原始证据和传来证据问题研究（第二节）

各国立法和司法中原始证据和传来证据比较综述

　　一、引文

　　原始证据和传来证据是从前苏联引入的学理分类，其它国家的法学理论界很少会作这种分类，但也有原始证据和传闻证据分类一说，可是不同于我们学理上所讨论的原始证据和传来证据，这在第一节里面已经讨论过了。而且他们规定的不仅是学理上的分类，而且立法上也有详细的规定并建立一系列的证据规则。而我们则仅是学理上作的分类，具体内容也不同。本节就介绍一下两大法系国家立法与司法中相关的情况，比如最佳证据规则和传闻证据规则。这两个证据规则是比较重要的证据规定，尤其是在英美法系国家因为其实行陪审团制度，大多数证据规则的设立都是为了适应陪审团的需要而设计的。现在不少大陆法系国家也有限制的确立了证据规则。

　　而且，随着科学技术的快速民展，这些古老的证据规则受到新的挑战。新出现的电子证据，使最佳证据和传闻证据规则的适用出现了难题。这些国家都在立法或司法中慢慢的适应科学技术给证据法学带来的影响，针对新出现的电子证据作了些变通。本节也将以国家为序介绍一下两大法系主要国家在这方面的经验。

　　二、英国

　　（一）传闻证据

　　英国证据法理论已知和司法实践中一般把证人所作的证据分为原始证据［1］（original evidence）和传闻证据（hearsay evidence）。原始证据一般是指在法庭上的证人所作的下列声明：他以自己的五种感官之一对争论的事实所作出的觉察，以阐明自己所叙述的任何事实的真正性；或他当时所处于的某一特殊的身体或精神状态。[2]传闻证据一般是指证人转述其他人的陈述，而且他坚信被转述者的陈述是真实的。[3]它是一个复杂的概念，不仅限于言词，而是包括口头陈述、文字和确定的行为三大类，但是不包括物证等。也就是说，传闻证据是任何人（到庭作证的目击证人除外）为证明陈述内容真实性所作的任何陈述，它可以采取宣誓或不宣誓的方式，也可以采用书面、暗号或手势等方式。[4]但如果陈述的提出并不是为了证据所述内容的真实性，例如只是为了证明陈述的存在或被转述人的心态，则它不是传闻证据，而是原始证据。传闻证据主要有以下几种情形：（1）陈述本身是争议事实，如侮辱罪中被告人辩称自诉人的陈述是来意的，这一辩称是诉讼中的事实。（2）陈述本身虽然不是争议事实，但能构成争议事实的情况证据。如一个人被诉与另一个人进行毒品交易，此人辩护说，当时卖毒品的人声称这只是一般的麻醉药品，这一事实使他相信“毒品”只是一般的麻醉药品，这种相信是争议事实。（3）一个有关他当前健康状况或心情的陈述，如一个仪器中毒者向其亲友说明他头痛、想呕吐、脖子痛乖痛苦，这一陈述是证明这些感觉的可采纳性证据。（4）附属于相关的行为的陈述，其可以解释或证明该行为的性质。如交给对方财物时说明仅是借给他用，这种说明可用于理解交付行为的性质，具有可采性。（5）证人过去所作的陈述，有时可作为证据提出，如受到暴力虐待的受害人的痛苦呻吟。（6）证人亲身经历但已不能充分回忆时，其记忆犹新时所作的记录。

　　明确什么是传闻证据，其实是为了论述传闻证据规则（hearsay evidence rule），也称排除传闻证据规则（the rule against hearsay evidence），含义为：其他人而不是在诉讼中作证的人所宣称的事实一般不得采纳为证明证人所主张的任何事实的证据。[5]尽管严格的证据排除体系和例外在19世纪之前并没有发展起来，但早在17世纪们已经认识到采纳传闻证据一般是不受欢迎的，甚至有时说传闻不是证据，最根本的原因是因为原始陈述没有宣誓，也不可能对原始陈述者进行交叉询问。应当说，规定传闻规则的原因主要是出于可靠性的考虑。一般认为，基于以下几点理由传闻不得采纳：（1）传闻证据不是最佳证据，如果允许采纳传闻证据，就是鼓励用不充分的证据代替强有力的证据；（2）传闻证据容易编造；（3）转述中存在出现错误的风险；（4）无法看到证人提供证据时的表情和下意识行为；（5）传闻未经宣誓；（6）无法进行交叉询问；（7）被告人当面对质的权利无法行使。由此可见，英国排除传闻证据的理由与我们在理论上对原始证据和传来证据的分类出发点是相差不多的。但是英国在立法上对刑事和民事案件作了区分。《1995年民事证据法》取消了在民事诉讼中的传闻规则，而在刑事诉讼中，传闻规则命运就不同了，其仍然是一项基本规则，当然也规定了许多的例外。但是，问题的关键在于，对于新出现的电子证据，英国的证据制度是如果对待的？电子证据是传闻证据吗？

　　（二）传闻规则对电子证据的适用[6]

　　英国并没有独立的电子证据法，有关的规定曾经主要分散在《1968年民事证据法》和《1984年警察与刑事证据法》中，后来又分别为《1995年民事证据法》和《青少年审判与刑事证据法》所删除。在英国，其法律主要是集中规定了电子证据的一种特殊形式，即计算机打印输出物，而没有面面俱到。根据计算机等电子设备所起的作用将电子证据分为三类：一是完全由计算机本身生成的证据，如银行计算机自动计算客户的到期支出情况、柜台交易情况、到期存款支付情况翻得来的材料。由于这些材料完成是由计算机自动完成的，不掺杂有人的任何意志，所以被称为“实在证据（real evidence）”。二是由计算机记录或复制人类所输入信息而得来的材料，如开具支票与划款入账的材料，这种材料往往遵照传闻证据处理。三是由计算机对人类输入信息进行运算处理得来的混生材料，如银行每天收平衡表中的数字。该数字既包含客户支取信息，又包含银行计算机的自动计算结果，帮是实在证据与传闻证据的混合体，即“衍生证据（derived evidence）”，一般也要遵照传闻规则处理。[7]

　　其实，对这种具体的电子证据即计算机打印输出物（computer printout）属于何种证据在很长一段时间里没有被重视。但是两个案例，使这一问题变得越来越热。一个是1982 r. v. wood 一案，被告方提出，当计算机被用做计算器时，计算机提供的答案应当是传闻，但是这种观点受到了驳斥。法庭认计算机仅仅是一件工具，在计算时，计算机并没有加进任何自身的知识，因此，将计算机打印输出视为一项实物证据（real evidence）更加合适。另一个案例则是1991年的r. v. spily，此案中计算机打印输出来源于酒店的一台被称为“norex”的计算机，该机器被用来监控、记录住宿客人的电话并计算出话费。审理此案的法官泰勒（taylor lj）同样认为该打印输出属于实物证据，他说：“这不是一项其内容经过人类大脑处理的打印输出，所发生的一切就是当某人在宾馆的房间中拿起电话听筒并按电话键时，机器将这一切记录并打印出来。如果是宾馆的电话接线员先收集这些信息，然后将其输入计算机存储器，再由计算机打印输出的话，情况就完全不同了。此时打印输出中加入了人的思维活动，则应当属于传闻……”由此也可以看出，当打印输出中包含由人输入计算机的信息时，如果提出用以证明所主张的事实，就属于传闻证据了。[8]

　　英国《1965年刑事证据法》（criminal evidence act 1965）是比较早的专门刑事证据成文法。但是该法有一个很大的缺限，即该法只是为采纳贸易和商业记录中的传闻而采取的一项临时措施，其中并没有关于计算机打印输出文书的明确规定。这一问题在1984年才得以改观。《1984年警察与刑事证据法》（police and criminal evidence act 1984）是最早规定电子证据可采性的刑事成文法。该法第68－72条将《1965刑事证据法》取代。[9]但四年之后，第68条就被《1988年刑事审判法》第23条～第28条（以及附件二）所替代，但第69条的规定没有变化。

　　依照《1988年刑事审判法》第23条规定，包含于文书中的第一手传闻陈述，若满足以下两项条件则可以在刑事诉讼中采纳：（1）做出陈述的人由于某种原因不能出庭作证，比如做出陈述的人已经死亡或者其身体或者精神状况不适于出庭作证，或者做出陈述的人在联合王国之外，并且要求其出庭作证既不合理也不可行。（2）陈述是向一名警察或其他一些负有调查犯罪职责或者看守罪犯的人做出的，并且做出陈述的人因害怕而不愿提供口头证据或者被排除使用此种方式作证。

　　第24条规定，在刑事诉讼中，如果某一文书是由某人在从事贸易、商业、职业或者其他工作的过程中，或者是担任某一有薪或无薪职务时制作或者收到的，而其中包含的传闻陈述满足以下四项条件，则无论该传闻是第一手传闻、第二手传闻还是多重传闻，则均可以采纳：（1）文书中所包含的信息是由知晓或者可以合理假定知晓所涉及事项的人（否认是否为陈述的做出者）提供的；（2）如果信息是间接输入的，则输入信息的每一个人就是在从事贸易、商业、职业或者其他工作的过程中，或者担任某一有薪或无薪职务时收到该信息；（3）做出陈述的人因为某种原因不能出庭作证，比如做出陈述的人已经死亡或者其身体或者状况不适于出庭；（4）得到法庭许可。需要指出的是，只有争议中的陈述是备用于悬而未决的刑事诉讼或者刑事侦查时，才要求满足后两项条件。

　　1999年，《1999青少年审判与刑事证据法》第60条取消了对源自计算机记录的证据的使用限制，规定“《1984年警察与刑事证据法》第69条（除非表明满足正确使用与操作计算机的条件，否则源自计算机的记录的证据不可采纳）应停止生效”。同时该法附件六废止了《1984年警察与刑事证据法》的第69条、《1988年刑事审判法》第23条第（1）款的（c）项和第24条第（1）款的（c）项。[10]这么一来，计算机打印输出的传闻陈述无须附加其他任何条件，只要满足《1988年刑事审判法》第23条或者第24条的规定就可以采纳。当然，法庭也可以依照《1988年刑事审判法》第25条（法庭应遵循的原则）的规定，运用自由裁量权排除那些制作方式可能影响其精确性或者可靠性的计算机打印输出物。[11]

　　以上说明，在英国的刑事诉讼中，随着司法机关的经验成熟，越来越多的计算机打印输出物被法庭当做证据来接受。传闻法则对它的限制越来越少。

　　（三）最佳证据（第一位证据）

　　最佳证据（best evidence），又指第一位证据（primary evidence），是相对于第二位证据（secondary evidence）的，通常与文书的内容的证明有关。也即第一位证据指可以提供的最佳证据，即文书的原件，有时也用于证明笔迹、证明书等；第二位证据是指文书的次级或者替代证据，即文书的复印件或者已经阅读过文书的证人的证言，又称次佳证据。第二手证据（second-hand evidence）和第二位证据是有区别的。第二证据既可指口头陈述，也可指书面陈述，而且只能用作证明所宣称事实的真实情况的证据；在普通法上，它一般是不可采的，即使对原始来源的缺失没有责任，比如知情证人的死亡、没有知情证人或者证人精神错乱。第二位证据一般只限于书面证据的使用，并且只是证明其内容的一种方式；在一般情况下它是可以采纳的，无论最初来源的缺失是否得到合理的解释。在卢卡斯诉威廉斯（lucas v. williams）一案中，法官埃瑟（esher）说：“第一位证据是法律要求首先提供的证据；第二位证据是在缺少更佳证据并且已经作出适当解释的情况下可以提出的证据。”

　　而最佳证据规则（the best evidence rule）是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据。　最佳证据规则曾是英国证据法历史上一个闻为基本的证据规则，所说第一次提到最佳证据规则是在1700年福特诉霍普金斯（ford v. hopkins）一案。但是过去的150多年以来，该规则已经很少适用，在现代证据法中也已不再作为一项普遍适用的排除规则。现在无论是否为最佳证据，法庭均可采纳，只不过不能提供最佳证据可能会降低证据的证明力。现在只有一种情形仍然适用最佳证据规则，即如果诉讼的一方当事人试图依赖文书的内容，则必须提供文书的原件，除非原件无法获得。

　　三、美国

　　（一）最佳证据（原件）

　　美国的证据法也没有对证据作原始与传来之分。但是，美国的证据法对书证有作原件与复制件之分。书证指的是在诉讼中说明并确诊证人证言的文书、录音、照片等。美国《联邦证据规则》规则1001规定：[12] “文书”和“录音”包括以手写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子记录、或者其他的数据资料形式记录下来的字母、文字、或数字、或者它们的相当物。这个定义表明，无论存储数据的方式如何，是采取传统方式还是计算机方式、照相方式以及现代发展出来的其他方式，只要是通过其中载明文字或数字所反映的信息来证明案情的，均作为书证处理。而对书证的原件，规则1001（3）规定：文书或录音的“原件”是指该文书或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或由底片冲洗任何相片。照片的“原件”包括底片或由底片冲洗出的任何相片。如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为“原件”。严格说来，只有照片的底片才能认为是照片的原件，而实际的、通常的做法是将由底片冲洗出的任何相片都视为原件。那么同理，按照实际的通常的做法，任何计算机打印物都属于原件。这一规定表明，美国法对原件采取的是广义的界定，既包括事实上形成的原件，也包括因法律拟制而成的原件。规则1101（4）规定：“复制件”是指通过下述方法产生的复本，即通过与原件相同的印模或用同一字模，或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式，或者通过机械或电子的再录制，或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术。这是一种狭义的定义，主要是指通过一种具有准确性的、事实上排除出差错可能性的方法，而不包括手工制作的方法。

　　《联邦证据规则》重视对原件和复件的规定，因为在美国的历史上，为了防止出现欺诈和错误，曾经严格被告过所谓的“最佳证据规则”，即坚持要求提供书证的原件。后来由于证据程序及其他相关程序的广泛适用，使得在诉讼中使用复制件出错的可能性大，因而在很大程度上减少了适用最佳证据规则的需要。但是，在刑事案件中，如果对证据开示存在着固有的限制的，则适用最佳证据规则。最佳证据规则的含义是只能用最好，最有说服力的证据来证明某项事实。该规则不仅适用于文字材料或文书证据，而且同样适用于录音和照片。《联邦证据规则》规则1002规定：“除本证据规则或国会立法另有规定外，为证明文书、录音或照片的内容，应要求提供文书、录音或照片的原件。”规则1003规定：“复制件在与原件同等程度上具有可采性，但下列情况除外：（1）对原件的真实性发生了真正的怀疑；或者（2）在具体情形下许可采纳复制件替代原件将导致不公平。”规则1004也规定：“如果出现以下情况，则不要求提出原件，关于文书、录音或照片内容的其他证据具有可采性：（1）原件或毁损、所有原件均已灭失或被毁损，但提议者来意遗失或毁损原件的不在此限；或者（2）原件无法获得。通过任何可能的法院传票或司法程序都无法获得原件；或者（3）原件为对方占有。原件处于此件出示对其不利的当事人的控制之下，而且业已通过答辩状或其他方式通知该当事人说，原件的内容属于听证中的证明对象，但该当事人在听证中没有提供原件；或者（4）侧面事项。文书、录音或照片与主要争议不存在密切关系。”此外，司法实践中常有将将要证据（secondary evidence）划分为不同“等级”的做法。《联邦证据规则》认为这样会导致执行中出现不应有的复杂化，因此未采纳划分证据等级的主张。

　　（二）最佳证据规则对电子证据的适用――（原件扩大解释法）

　　在美国，诉讼代理人和检察官有时会表示对以下问题的关心，即基于最佳证据规则的目的，计算机存储的电子文档的打印物本身并不是原件。毕竟，原始文件只是二进制编码“0”和“1”的组合，与此相对应，打印物是通过一系列复杂的电子和机械过程对文件进行操作处理所导致的结果。《联邦证据规则》就提到了这一问题。规则第1001第3款规定：“如果数据被存储在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为原件。”因此，计算机数据的精确输出物问题能够满足最佳证据规则的。根据咨询委员会就这一款被第一次提出时对它所作的注释，这一标准因为实用的理由而被采用：“严格说来，只有照片的底片才能认为是照片的原件，而实际的、通常的做法是将由底片冲洗出的任何相片都视为原件。那么同理，按照实际的通常的做法，任何计算机打印物都属于原件。”

　　美国的一些州也通过了明确提出这个问题的法律，准予存储在计算机上的数据的易于为人们阅读的版本，也就是说，承认打印物具有原始记录的地位。比如，美国《加州证据法典》第255条对“原件”作的解释：“原件”是指文书本身或者通过人的实施和分发而且有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果数据被储存在电脑或类似设备里，任何打印输出或其他可见的可读输出，只要精确地反映了数据，就是“原件”。由此可见，该法典也是把能够精确反映电子证据原意思内容的“任何打印输出或其他可见的可读输出”视为原件，这相当于法律上的“拟制原件”。

　　（三）传闻规则对电子证据的适用

　　传闻证据排除规则是有关传闻可采性的规则。由于传闻未经宣誓和交叉询问，陪审团或法官无法观察陈述者陈述时的表情，不易判断其可靠性，因此从逻辑上讲，任何传闻似乎不应该被接受为证据。但是从常识上看，许多陈述虽属于传闻，但仍可能具有可靠的外围保障和内存优越性，属于相当有用的证据。传闻规则的排除效果使得采纳某些形式的证据，尤其是采纳电子证据非常困难，因为计算机数据通常不是由对事件亲身所知的人输入的。同时，在法庭上将电子证据中包含的信息作为证据提出的人通常对该信息并不亲身所知。为此，美国普通法发展而来的解决办法是，一方面制定排除传闻的总规则，另一方面在能提供真实性保证的条件下规定许多例外。在美国，电子证据通常被认为是可以采纳的，只要它显示其自身是可依赖的，并且，采纳它对于正常的案件裁定是必要的。

　　许多联邦法庭经常错误地认为所有计算机记录都包含着传闻。实际上，准确地说只有一部分计算机记录包含传闻。如果某一计算机记录含有人的陈述的话，即其中可能含有传闻，那么举证方必须首先证实该记录属于《联邦证据规则》803（6）等规定的传闻例外之列，该记录方能被许可采纳；如果某一计算机记录完全是由计算机生成的，而不牵涉人的任何因素，那么举证方只需完成对该记录鉴证的任务，而不必证实其属于传闻例外之列，该记录即具有可采性。[13]

　　根据《联邦证据规则》规则801（c）的规定：“传闻”是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。这个定义表明，立法已将动物或机器所做陈述排除在之外。其逻辑基础在于考虑到人胶可能误解或误会他们的经历而采用传闻规则，这一规则表达出一种喜欢在庭上审查证人陈述的强烈偏向，它倾向于让证人出庭接受交叉询问。但是对动物和机器则无法接受交叉询问，而一味的排除动物和机器所产生的证据，将会使许多案件无法查明。因此，正如许多法庭和评论者所言，上述传闻规则的限制意味着并不牵涉人因素的计算机生成记录中不包含着传闻，或者说计算机生成的电子证据应当属于传闻规则之例外。因此，对存储于计算机中记录，若其中含有人的陈述，则必须符合传闻规则的例外方能被采纳用以证明所称事项的真实性，即法庭在许可采纳该记录前，必须确认其中所含陈述是在能够确保可信的条件下做成的，比如，对计算机存储记录依照《联邦证据规则》规则803（6）作为“业务记录”采纳处理。但是，这也不排除在适当的时候引用其它传闻例外规则解决其可采性的问题。例如，在休斯诉合众国一案中，联邦第九巡回法庭裁定，对美国国税局制作的电子表格文件可以依照《联邦证据规则》803（8）作为公共记录进行采纳。[14]这种作法在刑事诉讼中同样可以采用。

　　四、加拿大（置换原件法）

　　加拿大也是属于英美法系国家，其在证据理论上不存在原始证据和传来证据这一分类，但是加拿大的证据制度与英国美国一样有“最佳证据规则”，而且在电子证据发达的今天同样面临最佳证据规则对电子证据的适用问题。我们来看加拿大是如何解决这一新问题的。

　　加拿大的证据包括口头证据、书面证据和实物证据三个主要种类。其中，书面证据（documentary evidence）又称文书证据，可分为三种，即书面陈述、文件证据和证言笔录。最佳证据规则主要适用于文件证据。根据最佳证据规则，文件证据的采用要用最好的、最直接的证据来证明一项事实。当然，最佳证据规则适用于文字材料，也适用于录音和照片。依照最佳证据规则，证据的提出者应当提供原始材料，如果提出副本、抄本、影印件等非原始材料，则必须提供充足理由。副本、抄本、影印件等第二手材料，只有在符合下列条件时才可以采用：（1）提供第二手证据的一方将原件丢失，且经努力而未找到；（2）原件已毁坏而无法出示；（3）原件在对方手中，经要求，对方仍未提供该证据原件的；（4）文书原件在处于法院司法管辖区之内的某个第三者手中，且经由提议者一方发出传票，他仍拒绝交出的；（5）文件保管人在本辖区外并且拒绝出示的；（6）难以或不便出示原件的；（7）如系官方文件或公共文件，可以第二手材料代替。[15]但是，在以计算机为基础的证据的情况下，原始文件的概念的意义要小得多，这时候，就有必要讨论最佳证据规则对电子证据的适用问题。

　　《加拿大证据法》第30条（3）规定：“提交第（1）款或第（2）款的记录[16]不可能或不具有合理的可行性时，可制作其复制件，附具说明提交为不可能或不具有合理可行性的理由的宣誓证言，以及制作该复制件的人所出具的证实复制件的出处和真实性的宣誓证言，以与原件同样的方式被采纳为证据。”此规定规定了最佳证据规则的一个例外，明确规定在提交商业记录原件“不可能或不具有合理的可行性”的情况下，可采纳商业记录的复制件为证据。但采纳复制件有条件，因为就加拿大证据法而言，决定文件是原件还是复制件应当考虑对于寻求采纳具有必要性的准备水平。[17]如果采纳的计算机记录是在通常和普通　商业活动中制作的原始记录时，提出该文件的当事人不需要再提出除此之外的任何事情。然而，当同样的计算机打印物被认为是复制件时，提出该文件的当事人则必须履行两个证明义务：（1）说明提交原件“不可能或不具有合理的可行性”的理由并经宣誓，（2）由制作该复制件的人出具的证实复制件的出处的真实性的宣誓证言。

　　而加拿大《1998年统一电子证据法》则专门有规定最佳证据规则对电子证据的适用问题。《1998年统一电子证据法》第1条第（2）款专门对“电子记录”作了定义：“‘电子记录'是指以任何媒介形式在计算机系统或其他类似设备中、或者计算机系统或其他类似设备记录或存储的，且能够为某人、某一计算机系统或者其他类似设备读取或感知的数据。它包括关于该数据的如下显示、打印输出或其他输出――除本法第4条第2款所指打印输出以显示、打印输出或其他输出。”[18]这一规定说明，由计算机系统直接生成的纸面记录，如各种打印输出，不过是对该记录内容的一些可理解展示手段，其本身就是电子记录。对这种打印输出物，《1998年统一电子证据法》规定了判断其可采性的方法。第4条规定了最佳证据规则的适用。第4条第（1）款规定，（在任何法律程序中），如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统――其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统――的完整性，最佳证据规则即告满足；本法第2款另有规定的除外。第（2）款接着规定，如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则（在任何法律程序中），该电子记录是符合最佳证据规则的记录。[19]一般说来，最佳证据规则要求记录的提供者应当提出原件，或者提供能够找到的最接近于原件的东西。然而，对许多电子记录而言，“原件”概念比较模糊，无法满足最佳证据规则。该法从最佳证据规则的目的出发，规定了电子证据的另一种满足最佳证据规则的办法，免除了对原件的那一要求。最佳证据规则的目的在于帮助确保记录的完整性，因为在原件上进行改造可能被察觉。而对电子记录而言，对电子记录的原件进行修改则更不容易察觉。那么，该法便规定了一种不同的方法来检验记录的完整性――提供生成该记录的系统的可靠性的证据。通过提供直接证据来证明被认可的个别记录的完整性，这通常是不可能的；这里就可用系统的可靠性来代替记录的可靠性。该法虽然没有明文表示电子证据的提供者无需提供原件，但对通常意义上的最佳证据规则的置换做法将产生这一效果，尤其是电子证据。由于电子证据的高科技性，修改电子证据有时可以不留痕迹。那么无论提供原始记录还是提供关于系统可靠性的证据，均不确保该记录的完整性。因此，在法庭愿意认可该记录的层面上这两者均支持其完整性；当然，对其证明力仍会存有争议。而第4条第（2）款之所以赋予电子记录的打印输出物等同于原件的生命力，是因为很多电子记录必须借助计算机才能读取，但是大多数记录都是利用计算机通过word、excel等程序生成、然后打印出来的，而且该打印能够准确反映原件的内容并且该电子文件不会被第二次使用。在这种情况下，所谓的“原件”就被置换到纸面上来了。

　　五、日本

　　日本在立法和学理上也没有原始证据和传来证据之分类，但是二战后由于受美国的影响，日本刑事诉讼大量吸收英美证据法中的证据规则，形成了其刑事证据规则，其中重要的一项就是传闻证据法则，当然，在确立这一规则的同时也有不少例外。《日本国宪法》规定，应当给予刑事被告人询问所有证人的充分机会。因此，日本传闻法则旨在保障证据的可信性和当事人的反询问权。

　　日本《刑事诉讼法》第320条第1款规定：“除第321条到328条规定的以外，不得以有关书面材料当做证据代替公审期日被告人作出的供述，或者将以公审期日之外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。”这是一条原则性规定，条文没有使用“传闻”一词，不过从立法的过程看，当时显然是参考和采纳了美国的“传闻规则”的基本观点。[21]

　　日本《刑事诉讼法》第321条规定：对被告人以外的人的陈述书或者经陈述人签名或盖章的陈述笔录（如侦查阶段询问案件知情人的笔录――笔者注），符合以下条件的，可以作为证据：

　　1、 在审判官面前所作的陈述，由于陈述人死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在外国，不能在公审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日作出了与以前的陈述不同的陈述时；

　　2、 在检察官面前所作陈述的笔录，由于陈述人死亡、精神上有故障、所在不明或现在国外，而不能在公审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别，而且以前的陈述较之在公审准备或公审期日的陈述具有更值得依赖的特别情况时；。

　　3、 上述两种情形以的陈述笔录或陈述书，只适用于者死亡、产生精神或生理障碍、所在地不明或现在国外而不能在公审准备阶段或公审期日供述，该供述对犯罪事实的存在与否有着不可缺少的证明作用的情形，并且该供述在特别可信的情况下作出的。

　　上述说明，日本刑事诉讼法规定庭审和庭审准备之前取得的询问笔录，因主体不同可能具有不同的效力。法官询问笔录作为证据的限制条件最少，检察官的其次，警察与辩护律师等制作的询问笔录作为证据使用受限制最大。

　　除上述情况外，日本刑事诉讼法还规定被告人在庭前供述对自己不利事实的供述书或供述笔录，以及公证书，商业帐簿、官方记录等具有特别可信性质的“公的证明文书”、“业务文书”和其他文书，可以作为庭审证据。[22]

　　日本《刑事诉讼法》第327条同时还有一个特殊规定：“当检察官、被告人和辩护人一致同意，将其协商的内容或可以预料到的如在公审期日到庭时将作出的供述的内容以书面形式提出时，法庭即使不对该书面材料的内容或供述人进行调查，也可以将该书面材料作为证据。但这并不妨碍对书面材料的证明力进行争辩。”根据这一规定，传闻证据可基于当事人的双方同意或合意而取得证据能力。

　　日本的传闻规则来源于美国，但又不同于美国。日本的学者比较了两者的异同，认为“两者在规定传闻证据的方法特别是重视反询问方面以及宪法规定（刑事被告人权利）密切相结合方面非常相似。但是也有如下差异：（1）日本法在条文上没有使用‘传闻'这一最基本的术语；（2）把传闻规则例外规定区分为以文书为对像的传闻规则例外和以传闻供述为对像的传闻规则例外，而且明显地重视前者；（3）对法官笔录检察官笔录等一部分文书（从与美国法对比角度看）进行了特殊处理；（4）日本法并没有完全考虑美国法的传闻例外（例如，兴奋时的过激言论，临死前的陈述等）；（5）传闻规则仅仅在刑事诉讼程序中采用，这一点与美国法也有明显的差异。”[23]

　　日本刑事诉讼法规定了传闻证据，但最佳证据却并未明文规定，是因为其实行自由心证制度，证据的证明力完全由法官自己心证决定。但是，在理论上讲，笔录作为证据使用时，原则上应当提供原件。在日本，传统的做法是为了提高复印件的证据能力，如果一个复印件要作为证据使用，必须具备三个要件：（1）存在原件并有证据能力；（2）原件灭失或者不宜提出的；（3）复印件的内容与原件保持一致。而关于用照相机等科学方法复写的正确性的要件，由于其科学性，一般都能保证其反映原件内容，对这种复印件在诉讼中采用则一般不存在问题。因此，因原件丢失、损毁或者其他案件正在使用等原因而提出复写件时，可以承认其证据能力。最近的判例有：因原件被烧毁而使用伪造收据的复印件（东京高判昭54.6.22判时第958号第132页）；使用赛马票等笔记的复印件，因原件在共犯案件中使用（东京地判昭54.823判时第958号第133）；用彩色照相或静电影印机影印的收据。原件在国外，由洛克希德公司保管（东京地决昭56.1.22判时第922号第3页）。另外，判例（东京高判昭58.7.13（判例79））认为，从电视中录制的录像带和从该录像带再生的照片都是“复印件”，具有证据能力。现在，在电脑储藏的信息不断增加，一般认为从电脑输出的文书是“原件”。[24]

　　六、德国

　　由于在德国证据法不但表现为分散的规范或者判例，而且没有自己特殊的范围、原则、方法和体系，还没有成为一个独立的法域或者法律部门，因此，证据法（beweisrecht）在德国法上还没有成为一个独立的法律概念。德国的证据法与英美不一样，在德国没有明文规定最佳证据规则和传闻证据规则等在英美法系国家属于相当重要的证据规则。当然，德国的学者们也没有花心思对证据作像本章一样的工作，分为原始证据和传来证据。相反，德国的证据法在体系结构上是以证据调查为中心，在证据法的各种表现形式当中，有关证据调查的规范占了绝大多数。这是德国证据法区别于英美法系国家的证据法的特色所在。但是，这并不说明德国的证据法毫无规则可言，在德国刑事诉讼中，有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关，即听取陈述原则、口证原则和直接原则。由于本章内容的关系，不对前两个原则展开，但是，其中的直接原则，则是与笔者所要讨论的内容相关。

　　随著书面审理制度在德国的废止，直接言词原则德国得以确立，根据该原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则可谓是“殊途同归”。什么叫直接原则，根据国内学者的理解，“直接原则是证据与案件事实的距离应当尽可能缩短，只有间接度最低、与案件事实最接近的证据方式才能采用。”[25]而德国学者托马斯？魏根特对直接原则的定义是：“法庭在其权力范围内尽一切力量查明真相的职责（刑事诉讼法第244条第2款）意味着，法庭必须争取使用可能获得的最佳证据：如果法庭可以传唤目击证人，就不能听取询问过该证人的警官的证言，或者宣读询问该证人的笔录来代替。这一基本规则被称为直接原则。”[26]又如德国的克劳思？罗科信对直接原则下的定义是：“直接原则乃指，法官以从对被告之讯问及证据调查中所得之结果、印象，才得做为其裁判之基础（刑事诉讼法第261条）；因此例如对证人之讯问，此原则上不得用朗读其昔往受命或受托法官讯问该证人之笔录以代替之。”[27]关于直接原则的典型法律规定，当属德国《刑事诉讼法》第250条：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”

　　从托马斯对直接原则的定义可以看出，直接原则起源于德国《刑事诉讼法》第244条第2款[28]规定的法官查明义务。就证据调查而言，证据直接性一方面决定着查明事实真相的可能性高低，另一方面决定了证据本身对裁判的意义的大小。这是因为证据是法官认定案件事实的唯一桥梁，证据本身与案件事实的关联程度直接决定了法官对案件事实认识的真实程度。在这一点上，与我们把证据分为原始证据和传来证据从而判断证据可靠性的目的，有一定的相似。但是，在德国法庭中，直接原则运用得相当灵活。

　　德国《刑事诉讼法》第250条规定的证人证言优先于书面证据的直接原则，这一规则出发点有两点：证人的陈述被简化成书面记录时容易被改变，特别是在警方记录中；而且如果证人不亲自出庭，就无法接受法庭和当事人的询问。[29]第250条的规定还要求形成判决事实基础的任何东西都必须在审判中被“实况地”提交：单单是先前陈述的复制品是不够的。但也应当注意到，只有在证人实际上能够到庭作证的情况下，书面证据才被排除，而且书面证据还可以被用来恢复证人的记忆并补充其证言。

　　刑事诉讼法第250条的规定，往往会给人一种这一规则就排除了传闻证据，但是大多数学者都认为，传闻证人也是刑事诉讼法第250条意义上的“证人”，而第250条的规定只是禁止以书面证据替代证人证言。因而它并不排除传闻证据。其尽管与传闻规则“殊途同归”，但直接原则的目的不在于排除传闻证据，它甚至允许传闻证人出庭。例如从线人处得知与审判有关事件的警察。[30]用间接证人代替直接证人只需要说明该直接证人无法出庭作证；无法出庭作证有可能是因为警察机关拒绝提供证人名字各住址。在这种情况下，当事人无法询问“真正的”证人并无法质疑其可信性的事实，被德国法庭认为是遗憾但无法避免的副作用。[31]但是，在对待间接证人出庭作证的问题上，法院曾强调传闻证人的证言必须被特别谨慎地评估，并且联邦上诉法院总体上已经承认这种做法的合法性，但是在被告人不能质疑原始证人的情况下，仍然拒绝排除传闻证言；它还认为法庭以适当的谨慎证人传闻证人的证言即可。

　　德国刑事诉讼法对直接原则的规定并非一成不变的，而是规定了不少例外。《刑事诉讼法》第251条规定：“（一）有下述情形之一的，可以宣读法官讯问（询问）笔录代替讯问（询问）证人、鉴定人或者共同被指控人：1、证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不明；2、因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同被指控人在办长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；3、因路途十分遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4检察官、辩护人和被告人同意宣读。（二）经检察官、辩护人和被告人同意，可以宣读另一次讯问（询问）笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的证书来代替讯问（询问）证人、鉴定人或者共同被指控人。只有在证人、鉴定人或者共同被告人已经死亡，或者因其他理由法院近期不能讯问（询问）时，才可以宣读。（三）如果不直接与作出判决有关，而是为了其他目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定作准备，也可以宣读询问（讯问）笔录、证书及其他作为证据的文书。”因此，在不可能直接询问或者没有必要直接询问的例外情况下，可以宣读笔录或者书面陈述的方式替代。同时，第254条还规定，如果是为了查明自白，可以宣读法院笔录中记载的被告人陈述。这也可以认为是直接原则的一个例外。需要明确的是，这些例外并没有完全否定直接原则，也并没有动摇法庭查明真相的绝对责任；只要作证是可能的，而且对证人证言的考虑对案件做出判决是必需的，法庭仍然要（实际上也是）依赖证人证言。[32]

　　上述可见，德国的证据法直接原则颇具特色。其在自由心证原则的制度保障下，规定了证据的调查方法，以保证对案件事实的认识准确。直接原则不是传闻证据的代名词，但是却与传闻证据规则有相似的效果。但是这一规则并不与新出现的电子证据相冲突，其对电子证据在司法实践中的采用不构成任何障碍。同时，直接原则与我们在理论把证据分为原始证据和传来证据也具有相似的效果。

　　七、法国

　　作为大陆法系的代表国家之一，法国和德国一样没有专门的证据法典。有关刑事诉讼证据制度主要由《刑事诉讼法典》加以规定。除此之外，法国参加了一些国际性或区域性多边或双边条约，对改造这些公约承担着义务，它们也是法国证据法的渊源。同时，各类法院的判例在法国证据制度中起着越来越重要的作用，一定程度上影响着刑事诉讼证据法的发展，也构成了刑事诉讼证据法的渊源之一。

　　在刑事法领域，法国刑事为所欲为法确定的一个重要特点是“证据自由”（liberte des preuves）。在证据能力方面，法律对证据形式和证据方法没有任何限制性规定，一切证据如书证、人证、供述、各种笔录、鉴定结论、事实推定等等，只要是按照一定的形式并遵守特定规则进行查找与提出，并提交法庭辩论，便都允许；只有一项排除证据能力的原则性规定，即：不符合法程序并损害了抗辩双方权利的证据不可采。[33]故法国没有规定最佳证据也没有规定传闻证据，其对法官信任而赋予法官强大的自由心证权力。

　　但这并不说明，法国的证据制度对证据的可靠性不闻不问。在某些方面其证据制度也体现出了对证据可靠性的要求。其具有代表性的便是证人出庭作证制度，其虽不是传闻证据规则，但是亦与传闻证据规则有相似的效果。法国《刑事诉讼法》第109条规定：“任何被传唤到庭作证的人，均应当出庭、宣誓并作证。”同时还规定了一些例外情形，如《刑法典》第226条13和第116条14规定的例外情况。并规定了新闻记者的作证豁免权。法国刑事诉讼法对证人出庭作证的要求是强制性的，因此也规定了对无正当理由拒绝出庭作证的处罚。第109条第3款就规定，如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。而且如果证人出庭后，但证人拒绝宣誓作证，亦会受到同样的刑罚。证人对处罚不服的，还有上诉的权利。如果证人是的确不能到庭的，预审法官应该亲自前往听取证言。（第112条）法国刑事诉讼法第437条也规定：“任何并传唤作证者，都有义务出庭、宣誓和作证。”这是在刑事诉讼法典第二编轻罪裁判里规定的。第438条又规定：“拒不出庭、宣誓或作证的人，法庭可以根据检察院的要求，处以第109条规定的刑罚。”

　　由此可见，法国刑事诉讼法原则上要求证人出庭作证，这对保证被告人的质证权利，以及保证法官在庭审过程中与证人直接接触并充分行使自由心证的权力有重要意义。其要求证人出庭作证尽管与英美法系国家的传闻证据规则相差甚远，但就对证人证言的真实可靠性角度来说，亦可以说是“殊途同归”。按照我们的分类方法，法国刑事诉讼法典规定的证人出庭作证的制度，就是要求法官能够获得证人证言这一原始证据，使证言不要经过任何传播途径，以保障证言可靠性。

　　八、小结

　　从本节可以看出，世界上各个国家由于其背景不同，证据制度也各有特色。尤其是两大法系里，相差表现得更为明显。但是，它们的目标是不可能相差太远的，即，任何证据制度都是为了查明事实服务，而证据制度只是手段而已，不可能是目的。就英美法系国家来说，传闻证据和最佳证据的规定，就是为了保证证据的真实性，从而更准确的查明案件事实。而大大陆法系国家，并没有像英美法系国家一样完善的证据规则，除了少数国家如日本规定了传闻证据规则，但是都有相应的一套制度或规则，来保障证据的可靠性。而且大陆法系的自由心证制度，使得对证据进入诉讼轨道的要求降低，只是要求法官在诉讼过程中“尽适当的注意义务”来判断证据的真实性和可靠性。而针对新出现的电子证据，各国的对策可谓各有千秋。无论哪个国家，都逃不了面对电子证据，而且都没有歧视电子证据，在司法实践中与传统证据一同采用。英美法系国家里比较棘手的是电子证据与传统的证据规则的冲突问题，但它们的传闻规则例外或是最佳证据规则的特殊规定，解决了这一问题。在大陆法系国家，其自由心证原则也为电子证据的运用开了一扇大门。

　　无论对证据形式作样的分类或作怎样的规定，都不是最重要的，关键在于是否能保证证据可靠性，以保障案件事实的认定。而我们把证据分为原始证据和传来证据，其目的也就是在于揭示这两种证据的可靠性，从而为各种证据的收集运用提供理论支持。笔者认为，在这点上，各国又是相同的！

　　注释及参考文献：

　　[1]这里的原始证据即仅指原始的证人所作的证据，不同于我们学理上的原始证据。

　　[2]［英］伊丽莎白？a？马丁著，蒋一平等译：《牛津法律词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第152页。

　　[3]peter murphy, murphy on evidence,blackstone press limited, 2000, p17.

　　[4]adrian keane, the modren law of evidence, butterworths, 2000, p22.

　　[5]此定义最初由克劳斯在其《论证据》一书中给出，后大法官哈佛斯（havers）在国一诉夏普（k v. sharp）一案中采纳。转引自何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年5月版，第124页。

　　[6]本部分以及下文所述的与电子证据有关的内容，笔者主要参考了何家弘主编的《电子证据法研究》和刘品新著的《中国电子证据立法研究》。特此声明并致以谢意！

　　[7]michael chissick, electronic commerce： law and practice, sweet & kelman 1999,pp. 143-144.

　　[8]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第313页。

　　[9]该法第68条将可以采纳的书面传闻的范围扩大到任何记录或者记录之一部分的文书中所包含的陈述，因此也包括计算机打印输出物。不过，对于计算机打印输出物的可采性，该法规定必须满足一定的附加条件。即第69条规定，在任何诉讼（指刑事诉讼――笔者注）中，计算机打印输出物中所包含的陈述，不得采纳为该陈述中所宣称的任何事实的证据，除非该陈述表明：（1）没有合理理由相信因为计算机使用不当而使陈述不准确；（2）在所有重要时刻均能正确操作计算机，或者即使未能如此，但不论是操作不当，还是计算机停止运行，在任何方面均未因此影响文书的制作或者文书内容的准确性；并且（3）满足依照第二款在法庭规则中规定的任何相关条件。

　　[10]这两项均是与《1984年警察与刑事证据法》第69条有关的规定。

　　[11]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第311~314页。

　　[12]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2000年10月版，第865页。下文中如果有引用外国证据立法的中文译文，除另外说明，均来自《外国证据法选译》。不另再注释。

　　[13]刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月，第89页。

　　[14]转引自刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月版，第91页。

　　[15]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年5月，第236页。

　　[16]第30条第（1）款规定，在法律程序中关于某事若口头证据可以采纳，可以出示在通常和变通的商业活动中制作的有关此事的记录予以证明。第（2）款规定，若在通常的普通的商业活动中制作的记录中没有本来应当有关于某事情的信息，经向法院出示此记录，法院则可以接受高该记录用以证明事实，并且可以据此推断该情形不存在或没有出现。笔者认为，这就是要求当事人或控诉人提供原始记录，即原件。

　　[17]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第373页。

　　[18]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第494页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。

　　[19]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第497~498页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。

　　[20]加拿大魁北克《民法典》第2839条。参见参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第506页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。

　　[21]参见［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第58页。

　　[22]徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004年（第三版），第186页。

　　[23]［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第59页。

　　[24]［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第119页。

　　[25]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年版，第393页。

　　[26]［德］托马斯？魏根特著，岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社，2004年版，第183~184页。

　　[27]［德］克劳斯？罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社，2003年4月版，第117页。

　　[28]德国《刑事诉讼法》第244条第2款规定：“为了调查事实真相，法院依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”

　　[29]联邦上诉法院判决，bghst. 29, 109 at 111（1979）； bgf njw 1991, 646.

　　[30]联邦上诉法院判决，bghst.32, 115 at 123 （1983）。

　　[31]间接证人代替直接证人作证，就剥夺了被告人所享有的质问权。因为根据欧洲人权公约第6条第3款d项赋予被告人“质疑对其不利的证人的权利”。

　　[32]［德］托马斯？魏根特著，岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社，2004年版，第186页。

　　[33]余昕刚：《法国刑事证据法评介》，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，中国检察出版社，2000年版，第461页。