某些航空公司和股票交易商正在这样做。可见，信息技术并没有减轻反垄断的任务。同时，经济全球化的发展也给反垄断法带来了新的问题。一方面，全球化使国内的价格垄断协议难以维持，因为国外竞争者很可能愿意按更低的价格在国内市场上销售产品，从而有利于打破国内的垄断价格；另一方面，对本国以外的垄断协议进行监督难度很大，因此国内反垄断法的实施更多地需要有外国政府和国际组织的合作。因此，我国反垄断法对联合限制竞争行为规制必须适应新的形势，在具体规则的设计上做出相应的调整。
注释：
[①] 亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷)，商务印书馆1981年版，第212-213页。
[②] 尽管在实际上参加协议的各方常常具有相当的市场规模，而且在理论上讲，垄断寡头之间更容易发生共谋垄断。
[③] 根据1997年的《阿姆斯特丹条约》第12条，原来条约的第85条和第86条的重新编号分别为第81条和第82条。
[④] 该法在1998年的第六次修订，对被禁止的卡特尔取消了过去在民法上“无效”的规定，代之以《欧共体条约》第85条第1款的方式，明确规定它们是被“禁止”的，从而在措辞上表现得更为严厉。参见王晓晔著：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第224页。
[⑤] 郭平：《卡特尔行为规制研究》，载于王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第511页。
[⑥] [美]马歇尔•c•霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第108页。
[⑦] [日]丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第95-96页。
[⑧] 参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第115页。
[⑨] 狭义上的竞争仅包括卖者之间的竞争，广义上的竞争则还包括买者和卖者之间的竞争以及买者之间的竞争。
[⑩] 曹士兵著：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第206页。
[11] 在严格意义上讲，适用除外和豁免是不同的。适用除外是指在制定反垄断法时就规定对某些行业或领域不适用反垄断法，无需任何机关许可，它又被称为“本来的适用除外”。豁免则是依照法律应当或可以禁止的行为，按照法律的特别规定，不认定其违法，不追究其行为责任。豁免一般需要向特别机关申报并获得批准，它又被标为“后退的适用除外”。但很多学者往往对两者不作严格的区分，而在广义上使用适用除外概念的，包括狭义的适用除外和豁免。本文中，禁止联合限制竞争制度所涉及的一般是豁免。
[12] 参见刘绍梁：《从意识形态及执行实务看公平交易法(上)》，(台北)《工商杂志》1992年第1期。
[13]《国际商报》1999年5月25日。