论行政垄断的规制方法创新

　【摘 要】行政垄断是我国及其他经济体制转轨国家的特有现象，我国曾经有不少学者认为行政性垄断是中国的特色，为中国所独有，但随着认识的深化，越来越多的人认识到行政性垄断不仅存在于中国，在其他经济体制转型的国家也大量存在，甚至在西方市场经济发达国家也同样存在。然而我国由于长期计划经济体制的影响表现的尤为突出。目前我国反垄断法对其定义、表现形式及法律责任的规定都具有我国的特色。有些部分也还存在着争议，相关制度的设计有待完善。
　　【关键词】行政垄断；垄断规制；反垄断法
　　一、行政垄断概述
　　（一）行政垄断的概念
　　对于行政垄断的定义，不同的学者仁者见仁，智者见智。王保树教授曾列举了五种不同的行政垄断定义：一是行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断；二是行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断；三是行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争；四是行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断；五是行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。
　　由此可见行政垄断的定义是比较难的，在得出相对比较全面的定义之前我们应该对其的语义渊源进行考察。一般认为，行政性垄断是垄断的一种形式，是一种特殊的垄断。因此，在研究行政垄断之前，必须对其所属的种概念“垄断”做一简单的解释。什么是垄断，它是怎样产生的？对此，马克思主义经典作家的理论有非常精辟的阐述，他们认为，所谓垄断，就是巨大企业或企业联盟，凭借其强大实力，支配巨额资本，控制生产，操纵价格，获得巨额垄断利润。马克思主义认为，垄断是从自由竞争产生的，是对竞争的否定，自由竞争引起生产集中，而生产集中到一定阶段，就会引起垄断。
　　虽然学者对行政垄断都有各自不同的界定，但在以下几方面的认识是一致的：第一，都认为行政垄断的主体都是行政主体。第二，行政垄断的实质都禁止、限制、扭曲了正当竞争。第三，行政垄断都是滥用行政权的结果。通过对行政垄断语义的考察，我们可以把行政性垄断界定为：行政主体滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。
　　（二）行政垄断的分类
　　行政垄断遍及我国经济生活的各个行业和领域，表现形式繁杂，当前学界对行政垄断的分类没有具体明确的依据和标准，因而较为混乱，如邓保同先生将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类；吴宏伟先生将行政垄断分为地区垄断，强制联合，组建企业集团，强制组建行政性公司，强制联合定价，强制联合拒销、拒购，强制停止竞争等。学者程志成则将行政垄断分为行政直接垄断，行政间接垄断行为。这些分类都有一定的合理性和理论基础，但并不利于对行政垄断进行法律规制，所以应该对行政垄断的表现形式进行分类，以便法律的规定和实施。
　　下面就来介绍四种不同类别的行政垄断表现形式，这也是由政府官员和专家学者共同起草的《中华人名共和国反垄断法（大纲）》专章对行政垄断问题作的规定。根据其规定行政垄断可分为地区封锁、部门垄断、强制交易、强制联合限制竞争等四类。第一，地区封锁，又称“横向垄断”或“块块垄断”，是最典型的、也是最严重的行政垄断形态，指地方政府及其所属部门为了本地区利益，利用行政权力排斥、限制竞争的行为。第二，部门垄断，又称“纵向垄断”或“条条垄断”，是中央政府部门或地方政府部门（含授权管理某一行业的全国性或地方性行政性公司）为了本部门的利益利用其合法拥有的经济规制权，排斥、限制、禁止竞争，损害其他经营者或消费者权益的行为。部门垄断的基本形式有部门分割与垄断性定价两种。第三，强制交易，是中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权力，限定或变相限定他人只能将商品出售给自己、自己指定的经营者，或限定他人只能购买其指定的经营者的商品（服务），从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。基本形式有强制出售和强制购买两种。第四，强制联合限制竞争，指中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权力强制本地区或本部门企业联合以排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。当然借鉴行政法关于具体行政行为与抽象行政行为的分类还可以将行政垄断分为抽象行政垄断与具体行政垄断，这样也可以避免《反垄断法》对行政垄断的规制的不全面，事实上我国现行《反垄断法》也吸收了这一理论。
　　二、行政垄断成因
　　行政垄断的成因，非常复杂和特殊，主要是传统计划经济体制的惯性作用所带来的延续性的影响，但进一步分析，却可以发现其他潜在的复杂原因。中南政法大学教授种明钊认为，行政垄断的成因主要有如下几点。
　　（一）地区间经济发展不平衡与现代财政分配体制等因素的“协同作用”
　　改革开放后，中央统得过死的权力一定程度上被下放给地方或交还给市场，但是这种方式也带来了一定得负作用，一些改革措施可能在一定程度上诱发或加剧了地方利益之间的冲突。如对地方政府的放权以及各地区的经济发展不平衡和地方保护主义等因素纠缠在一起甚至导致了“羊毛大战”、“蚕茧大战”、“政策大战”等各种各样的市场分割大战；对沿海一些城市的优惠措施导致的资金、人才、设备向这些地区的定向流动，拉大了地区间的差距。此外，1988年的财政包干制以及20世纪90年代的分税制改革等制度变化都使得地方政府拥有自己独立的利益，成为名副其实的利益主体。
　　（二）推动经济转型所必需的强政府与政府失灵风险加剧之间的“二律背反”
　　20世纪中叶，面对德国战后重建中自由经济和集中管理经济调节方法的失败，德国学者欧肯在开出竞争秩序药方后，也对国家等建立竞争秩序的可能力量进行了专门分析。转型时期的中国面临同样的问题：一方面，社会主义市场经济的完善要求政府力量最大限度地退出市场；另一方面，针对中国政府在经济、社会事务中的实际地位和影响力，经济转型必须主要依靠政府的力量加以推动，维持一个强大的政府有利于顺利实现转型。  [本文由wWw. 提供，第 一论文 网专业写作医学论文和本科毕业 论文以及发表论文服 务，欢迎光临]
　（三）规制制度缺失与文化、社会观念等其他因素的潜在影响
　　这是一个全面性的原因考虑，但归根结底还是制度所产生的影响。不管一个国家文化、社会观念等因素表现的多复杂，这些都是受这个国家基本社会制度影响和制约的。制度给各个方面所带来的影响都是潜移默化甚至是一个历史性的过程，当然比较复杂。我们这样说不是为了给行政垄断找借口或者说台阶下，因为并不像有些学者说的那样一提到制度就会抛开问题，使问题都不负责任的交给历史去解答。制度因素同样可以通过法律对我国各方面的规范来进行改革。
　　三、行政垄断法律规制
　　我国的反垄断法是否应把行政垄断纳入进来，在理论界和实务界均有争议。笔者认为，讨论行政垄断是否进入我国的反垄断法，需要从反垄断法的立法目的以及市场经济体制运行过程中的垄断现实出发。从反垄断法的立法目的上来说，之所以要对垄断行为专门立法，是为了正视形形色色的垄断行为，通过专门立法的形式，对破坏公平市场竞争的垄断行为“动真刀”，营造公平有序的市场环境，力求经济正义，促进社会主义市场经济健康发展。而在各种垄断行为中，包括地方保护主义、地方贸易壁垒、部门贸易壁垒在内的行政垄断形式，已经对公平竞争秩序以及经济正义造成了破坏性冲击，反垄断法不应对此视而不见。从立法原理上来说，一部法律的名称应该与其立法内容保持一致，既然我国制定的反垄断方面的专门法律名称叫做“反垄断法”，并且因其地位之重要还被誉为“经济宪法”，那么，就应该全面地规定现实经济生活中的基本垄断行为。如果这部立法仅仅是在反经济垄断，那么，就没有必要叫“反垄断法”，而应该称为“反经济垄断法”。
　　另一方面，从行政垄断发生和存在的现实角度来观察，行政垄断也应该成为反垄断法的规制对象。行政垄断以各种名堂招摇于现实市场经济生活之中，对公平竞争环境的培育极为不利，不仅对市场秩序构成危害，给行政机关的腐败行为也制造了“温床”。可以说，行政垄断已经到了非打击制止不可的地步了。反对行政垄断，不是控制政府及有关部门的正当行政权力，而是限制这些部门滥用行政权力破坏公平的市场秩序。有人一直以为把反行政垄断行为纳入进来，政府及有关部门的权力就会缩小，不利于政府对市场经济的调控。这种认识本身就反映出了对行政垄断的危害认识不足，政府的宏观调控，不等于制造贸易壁垒，不等于让“地方保护主义”大行其道。如果这种认识左右了我们的反垄断立法，就不可能指望会出台一部人民满意的好法律。
　　有人还担心即便规定了行政垄断，也是“治标不治本”，不能从根本上消除行政垄断。但在笔者看来，即便效果只是“治标”，也要旗帜鲜明地表达立法者的态度，这也是面对行政垄断所要必须要迈出的开明一步。当前，行政垄断行为对我国的政治、经济和社会生活具有相当的危害性。可以说，尽管在实行市场经济体制改革以来，行政垄断已经没有过去那样风靡，但我们又不得不承认的是，行政垄断的持续存在败坏了一些政府及有关职能部门的威信，与“依法行政”这一现代政府行为运作模式背道而驰。同时，行政垄断限制竞争，与市场经济运行规律也是相悖的。政府在调控经济行为时，本应尊重经济规律、价值规律，但有了行政垄断，规律即被人为破坏，正常运转的市场机制也被阻挡，使市场在资源配制中所其的调节作用得不到正常发挥。
　　因此，笔者认为，立法者应该抓住这次立法机遇，在行政垄断应否纳入反垄断法这个问题上，不能再有犹豫不决的暧昧态度。也不要再指望借助其他法律循序渐进地加以规制，错失立法良机，将使行政垄断在经济社会转型时期愈演愈烈，后患无穷。总之一句话：不反行政垄断怎么行？可喜的是国家颁布的《反垄断法》专章对行政垄断进行了规范，表现了国家对反行政垄断的决心。当然在《反垄断法》实施过程中，对行政性垄断案件执法机构和法律责任设置等问题也遇到些现实的困难，所以我们不能仅仅只靠一部《反垄断法》对我国行政性垄断的问题得到快速的解决，需要其他相关配套法律制度的构建，但至少我们可以看到我国已经把反行政垄断的工作纳入议事日程，我们相信行政性垄断给我国经济建设带来的危害很快可以得到解决。
　　四、我国行政垄断立法、执法现状及存在的缺陷
　　我国《反垄断法》对行政性垄断的规制采取了概括与列举相结合的立法模式。其中第8条是对行政垄断的概括规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”由于行政垄断行为往往层出不穷、举不胜举，在总则中对行政性垄断行为进行规定就可以起到一般条款的作用，避免因为列举不足而导致未穷尽列举的或者新型的行政垄断行为无法可依。而对于已经出现的行政垄断行为进行类型化，则可以发挥比较明确的引导功能。
　　第一，于对行为类型所作的详细列举，《反垄断法》对行政性垄断法律责任的规定非常简略。仅仅在该法第51条作如下规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”上述规定基本上市《反不正当竞争法》第30条规定的翻版，政府其所属部门实施行政垄断的法律后果只是由上级机关责令改正，或由有关上级机关提出依法处理的建议，这与行政垄断所带来的严重后果及不对称，都是行政机关内部作出的处理，显然制裁力度不够。现行规定主要为行政责任，而且缺乏可操作性。
　　第二，行制度在对行政性垄断法律责任规定上，《反垄断法》对经济垄断责任的规定相对详细，具体操作起来也有一定可行性，然而对行政垄断的法律责任则规定地比较笼统，最重要的是通过《反垄断法》纠正或保护而实现的利益远小于行政垄断所造成的损害，而且在责任落实上没有一个统一、操作性强、有 说服力的标准作为参考。
　　第三，反行政性垄断执法上主要存在两个方面的问题：（1）政垄断法律责任追究不力，主要原因还是在机构设置上由其上级机关进行处理。（2）监督主体软弱无力是我国反行政垄断执法的最大问题。
　　五、对行政垄断法律控制体系的建议
　　总体而言，无论是立法还是执法，中国对行政垄断的规制都已经走上了正规。但是，进一步提高行政性垄断的规制效果还需要法律意识的提高、政府进一步的行政体制改革和行政法律、法规的完善等多方面的配合。就反垄断法而言，也需要整个反垄断法规则体系的协调与发挥合力。目前，完善对行政性垄断的规制提出以下建议：
　　（一）设立独立机构。
　　在反垄断方面取得重大成就的国家和地区都有一个独立的、权威性的专司反垄断的机构。美国有联邦贸易委员会，台湾有公平交易局，而且在2005年台湾公平交易局被评为全球最佳执法团队，其执法的公正性毋庸质疑。另有学者提出“通过宣言监管”的机制，适用于某些类别的案件时会有实质性的效益。我国许多学者都认为反垄断法有效规制垄断特别是行政垄断的关键，是明确执法机关，建立一个准司法性质的机关。但建立具有准司法性质的执法机关，此建议有理却不现实。我们赞同这一说法，并且针对上述存在的缺陷。认为我国应建立一个独立的、权威性较强的行政性的专司反垄断的执法机构。在国务院总理的直接领导下，实行垂直管理，地方不按行政区域设置，可借鉴中央银行的做法。其主要职权有：
　　1.调查权。由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查。调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。
　　2.行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。
　　3.监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内监督强制性或指导性规则的实施。
　　4.行政裁决权。即反垄断执法机构有权对反垄断案件进行裁决。
　　（二）建立责任制度
　　任何市场主体从事垄断行为时，必然会对成本与预期收益进行比较，其中成本包括经济上的投入，也包括违法成本，成本越高，从事垄断行为的诱惑性也就越小。因此，要减少垄断，必须提高垄断的违法成本，完善反垄断法的法律责任机制，使得垄断主体的权责利相统一。
　　1.完善民事责任制度。只要受到垄断损害的主体均可向法院提出侵权之诉，使其损害得到补偿，这样有利于发动全社会共同来遏制垄断行为。比如，美国法上规定受害人可以提起三倍赔偿诉讼可以加以借鉴。
　　2.完善行政责任。行政责任也不应仅限于责令改正或撤销决定以及处罚责任人，而应追究行政主体的行政责任，特别强调罚款这一责任形式。首先，应当增加垄断主体本身的责任。行政垄断行为的受益者是整个单位，那么要求其承担责任是必要的。其责任式除撤销、责令改正、行政处分外，还必须增加罚款这一形式。其次，应当加重对于直接责任人员的行政处分。行政垄断是行政权力的滥用，因而其本身性质就是严重的，《反垄断法》第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。这种责任和其权利不相适应。
　　3.完善刑事责任。垄断对于市场经济建设有严重的危害性，应当增设刑事责任，这是有例可鉴的。在美国法上，违反《谢尔曼法》的行为构成重罪，可对当事人处以罚金、监禁或二者并罚。英国1998年《竞争法》中虽然只设置了行政罚款的处罚，但2002年《企业法》中引人刑事制裁：第一，对违反卡特尔法的自然人，可处以最高五年的监禁及无上限的罚金；第二，对所在企业参与卡特尔负有重要责任的自然人，可处以剥夺其任职资格最高15年的刑罚。目前世界上已有11个国家的竞争法对企业、自然人追究刑事责任。反垄断法之所以要规定刑事责任，主要是由于民事责任和行政责任不足以起到充分的震慑作用因而设置刑事责任是一种必要的选择。而且垄断对经济的危害性可能会达到严重的程度，因此，可以在破坏市场经济秩序罪中规定垄断的罪名和刑事责任。所以我们要在相关配套法律上进行配合性规定，比如：宪法、民法、行政法、刑法等法律的完善，这里限于篇幅不详细展开。
　　参考文献  
　　 李绍章.反行政垄断：反垄断法义不容辞的使命.河北共产党员，2006.
　　 王强，吴光红，行政垄断的反垄断法规制.中国法院网.http：//？ArticleID=44502.2009-04-30.
　　 种明钊.竞争法（第2版）.法律出版社，2008.
　　 郑鹏程.行政垄断的法律控制研究.北京大学出版社，2002.
　　 Eleanor ，An Anti-Monopoly Law for China-Scaling the Walls of Protectionist Government YORK UNIVERSITY SCHOOL OF LAW PUBLIC LAW &LEGAL THEORY RESEARCH PAPER SERIES WORKING PAPER，NO.07-13.
　　 Michal Gal，Regulation by Declaration：A Novel Regulatory Mechanism to Limit Abuse of Monopoly Power.纽约大学法学和经济学术文章，2006.
　　作者简介：姚力（1986.03- ），男，学士，舟山市普陀区人民检察院。