浅谈我国民事执行检察监督的模式构建的策略
2012年新修正的《民事诉讼法》第二百三十五条规定:“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”自此，检察机关开展民事执行监督有了明确的法律依据。然而，此次修法仅增加了该条原则性的规定，对于检察机关应该如何开展具体的监督工作却没有予以明确。迄今，理论界和实务界针对民事执行监督的原则、范围、方式等问题已进行了较多的探讨，但对于民事执行检察监督的模式问题却鲜有人论及。笔者认为，监督模式是检察机关开展具体监督工作前应该首先考虑和研究的重要问题，民事执行检察监督是否能够沿用现行民事审判检察监督的模式更是亟待探讨和回答的问题。
一、现行民事检察监督的模式
所谓模式，是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。［1］民事检察监督的模式可以理解为是检察机关在进行民事法律监督过程中形成的由监督机关、监督权限及监督途径等要素构成的具有一定概括性、典型性的范式。按照法律规定，检察机关在民事法律领域所进行的法律监督是民事诉讼监督。从阶段上看，我国现行的民事诉讼可以分为审判程序和执行程序两大诉讼程序。［2］+因此，民事检察监督模式在理论上又可以分为民事审判检察监督模式和民事执行检察监督模式两种类型。
民事诉讼法此次修改之前，检察机关在民事诉讼中的职权是对民事审判活动实行法律监督，所以多年来所谓的民事检察监督模式实际上只是民事审判检察监督模式。根据立法设计和司法实践，我国现行的民事审判检察监督被塑造为一种“事后型”、“外在式”的模式，其总体特征是:检察机关并不介入民事审判程序运行的过程，而是在程序结束以后对审判行为方式及内容的合法性进行监督。具体而言，“事后型”强调检察机关对民事诉讼的介入点乃是在审判程序结束、法院裁判生效之后，而非对审判程序运行过程实施同步监督；“外在式”意指我国的民事审判检察监督是检察机关基于外部者的视角，只能在具体执法环节中以“旁观者”或曰“第三者”的立场就其所“看”、所“闻”，提出纠正意见或检察建议。
基于上述特征，我们不难发现这种监督模式存在固有的局限:第一，“事后型”必然影响和制约审判监督的效果。一方面，检察监督的事后性决定了这一监督必定是被动的、弥补性的法律监督，而无法及时和有效地制止、纠正法院的违法审判活动;另一方面，由于化解特定纠纷的程序已然结束，检察机关对民事审判实施监督的关注点自然会聚焦于实体性内容，而不可能提出程序监督的充分依据。第二，“外在式”决定了这种监督出发点的非信赖性。传统意义上的检察监督是以外在者的目光，肩负着外在者的使命，来进行主观视野中的合法与否或正当与否的监督的，因而这种监督从观点的采纳与否及其程度上说，显然带有功利性和对立性，“非此即彼”乃是这种监督机制的内在逻辑。［3］对于上述传统的民事审判监督模式，学界不乏否定评价。有的认为，这种居高临下式的监督，一定意义上来说，是对审判者主体人格的贬损，或至少是一种不信赖或不尊重;［4］还有的指出，这种监督模式直接导致了实践中审判监督难等困境，进而影响到法律监督职能的发挥。［5］
二、民事执行检察监督的实践模式之问题分析
检察机关的民事执行监督权得到立法确认既源于理论界的广泛呼吁，又离不开检察实践的有力推动。2010年7月，“两高三部”制定《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》，要求检察机关对法院执行人员在执行活动中的职务违法行为进行法律监督。2011年3月，“两高”会签《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》，为检察机关开展执行检察工作和执行监督试点提供了依据。据高检院统计，2011年至2012年10月，全国各级检察机关共办理各类民事执行检察案件16721件，共发出检察建议和纠正违法通知书10326件，法院采纳率近80%。［6］
（一）民事执行检察监督的实践模式
由于历史和体制等原因，民事执行检察监督的工作自始便由民行检察部门承担。由于缺乏普遍、细化的程序规范，实践中，办理执行监督案件多是比照抗诉案件办理。如此一来，民行部门开展执行监督自然地沿用了审判监督的一贯模式，以审判监督程序为摹本构建的执行监督程序仍然具有“事后型”、“外在式”的典型特征。具体流程表现为:检察机关受理当事人或者利害关系人对民事执行案件提出的监督申请后，通过调阅法院执行卷宗、调查核实等审查方法，判断法院的执行活动是否存在违法之处，进而决定是否采取抗诉、检察建议、纠正违法等方式予以监督。
(二)存在问题分析
沿用民事审判检察监督模式的执行监督工作在实践中表现出来的诸多问题不容忽视。
1.受案范围难以界定。就审判监督而言，《民事诉讼法》对“事后监督”中的“事后”己有明确的规定，即法院裁判生效之后，故当事人申请审判监督的时间己有定论，检察机关的受案范围亦较为明确。但在执行监督中，实务部门对于“事后”的理解却存在分歧。有意见认为，“事后”是指执行案件全案完结之后;另有意见认为，“事后”应是指执行案件中需要监督的事件己经发生之后;还有意见认为，“事后”是指执行案件中需要监督的事件发生并结束之后。于是，检察机关在受理案件环节首先就会遇到问题:检察机关介入执行程序的时间节点在哪里？受理申请监督的执行案件的范围应如何界定？如果没有明确统一的标准，则各地的理解和做法难达一致。
2.审查方式存在局限。一直以来，检察机关进行民事审判监督坚持以书面审查为原则，监督的具体方式是针对个案调取法院的原审卷宗进行审查。各地检察机关在对执行活动进行监督时最主要的依据仍然是执行案卷卷宗。根据《人民法院执行文书立卷归档办法(试行)》的规定，人民法院在案件执行过程中所形成的一切与案件有关的各类文书材料都应该立卷归档，执行卷宗应当全面、真实地反映执行的整个过程和具体情况。但在实践中，检察机关以执行卷宗作为监督依据往往无法满足办案
的需要。具体表现为:一是检察院启动监督时执行卷宗尚末归档。按照规定，法院执行卷宗的装订归档时间是在案件报结后，但检察机关开展执行监督的案件大多是执行程序尚未完结、当事人就申请检察监督的情况，无法调阅执行卷宗将直接影响监督的进行;二是民事执行活动发生在开放的场域中，空间在变化、时间较灵活、方式不确定，而卷宗记录相对简单，普遍缺少能够体现执行员履行执行工作的材料，仅审查卷宗材料难以发现违法行为。
3.监督效果易打折扣。按照上级文件精神，检察机关开展民事执行监督可以采用的方式有制发纠正违法通知书、建议更换办案人、提出书面检察建议等。实践中，各地采用最为广泛的方式是检察建议和纠正违法通知书两种，且采用检察建议所占比例更多。检察建议最大的弊端是效力缺乏刚性，执行机关完全可以对这种事后的书面纠正意见或“采”而不“纳”，或“纳”而不“改”，久而久之，监督容易流于形式，监督权威受到影响，监督效果难以保证。
三、民事执行检察监督模式的定位思考
如前所述，民事执行监督工作由民行检察部门承担的现实极易导致套用现行审判监督的模式来设计执行监督的程序的惯性认识。实际上，民事执行监督是否适用与民事审判监督相同的模式首先需要考虑的不是机构设置和程序设计的问题，而应该是建立在认识和分析两种监督所指对象的性质、特点的基础之上。由于执行与审判存在天然的程序差异，执行监督权与审判监督权亦有所不同，民事执行检察监督的模式理应有别于民事审判检察监督。
（一）转变观念一一基于执行程序与审判程序的差异
在民事诉讼领域，执行程序和审判程序是两种不同的程序类型，虽然两者在性质上同属于民事权利的司法救济，但二者之间存在较为明显的差别。具体而言，以法院与被执行人之间的关系为切入点，民事执行的单向性、不平等性、主动性、形式化、强制性、职权主义、效率取向与审判的互动性、平等性、中立性、实体判断性、和平性、当事人主义、公正取向形成鲜明的对比。［7］从法理分析，两种程序的上述差异源于执行法律关系中法院与被执行人之间的关系与审判法律关系中法院与被告之间的关系存在着天壤之别，民事执行具有不同于民事审判的构造。众所周知，民事审判程序采用的是等腰三角形的结构，法官处于三角形顶端，中立作出裁判，而当事人双方则处于三角形的两个底端，展开平等、积极的动态对抗。反观民事执行程序，虽然其中也存在三方主体，执行机构、申请人和被执行人，且申请人与被执行人之间仍是对立的关系，但是并不具有民事审判程序中积极、双向的对抗，而是一种消极、单向的对立关系，因此执行程序很难构建起三角架构，称其程序结构为线型结构更为形象。
在民事诉讼领域，审执关系的上述差异性机理是支撑“审执分立”的法理基础，对于法律监督而言，这种差异也理应成为监督主体选择监督模式的重要考量因素。通过对比，不难发现，将检察机关传统的民事审判监督模式套用于民事执行监督会存在理论上的困境。
其一，传统监督模式难以实现对民事执行的程序监督。在传统的审判监督模式下，检察机关并不是审判程序的亲历者，其对民事审判实施事后监督之所以有可能，根本的缘故还在于审判程序具有实体判断性。在民事审判中，即使法官遇到证据不足、事实不清，难以对争议事实形成确定信念，法律仍为法官准备了一套有效的裁决规则，仍然可以作出终局的确定性判决，以确保法的安定性。如此一来，程序的瑕疵已隐含在实体的结果之中，故检察机关对诉讼过程的程序监督不具有独立性而仅具有实体的依附性。反观执行程序，其形式化的特点表明执行机关无需对实体权利的存在与否再行判断，只要债权人依生效法律文书提出执行申请，执行机构就视为申请人有实体权，只能依申请进行机械地执行，但执行结果并不具有确定性。因此，执行监督的性质应当是更为彻底的程序监督，执行监督关注的内容应该是执行员的执行行为，按照审判监督的传统模式明显难以对执行程序实施有效监督。
其二，传统监督模式难以保障民事执行监督的效果。从性质上讲，法律监督权本身就是一种程序性监督权力。［8］在“法律监督”中，即使发现有关机关或有关人员的做法不当或决定错误，也不能直接进行纠正，而只能要求被监督的机关按照法定程序予以纠正，而被监督的机关是否纠正以及如何纠正，不能干预。［9］对于民事审判监督而言，检察机关对于发现确有错误的生效裁判可以通过抗诉或者再审检察建议予以纠正，且法律设置了再审程序与检察机关的监督程序相衔接，检察机关的事后监督效果能够得到保证;但对于民事执行监督而言，如果检察机关启动监督程序在执行完毕或者执行程序终结之后，即使审查发现了执行过程中的违法问题，检察机关也无法采取有效的方式予以纠正。因为立法并没有设计检察机关的监督程序与执行裁定的再审程序以及执行回转程序等制度之间的有效衔接。
(二)合理构建一一基于民事执行检察监督的目的和功效
笔者认为，合理构建民事执行检察监督的模式既需要遵循民事执行活动的规律，了解执行中存在的问题及原因，又需要结合检察机关行使民事执行监督权的目的，还应当考虑推行该种模式的可行性。在当前的法治现状下，强化检察机关的民事执行监督权是必要的，但其监督模式较之传统的民事审判监督应有所转变:由“事后型”转变为“同步型”、由“外在式”转变为“参与式”的监督模式更为科学。
首先，“同步型”监督是指检察机关对民事执行活动的监督应当在执行程序运行的过程中来开展，执行监督与执行程序的运行应当具有同步性。前已述及，民事执行程序不具有实体判断性，执行程序运行的结果只能表现为债权人的实体权利实现与否。所以，如果等到执行程序终结以后检察机关才能介入，即使发现了执行活动中的违法问题并提出监督意见，在现有的制度安排下，这种事后监督至多起到一种“下不为例”的警示而已，不但对已经发生的违法行为起不到应有的纠正作用，对已经产生的不良后果亦难以消除。从理论上讲，民事执行活动可以分为执行裁判活动和执行实施活动，这两种
活动自然都应纳入检察监督的视野。执行裁判活动的直观表现是法院作出的各类执行裁定。除执行终结裁定标志着案件的结束外，其他裁定都是在执行过程中作出的，对执行裁定的监督当然无需等到执行案件完结，而且只有在执行程序尚未终结的情形下，下一步考虑对执行裁定的监督采用抗诉等方式才有实际意义;执行实施活动的表现形式是执行员采取的各项执行措施。检察机关对于存在违法情形的执行措施进行监督的目的在于纠正违法，督促违法者予以改正，因此，这种监督目的也只有在执行程序尚未终结的情形下才有可能实现。
其次，“参与式”监督是指检察机关对民事执行活动的监督应主要通过参与民事执行程序来实现。检察机关的监督从哲学上说，是利用既存的一般性标准对特殊性问题的检阅。然而现代哲学认为，这种一般性标准本身是不可靠的，同时特殊性问题也是一个情景式的概念，需要身临其境的观察，而且每个主体的观察效果和主观感受也是不尽一致的。［10］因此，诉讼监督的主体至少应当对诉讼程序具有亲历性。在执行监督与执行程序同步的前提下，执行卷宗尚未归档，调卷审查自然存在障碍，参与执行程序进行监督无疑是最为直接有效的方式。一方面，检察机关参与执行程序并不存在程序结构上的障碍。反对检察机关参与审判程序的主要理由是检察机关的介入会打破审判程序等腰三角形的平衡结构，而执行程序的构造与审判程序截然不同。
另一方面，检察机关参与执行程序并不会对法院执行权的行使造成妨碍。检察机关参与执行的目的，是基于公权力从一个特殊的视角发表其对于执行活动的观点和看法，这种观点和看法在程序的意义上也仅仅是“一家之说”，它既不是作为最终结果的定论，也不是具有特殊效力的压迫性主张。事实上，参与本身就是一种监督。至于参与的方式，可以视具体情形采取抗诉、纠正违法、现场监督等形式;对于参与的动因，检察监督应保持谦抑的品性，原则上检察机关不宜主动介入民事执行程序，除损害国家利益及社会公共利益情形外，一般情形下应以当事人或利害关系人提出监督申请为前提。
注释：
［1］《汉代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第800页。
［2］江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第11页。
［3］汤维建：《我国民事检察监督模式的定位及完善》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
［4］同注［3］。
［5］万毅：《论检察监督模式之转型》，载《法学论坛》2010年第1期。
［6］数据来源：《民事行政检察上作情况—执行检察专刊第1期(总第417期)》 (内刊)，最高人民检察院民事行政检察厅编。
［7］参见肖建国：《审执关系的基本原理研究》，载《现代法学》2004年第5期。
［8］参见甄贞等著：《法律监督原论》，法律出版社2007年12月版，第26页。
［9］张智辉：《法律监督的强制性》，载《法制日报》，2004-02-26。
［10］汤维建：《我国民事检察监督模式的定位及完善》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
（作者通讯地址：北京市通州区人民检察院民行处检察员，北京通州区101100）