恶意点击行为的刑法分析

　恶意点击，又叫欺诈点击（fraud click），也有国外搜索引擎服务商将其称之为“问题流量”。根据互联网行业内的通行说法，它是指：自然人或者组织为获取商业利润或者其他利益，利用自动化脚本、计算机程序或者雇佣自然人来模仿正当合法的网络用户对网络广告进行点击，并且达到一定规模的行为。由于目前的案例较少，法律界并未在恶意点击的界定上给出较为权威的解释。但纵观美国涉及欺诈点击的案件来看，恶意点击的核心是：点击他人网络广告的行为人主观上，或者出于恶意（比如消耗对手的推广费用、拉低对手的广告排名），或者出于其他非交易的目的。客观上，给网站以及网站客户造成严重损失。
　　目前互联网行业企业一般多采取技术手段，通过改进对无效点击的识别等方法，来更准确地对恶意点击进行监控。但是，在法律层面，作为一种伴随着互联网经济模式新近出现的现象，立法规定尚未对此作出回应，本文则将尝试从刑法角度进行分析，以期能对治理此种干扰互联网经营行为的顽疾提供理论依据。
　　一、恶意点击行为的界定
　　如前所述，恶意点击又被称作欺诈点击，指自然人或者组织为获利或者其他利益，利用自动化脚本、计算机程序或者雇佣自然人来模仿正当合法的网络用户对网络广告进行点击，并且达到一定规模的行为。一般可以分为人工点击和机器自动点击两种。
　　恶意点击之所以会对互联网产业造成损害，与目前各搜索引擎推广服务的运营模式PPC有关。点击付费（ PayPerClick， PPC）， 是互联网产业的一种盈利模式，该模式以统计用户点击推广链接的次数向提供推广链接所有者（推广客户）收费。正常情况下，用户搜索某个关键词时，搜索结果页中就会出现推广链接。用户每点击一次推广链接，搜索引擎服务商的计算机系统就会从推广客户的账户中扣除一定的费用。在这种商业模式中，通过对推广链接点击量的统计和分析，可以提高推广客户产品和服务的知名度，搜索服务提供商可以更加有针对性地把握市场动向，进行产品研发。
　　恶意点击破坏了这种正常的经营模式。首先，由于只要有用户点击了相应的搜索推广链接，推广客户就须为此次点击支付费用。于是某些经营者故意重复或者多次点击其竞争对手的推广，使得其他经营者的推广费用被不断扣除，造成数额巨大的财产损失。其次，由于这些点击者并非怀有交易目的，故推广链接虽不断展现，但推广目的却无法实现，点击者恶意破坏搜索服务商和推广客户之间的正常交易。再次，从损害后果讲，虚假的点击信息也传递了错误的市场讯息，误导甚或削弱市场的信息激励功能，从而扭曲了正常的诚实信用的市场交易秩序。目前，据可查数据，许多互联网经营者都因恶意点击遭受了十分惊人的财产损失。最后，恶意点击者通常以此牟利，并形成了一定规模的产业链。有媒体评论道“恶意点击已经成为互联网公司的梦魇”。
　　本文认为，恶意点击行为已经构成了《刑法》中的破坏生产经营罪。
　　二、恶意点击构成破坏生产经营罪
　　根据《刑法》第276条破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。该罪规定了三种行为方式：即毁坏机器设备、残害耕畜和其他方法破坏生产经营的行为。
　　（一）恶意点击符合破坏生产经营罪的客观构成要件
　　1.恶意点击侵犯了破坏生产经营罪所保护的法益。本罪所要保护的法益是具有经济利益的生产经营秩序。那么判断恶意点击行为是否构成该罪，就需要判断这种行为是否破坏了具有经济利益的生产经营秩序的实行行为性质，需要确定搜索推广业务是否已经在互联网经济中形成了其固有的正常经营秩序和模式。如果恶意点击行为，已经对正常的经营秩序造成了冲击，并且达到了一定程度，那么《刑法》作为法益最后保护手段的介入就是必要且必须的。
　　运营搜索推广业务需要开展一系列的工作，如租用服务器、搭建推广平台、聘用技术人员进行技术维护、建立虚拟货币与真实货币的交换平台、审核推广客户资质等等。从该过程来看，搜索推广属于一种出售服务的行为，属于商业经营活动。搜索推广业务直接创造经济价值，与搜索服务商的正常商业经营有直接的关系。而推广客户如果想要参与搜索推广业务，需要进行网站建设、注册推广账户、注册关键词、设定关键词价格等一系列行为才能享受相应的服务。站在互联网产业健康的高度上检视，该类行为所侵犯者，不失为具有经济利益的生产经营秩序。
　　2.恶意点击构成“以其他方法破坏生产经营的”行为。破坏生产经营罪的实行行为，包括“毁坏机器设备”、“残害耕畜”和“以其他方法”。对于前两种条文明确列举的行为方式，刑法理论和实践都没有太大争议，争议焦点是“其他方法”的认定，有观点认为不应仅限于对财物物理上的损害，也包括无形地对计算机软件功能影响的行为。
　　本文也同意此观点。首先，对《刑法》条文的解释，应当与社会生产生活的发展保持一致，不应拘泥于文字的表面含义，在不违背罪刑法定原则的前提应当体现法益保护的基本思想。而对行为方式的认定，又取决于对《刑法》条文所保护的法益的理解。例如，郝显纯案中行为人盗取软件计算机加密码导致计算机无法正常运行的行为、在加热炉的燃烧器上设置暂停程序的行为和删改计算机内存储信息的行为。
　　其次，“毁坏机器设备、残害耕畜”是指用毁坏生产资料的手段来破坏生产经营，那么根据同类解释规则，“其他方法”应指除前述方法之外，其他足以使生产经营不能正常进行或者使已进行的生产经营归于失败的方法。
　　如前所述，当互联网已经成为现代生活的一部分，人们通过网络购物、交友、工作，以及从事其他许多重要工作。当这种产业已经形成今日颇具规模的经营规模时，将这种法益纳入刑法的保护之中，必要性不言而喻。倘若我们仍然将互联网中的生产经营排除在外，显然会导致对重要法益保护的疏漏。而互联网企业的生产经营活动日常经营的特殊性，即计算信息网络系统对于日常的生产经营具有非常重要的作用，决定了破坏其正常经营秩 序的行为不仅仅有传统的破坏计算机等办公器具，同样也包括了恶意攻击用于营业的计算机网络、信息安全系统或者业务推广系统等无形的“生产资料”。
　实践中利用互联网破坏生产经营的犯罪方法较多：有的对计算机系统功能进行修改或控制以破坏生产经营；有的利用黑客技术通过侵入互联网并远程控制计算机信息系统，以达到破坏生产经营的目的；有的可以将计算机病毒植入计算机信息系统，通过破坏计算机程序的方法，毁坏生产经营设备或者设施。有的甚至利用互联网散布有害信息破坏生产经营，如温某等人连续三次在郑州商都BBS发布有关“交行行长携巨款潜逃”的谣言和煽动性言论，导致郑州分行遭到大量提取现金和销户，形成金融挤兑风波，严重破坏银行经济秩序。
　　在另一些案件中，行为人以恶意点击商家的推广或商品拍卖链接的方式，造成电商服务被“挤爆”的乱象以破坏商家的正常经营秩序。2011年的淘宝商城事件便是这样一起典型实例。2011年，部分卖家不满意淘宝商城新制定的年费标准，利用商家的赔偿规定，故意点击商家的拍卖链接，待商家发货后又立马选择退货，。由于难以分辨谁是真正想买东西的顾客，商家在商品被点击后只好发货，这就使得许多打折的商品在数秒内被中小卖家抢购一空。但随之而来的大量退货要求，更让商家无法招架。为了避免被哄抢，很多商家不得不将商品撤架。上述行为也应当被认定为构成“其他方法”。
　　与恶意点击行为一样，这种非交易目的——确切地讲，出于给商家以及平台造成损失的目的——点击他人商品链接的行为，也给被害人造成了难以估计的经济损失。当许多人聚众恶意点击某个商家的商品时，商家丧失的是无数笔本来完全可以达成的交易会间接损失无疑是巨额的。根据有关媒体的报道，遭受攻击的数十家大型商城卖家日损失高达50万元；而由于恶意点击所产生的广告费用，更是可能高达数千万元。
　　与恶意点击搜索推广相同，这种不同商家间恶意点击，下单后即申请赔偿等违背正常交易需要诚实信用的行为，也使得使为网民提供购物服务的平台提供者、正常经营的其他卖家蒙受巨大的损失，极大地影响了正常的电子商务秩序，对于互联网电商行业秩序造成了难以消除的不良影响。
　　综上所述，恶意点击行为符合破坏生产经营罪的客观构成要件。
　　（二）恶意点击行为符合破坏生产经营罪的主观构成要件
　　破坏生产经营罪的成立还要求主观方面具有破坏生产经营的故意，并且具有泄愤报复或者其他个人目的。在互联网的经营中，实施恶意点击的行为通常是为了打压其竞争对手，对于自己的行为会导致对手的广告费用被不当消耗，同时搜索平台可能也不得不为此支付客户大量赔偿，具有清楚的认识。因此，行为人满足了破坏生产经营罪的主观要件。
　　综上所述，恶意点击行为构成破坏生产经营罪。
　　三、结论
　　恶意点击行为已经成为阻碍互联网搜索经济健康发展的重大阻碍，本文从刑法角度展开分析，认为，此种行为触犯了我国《刑法》规定的破坏生产经营罪，已有必要纳入刑法的规制范围。
　　注释：
　　王先林、丁圣伟：《网络广告中的点击欺诈及其对策》，载《中国工商管理研究》2007年第4期。
　　例如在2008年的Interactive Retail Management， Inc. v. Microsoft Online， L.P.（citation：988 So.2d 717）案中，原告提出“由非潜在顾客对其网页实施的点击”。以及在2007年的Feldman v. Google案（citation：513 .2d 229，和2006年的Bradley v. Google案中，都强调了恶意点击者是指由出于非交易目的者实施的点击。
　　目前，恶意点击行为主要针对的是通过搜索引擎提供的网络广告，互联网行业在定义“欺诈点击”时也基本限于该领域。但目前出现的另外一种形式：出于非交易目的多次或者反复电子商务经营者的商品链接，使得其正常业务无法展开的行为，是否构成恶意点击，目前尚未定论。但两者的相同在于：点击者都出于非交易目的而点击了业主的链接——无论是网络广告或者是电商的商品拍卖链接，主观恶性十分明显。加入强调这一点，那么故意针对电商的重复非交易点击行为，如果造成他人损失也可被认定为“恶意点击”。
　　郝澄：《欺诈点击—搜索引擎产业的顽症》，载《中国国门时报》2006 年8 月9 日。
　　梁益畅：《点击欺诈广告网络的梦魇》，载《计算机世界》2008 年7 月7 日。
　　同。
　　郝显纯案的基本案情如下：郝显纯原系美国出版在线集团公司北京代表处（以下简称某出版在线公司）职员，后被辞退。因对被辞退不满，于2001年9月3日18时许在北京市海淀区某大学图书馆311室内，盗取6个计算机软件添加密码，共计价值人民币17，958元，致使该公司电脑系统不能正常运行。法院在判决书中指出：软件加密码是计算机软件权利人为保护其合法权益而采取的技术防范措施，其价值主要体现在对计算机软件的保护上，加密码本身并无实际使用价值，本案证据表明，郝显纯因被公司辞退，心怀不满，采用盗窃公司计算机软件加密码的手段，达到破坏公司正常的生产经营秩序，目的不是为了非法占有所窃的软件加密码，郝某的行为造成了美国某出版在线公司的计算机无法正常运行，并有可能给公司造成巨额经济损失，故其行为应以破坏生产经营罪定罪处刑。
　　周康：《“郑州温某等利用BBS散布有害信息破坏生产经营案”解析》，载《信息网络安全》2001年第2期。