关于中国司法鉴定制度 改革和完善

摘 要

司法鉴定质量影响着司法公正。提高司法鉴定质量关键靠制度。我国目前的司法鉴定制度因其自身缺陷，已经不适应司法改革的实际需要。为此，有必要借鉴国外司法鉴定的有效做法，尽快建立统一的司法鉴定管理制度、司法鉴定人从业资格认定制度、科学界定鉴定人的性质、明确鉴定结论的证据属性、改造现行的鉴定人主体制度、赋予当事人选任鉴定人的权利、完善鉴定人的回避制度、改革鉴定结论的质证和采信程序、考虑设立鉴定人证人制度、明确规定鉴定的鉴定义务和法律责任、建立鉴定人过错赔偿和职业保险（或职业互济）制度。

一、我国司法鉴定制度的现状及缺陷
（一）司法鉴定机构或部门种类繁多，设置极为混乱。由于我国至今尚无规范鉴定机构设立的法律法规，结果造成鉴定机关或部门的设置过多过滥。目前我国的鉴定机构或部门主要有三大类：第一类是法院、检察院和公安机关设置的鉴定机关或部门，第二类是经授权建立的行业鉴定机构或部门，第三类是设置在各大学法学院、法律系、侦查系的鉴定机构以及研究所设置的鉴定机构等。此外，根据1996年3月修改通过的刑事诉讼法第120条规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”在这些鉴定机构或部门中，有些是司法机构内部设置的，有些是行政机关的附属单位，有些本身就是行政机关，于是，使人们产生了以鉴定机构的行政级别高低来判定鉴定结论效力的大小与强弱的倾向。在审判实践中，遇到多个鉴定结论不一致时，经常会出现以鉴定机构的级别高低来决定鉴定结论效力的强弱与取舍。这种做法不仅于法无据，而且也不符合证据采信的客观标准，必然导致在认定案件事实上重视鉴定机构的行政级别，忽视鉴定结论内容是否可靠、准确，违背基本的诉讼证据法理，严重危害诉讼公正。
（二）司法鉴定程序缺乏法律规范，重复鉴定严重。在司法实践中，有些鉴定机构由于受经济利益趋动，甚至出具虚假鉴定结论的事例并不鲜见，但却难以使其承担相应的法律责任。司法实践中最常见的就是一案多次重复鉴定，且鉴定结论差异较大，甚至截然相反的情况。司法机关为查明案件事实，就一些专门性的问题委托司法鉴定是十分必要的。但是，却常常会遇到同一案件多个司法鉴定结论相互矛盾的现象。如浙江东阳市吴宁镇胡尚军伤害案，被害人卢伯成的伤情经过8次法医鉴定，得出4种鉴定结论，即无伤、轻微伤、轻伤、重伤。[1]这不仅使人们对司法鉴定的权威性产生怀疑，而且也给司法机关，特别是审判机关的审判工作增加了难度。更为严重的是鉴定机关因为种种利害或利益关系，各自为鉴，互不信任的情况时有发生。《法制日报》曾报道，广西柳州市中级人民法院发表论文“150例重新鉴定分析”，说有150例司法鉴定在该院重新作法医鉴定时，被该院更改鉴定结论的有109例，更改率高达73％，且被更改的几乎都是针对公安、检察机关的法医鉴定。[1]这就是说，公安、检察机关的鉴定都不可信，而只有法院的鉴定才是正确的。司法实践中司法机关只采信本部门所作的司法鉴定，而不信任其它鉴定机构的鉴定结论，并不鲜见。正如某审判员所说：别说是司法部门的鉴定，你就是到联合国鉴定，我还是不认，不用！我只认自家的。[1]
（三）司法鉴定从业人员良莠不齐，鉴定缺乏可信度。由于法律对从事司法鉴定的机构和人员没有规定严格的准入资格要求，所以，受委托从事司法鉴定的社会专业鉴定组织仪器设备标准不等，鉴定人员水平参差不齐，更因为缺乏严密的操作规则和监督，难以保证鉴定结论的客观、公正。特别是一些鉴定单位或鉴定人为追求经济利益，曲意迎合一些当事人或办案人员的不合理要求，扭曲了了司法鉴定的本意，使司法鉴定结论的公正性、客观性大打折扣。同时，由于司法鉴定的费用是由当事人承担，更因为办案人员按司法鉴定结论就是办错了案，承办人员也不负错案责任，所以，有相当部门的办案人员不是从案件是否确实需要的角度出发委托司法鉴定，而是动辄委托司法鉴定，过分依赖司法鉴定，结果造成一些案件久拖不决，造成资源的不必要浪费。现在较为突出的是审判机关内部设置的司法鉴定部门，因其特殊的地位和身份，更因其司法鉴定结论能为审判人员采信，所以，审判机关的“自审自鉴”行为已经严重损害了司法公正。审判机关对自身的鉴定能力和人员素质应当是很清楚的，共之所以要揽下司法鉴定这个棘手的活，更多考虑的还应是经济利益。
（四）司法鉴定的法律规定自相矛盾，可操作性差。我国民事诉讼法第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，应当由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”这表明鉴定权仅限于单位，自然人不能作为鉴定人，只有法官才有权指定或聘请鉴定人，当事人无权选聘鉴定人。为此，在司法实践中，对法官宣读的书面鉴定结论，当事人即使有异议，如果法官已经认可，也根据无法提出质疑。尽管民事诉讼法规定当事人有权申请重新鉴定，但是否鉴定由法院决定，即使鉴定人通知出庭，也只是在法庭许可的情况下，双方当事人和诉讼代理人才可以向鉴定发问。可见，鉴定人及其鉴定的过程、方法、规则以及鉴定的材料等并不当然成为当事人在法庭上质证的对象和客体，从而限制了质证的范围。此外，现行的鉴定制度也使得鉴定的回避规定完全被虚化。对认为需要鉴定的专门性的问题，法院只能“交由”或“指定”有关的鉴定部门，而不能直接委托从事鉴定的人。有关的鉴定部门接到法院的鉴定请求以后，由谁进行鉴定，如何鉴定，都完全是鉴定部门内部的事，法院无权过问或干预，其结果是连法官也不知道究竟是谁在从事鉴定，只是在收到鉴定结论以后，才能从鉴定结论的签名上知晓其姓名，但仍不了解共人的知识水平、经验、技能、资格以及社会关系。对此，当事人更无从知晓，其申请回避的权利何以能行使？
二、我国司法鉴定制度的改革与完善
通过对我国司法鉴定存在缺陷和对国外主要鉴定制度的比较分析，可以发现，两大法系主要是国家的鉴定制度，都有其优缺点，都有值得我们学习和借鉴的地方。但是，一个国家究竟采用何种具体制度，将取决于多方面的因素。就我国鉴定制度的改革与完善而言，应当立足于以下几个方面：
（一）要建立统一的司法鉴定管理制度。我国的司法鉴定管理工作严重滞后于司法实践需要。目前，司法机关都设置有自己的鉴定机构，从而形成了“自侦自鉴”、“自审自鉴”各自独立的鉴定管理体制。这种鉴定管理体制虽然有其便于诉讼的一面，但由于其与诉讼价值取向相悖，特别是缺乏有效的制约和监督，降低了司法鉴定结论的权威性、公正性和可信性。更为严重的是这些司法鉴定机构由于种种利害关系，各自为鉴、互不信任的情况时有发生。究其原因，我国司法鉴定缺乏统一行使司法鉴定管理权的主管部门，是司法鉴定走向混乱、走向歧途的关键。所以，我们应当借鉴英国等发达国家对司法鉴定“集中型”管理的成功经验，通过立法明确规定由司法行政部门统一管理全国司法鉴定工作。由司法行政机关作为全国司法鉴定的行业主管部门的主要理由是：一是符合我国司法行政的性质和职能。司法行政机关是代表国家行使司法行政管理权的国家行政机关，其任务是通过行政工作发展到社会主义民主，健全社会主义法制。所以，司法鉴定管理权由国家司法行政机关统一行使有利于制止司法鉴定领域“各自为鉴”“各自为准”的混乱现象。二是我国行政机关不介入诉讼活动，由其统一管理全国司法鉴定工作，有利于保证司法鉴定的客观、公正、可信。
（二）要建立司法鉴定人从业资格认定制度。
司法鉴定的质量影响着司法公正，要提高司法鉴定质量、确保司法公正，就必须提高司法鉴定人员的政治思想、业务能力和职业道德等多方面的素质。没有整体素质过硬的司法鉴定人，就难有质量过硬的司法鉴定结论。作为司法鉴定主体的鉴定人，往往主导着鉴定的全过程，其知识结构和业务水平直接影响着鉴定结论的质量。鉴定结论的证据力问题，也主要集中在鉴定人的身上。按照一定的标准来要求规范鉴定人是保证司法鉴定真实、客观、公正的基础，只有具备一定鉴定水平鉴定人作出的鉴定结论才是可靠的。所以，必须尽快建立严格的司法鉴定人从业资格认定制度。在明确司法行政机关为司法鉴定管理主管部门前提下，由司法行政部门会同有关部门，制定司法鉴定人的从业资格认定标准。对不符合法定标准、不具备鉴定资格的人坚决不准从事司法鉴定活动，对违规从事司法鉴定的，司法机关对其鉴定结论不得采信，并由司法行政管理部门对其进行法律制裁。同时，也只有建立司法鉴定人的从业资格认定制度，司法行政管理部门才能对司法鉴定实行有效的管理和监督，并最终实现提高司法鉴定质量的初衷。
(三)要科学界定鉴定人的性质。鉴定人在性质上如何定位，将决定着鉴定制度设定的基本模式和框架。一般来讲，鉴定人的性质主要有三种情形：即法官的辅助人员、证据方法和既作为法官辅助人员又作为证据方法。结合我国的传统立法和具体的司法实践，应当把鉴定人的性质定位于第三种情形，并且二者同时并重。现行立法强调法官的辅助人员职能，忽视了其证据手段的属性。为此，应当弱化法官对鉴定的决定权，加强当事人对鉴定证据的运用功能。其实，司法审判的实践已经突破了现行立法，不管是诉论前，还是诉讼过程中，对于需要鉴定的某些专门性问题，如侵权案件中伤残程度的鉴定，经济纠纷案件关系资产价值、工程造价的评估等，由当事人一方申请或双方协商一致，直接委托鉴定机构进行鉴定现象已不鲜见，法院通过查证属实以后予以认定，无特殊事由法院一般另行鉴定。实践表明，这种做法已取得了良好的效果，有待于立法的规范和确认。
（四）要明确鉴定结论的证据属实。鉴定结论是法定证据的一种，但列行法律缺乏对其采信应有质证、认证等程序性规定。鉴定结论是鉴定人利用其专业知识、技能、经验对有关专门性问题进行分析、论证所作出的推论，鉴定结论本身并不必然等同于案件的客观事实，而只是查明案件事实的证据手段之一，与书证、物证、证人证言等证据在性质上并无不同。其此，其可靠性、准确性、真实性必须在法庭上通过质证、认证过程予以采信和取舍。现行法律虽然规定鉴定人应当出具书面鉴定结论，但却没明确规定鉴定人出庭的义务。审判实践对案件事实的证明，尽管需要的是鉴定结论，但对鉴定结论的可靠性、准确性、真实性的质证、认证过程中，即审查判断决定是否采信时，却不能不涉及到鉴定的规则、检测方法以及鉴定人的资格、知识水平、经验等，甚至有时还要考虑到鉴定人的品行。为此，有必要明确鉴定结论的证据属性，使之成为是质证、认证的对象。

（五）要改造现行的鉴定人主体制度。现行的法定鉴定制度，要求审判机关在需要运用鉴定手段搞清案件事实时，只能交由有关法定鉴定部门鉴定，完全排除了审判机关选择鉴定人的权力。而规范我国的法定鉴定人制度的法律法规令出多门，各有关主管部门基于自身职能和利益考虑，尽可能扩大本部门所属鉴定的范围，因而出现了相互重叠、交叉或冲突的现象，从而严重影响了法官对鉴定结论效力的认定，造成一定的随意性。将鉴定人主体由单一的法人扩大到自然，即法人和自然均可作为独立的鉴定人。就当事人举证而言，这样可以扩大证据资源，有利于当事人举证。借鉴大陆法系国家的有益做法，建立司法鉴定专定名册或专家库，以便于各类委托人选择司法鉴定人，同时也便于社会对司法鉴定人进行监督。司法鉴定人从各行各业具有资格的专家中选出，经考核合格予以登记注册，实行动态的行业管理。对于由单位进行鉴定，直接从事鉴定的人必须签名，并加盖单位公章；无鉴定人签名的鉴定结论不具有法律效力，而有鉴定人签名无单位公章的鉴定结论并不当然无效。因为鉴定人签名是鉴定结论可靠性、真实性的保证，鉴定人的基本情况会直接影响到鉴定结论的效力（如是否具有应当回避的情形），同时也是质证的内容，而公章仅仅证明鉴定人的身份。

（六）要赋予当事人选任鉴定人的权利。我国现和完全排斥了当事人选聘鉴定人的权利，是否鉴定，由何鉴定定进行鉴定均由法院决定。但从两大法系的发展趋势看，除英美法系国家准许当事人选任司法鉴定人外，大陆法系国家在鉴定人的选任上在坚持由司法机关主导的同时，也赋予了当事人的选择权和建议权。现实司法实践中重复鉴定，鉴定结论冲突的现象大量存在的事实，需要我国尽快考虑建立司法鉴定人三方选任制度。所谓司法鉴定人三方选任制度，是指在具体案件中，如有数伤司法鉴定结论相互矛盾冲突时，可由当事人自行选择人数相等的鉴定，再由已选定的鉴定人协商选任一名第三方鉴定，若协商不成，则由司法行政机关或审判机关选任，并由第三方鉴定人担任该次司法鉴定的主持人。司法鉴定人三方选任制度可以形成一种有效的制约监督机制，能有效地促使鉴定人增强独立行使权利、承担义务责任感，增加司法鉴定工作的透明度，防止司法鉴定的腐败行为，提高鉴定结论可信度。当事人就选任鉴定人达成协议时，应当约束法院。此种情况选任的鉴定不受前述鉴定人名册或专家库范围的限制。特别在民事诉讼中，双方诉争事项取得一致的，法院不应主动干预，但法院认为确有重大理由予以推翻的除外。
（七）要完善鉴定人的回避制度。司法鉴定的性质决定了鉴定人必须中立和公正。为保证司法鉴定结论的客观、公正，鉴定人在遇有法律规定的回避情形时，应当退出或不得从事相应的鉴定活动。鉴定人的回避应当适用于法官回避的规定，其既可自行回避，也可申请回避。对此应当借鉴大陆法系国家有益经验。不论是当事人向法院提出申请，由法院委托鉴定的，还是由法院依据职权决定鉴定的，都应当将鉴定人的基本情况（姓名、性别、工作单位、职务职称、从事的专业领域等）告知当事人，并告知其回避的权利。如果是当事人自行委托鉴定的（如诉讼前已经作出了鉴定结论），在向法院提交鉴定结论时，必须同时以书面形式提交鉴定人的基本情况，由法院将鉴定结论和鉴定结论人的基本情况一并告知对方当事人。如果鉴定人具有法定回避情形而进行鉴定，对方当事人以此为理由提出异议的，应当认定该鉴定结论无效。
（八）要改革鉴定结论的质证和采信程序。我国三大诉讼法虽然明确规定任何诉讼证据都必须经过法庭质证才能被用作定案的根据。但因为从事司法鉴定的鉴定人员（特别是公、检、法内设的司法鉴定机构的鉴定人）往往不愿意出庭质证，更加上法律对司法鉴定结论质证问题的规定过于粗疏。所以，在司法实践中，对司法鉴定结论进行法庭质证往往流于形式，甚至连形式也没有。司法鉴定结论是鉴定人对案件专门性问题作出的分析判断，是鉴定人对鉴定客体的主观认识，其必须经过法庭质证才有可能被法庭采信的证据原则无疑是正确的。正是因为只有在鉴定人亲自出席法庭的情况下才能有效地进行法庭质证，所以在完善司法鉴定制度时，就必须把鉴定人出庭接受质证作为鉴定人的一项法定义务明确规定下来，没有经过法庭质证的司法鉴定结论不得作为定案的证据使用。
同时，由于司法鉴定结论涉及的往往都是专业性很强的问题，当事人乃至律师对这些专业性问题往往是一知半解，甚至根本不懂，结果导致当事人结论进行质证时，只能从形式要件上谈看法，而不能对鉴定结论作更深入的实质性的质证，当事人对鉴定结论只能表示认可或不认可，或是否申请重新鉴定，这样的质证显然有悖诉讼制度中一证一质的基本精神。为此，有必要赋予当事人委托具有相关专门知识的人员出席法官进行质证的。只有具有相关专业知识的人才能对鉴定人的鉴定结论展开实质性的质证活动，也只有他们才能在法庭质证时，从专业技术的角度对鉴定的鉴定和法院的审判活动进行有效的制约与监督。
（九）要考虑设立鉴定证人制度。英美法系国家一般视鉴定人为证人（专家证人），大陆法系国家虽不如此，但都规定有鉴定证人制度。鉴定证人制度的设立，有利于丰富诉讼证据资料，充实庭审质证内容，提高事实审理的效率。在司法实践中，有相当部门鉴定人不愿出庭就鉴定结论进行质证，甚至有的鉴定人以不出庭质证作为接受鉴定的前提条件。由于鉴定人不出庭质证，当事人对鉴定结论纵有异议也从从提起，不仅不利于查明案件争议事实，而且也不利于有关当事人息诉服判。而根据我国现行民事诉讼法规定和法院审判方式的改革，当事人在诉讼的举证责任会越来越重要。所以，当事人依法自行委托进行司法鉴定情况也会越为越多。为强化司法司法人责任感，纠正司法鉴定人不愿出庭质证的倾向，保护当事人正当诉讼权益，可以借鉴国外的专定证人制度，鉴定作为专家证人由当事人提供或由法院依职权指定，鉴定专业知识就某一事实问题所作的特殊证人证言，一般没有必然定案的效力。唯有经当事人质证属实或符合证据规则的，法院方可采信并作为定案依据。
（十）要明确规定鉴定人的鉴定义务和法律责任。由于司法鉴定人是利用专门知识“帮助法院进行识别活动的人”，共职责是弥补法官知识和经验的不足，其活动具有准司法活动的特点。为此，鉴定人的鉴定义务和其依法出庭陈述的义务属于公法上的义务，即协助法院查明案件真实的义务，具有相当学识和经验的人，均负有该项义务。鉴定人如果违背其义务，可对其处以罚款或其他强制措施。与此同时，应当明确规定免除鉴定人前述义务的法定情形（如具有回避情形的，国家高级公务人员等）。不管是大陆法系国家，还是英美法系国家，以及我国台湾、澳门的民事诉讼法对此都作出了规定，借得借鉴。与此同时，应明确规定鉴定人获取报酬的权利（如收取鉴定费用，出庭的旅差补助等）和设立鉴定人保护制度。特别是近些年来，由于司法鉴定往往对诉讼结果起着重要，甚至是决定性的影响，所以司法鉴定人也往往成为鉴定事项有利害关系的人关注的对象，当鉴定结论与其愿望发生相悖时，鉴定人往往成为利害关系人泄愤乃至报复的对象。
（十一）建立鉴定人过错赔偿和职业保险（或职业互济）制度。司法鉴定结论质量不高，除现行司法鉴定多头管理，从业人员良莠混杂等原因之外，还有司法鉴定人责任不明确的因素。为此，应当明确司法鉴定人承担侵权赔偿的法律责任。至少在下列两种情况下，司法鉴定人应当承担侵权赔偿责任：一是鉴定在鉴定过程中，造成与鉴定行为本身无关的其他损失。这种情况除法律有特殊规定之外，鉴定应承担民事赔偿责任。二是司法机关采纳了因鉴定人故意或有重大过失作出的错误司法鉴定结论，并导致冤假错案造成严重后果的。司法鉴定人应承担民事赔偿责任或刑事责任。随着司法鉴定制度改革和司法鉴定责任制的建立，从事司法鉴定工作是具有定职业风险的。所以，应借鉴注册会计师等高风险行业的通常作法，建立鉴定人职业保险或职业互济制度。这样作既可以保证因错误司法鉴定而产生的赔偿责任能够真正得到落实，也可以在一定程度上减轻司法鉴定人从业人员的职业风险。

[参考文献]
[1]胡志强.沉重的法医鉴定[n].法制日报.2000.1.7(3).
[2]《中国司法鉴定制度研究》 作者：杜志淳 霍宪丹 出版社：中国法制
[3]洪坚：《我国司法鉴定制度的改革与完善》，登载在《人民检察》2003年第2期第27页。
[4]主编：樊崇义，副主编：霍宪丹，《司法鉴定法律知识导读》，法律出版社。