从《民法大全》看同期中西方兵役的制度建设

　罗马帝国颁布的《民法大全》中包含丰富的军事法内容，其中关于兵役制度的规定亦占有一定的篇幅。法典中对入伍资格、服役期限、军粮供应、军人权利义务等方面做了较为详细的规定，确立了公民军制和招募制并存的兵役制度。与此同时，东方中国正处于魏晋南北朝时期，由于无休止的战争造成兵源的严重短缺，加上无节制的土地兼并使得原有的征兵制度失去存在的经济基础。军户世兵制取而代之，成为主要的兵役制度存在于中国。不同的经济社会条件产生不同的兵役制度，而不同的兵役制度又影响着经济社会的不同走向。
　　一、兵员来源上
　　兵员的质量直接决定一支军队的战斗力强弱。一支由身体强壮、精神饱满、机智勇猛的士兵所组成的军队与一支由身体羸弱、意志消沉、迟钝胆怯的散兵所聚集而成的乌合之众在战场上相遇，高下立判。
　　以城邦存在的罗马，城邦的安危与罗马人自身利益休戚相关。没有安全的城邦，就没有安定的生活。因此，罗马人十分崇尚武力，以参军为荣耀。同时，罗马人重视保持军队的战斗力，注重维护军队光荣、神圣的地位。在兵源上，《民法大全》中对解放自由人、被判刑的人、通奸者、尚未了结诉讼的人以及奴隶的参军入伍做了相应不同程度的限制。对品行不端的人，蒙南德《论军务》第1篇中规定：因通奸被判刑的人或者受过公共审判的人不得被应召入伍；对地位低下的人，马尔西安《论规则》第2篇中规定：奴隶应被排除在任何军队之外，如果违反此规定，该奴隶将被判处死刑。此外，《民法大全》对参军还做了职业身份上的限定。优士丁尼皇帝致大区长官孟拉：我们禁止在美丽辉煌的城市或者行省的城市里经商的人加入任何形式的军队……如果那些被完全禁止入伍的商人已经入伍，事发后，如果他们放弃经商则允许他们留在军中，但是他们必须明白如果他们继续经商，将被驱逐出伍。
　　魏晋南北朝时期，连年的战乱，一方面骤减了中原的人口，加之严重的土地兼并，两者共同作用下使得编户齐民制度名存实亡，规范化征兵失去了存在依据；另一方面也扩大了兵源的需求。统治者不得已采用军户世兵制，即指定一些人编为军户，世代为兵。一旦编为户籍，即父死子继，兄殁弟承，世代为兵的兵役制度。从而来达到长期稳定地保障兵源的供应。但原先的军户仍无法满足规模日益扩大，时间日益旷久的战争需要，于是统治者将大量的降户俘虏、流民难民、奴隶僮仆、罪犯免奴指为军户。罗马帝国禁止奴隶当兵，然而发奴为兵在魏晋时期却十分普遍。如晋惠帝泰安二年十一月，“乃发王公奴婢不同手舂给兵禀……又发奴助兵，号为四部司马”。对待罪犯参军，中国统治者不仅没有像罗马帝王一样予以禁止反而屡屡谪兵，以社会罪犯充军，甚至把当兵作为一种刑罚。魏晋南北朝时形成了“补士法”，“以罪补士凡有十余条”，规定一人犯法，同籍期亲皆须补兵，其家属即改为军户。
　　罗马《民法大全》对参军资格做了种种限定，从侧面也反映出罗马军队兵员更替的流动性和兵员选择的广泛性。这样既保证了军队有新鲜的血液补充，又保持了军队的生机活力，同时也加强了军队与外界的交流互动。军户世兵制下的中国社会，是一个军民分离的社会。世兵制的兵员来自军户且只有军户，兵员选择单一狭隘，兵员缺乏个性与活力。军户与罗马军人有服役期限（17～46岁）不同，世代为兵且只能为兵并服役终老。从军热情早已被漫长的单调扑灭，战斗精神则被枯燥的重复消磨殆尽。流动性的丢失导致平时训练积极性不高，战时士气低落。至此，军人与外界社会完全隔离，最终成为一个停滞封闭的社会群体。对军人这一职业的偏见、误解难免丛生。
　　二、服役内容上
　　当兵打仗，带兵打仗，练兵打仗，是军人的价值取向和理想追求。军人生来为打仗。只有专心从事军事训练，练就过硬杀敌本领，才能担负起保家卫国，抵御外侮的重任。服役期间，如果军人从事与其无关的经营活动、生产活动，必然分散其有限精力。“不务正业”导致兵备废弛，这样的部队是经不起战火的淬炼。
　　为了确保军队能够专心从事军事训练，保持旺盛的战斗力，罗马《民法大全》对军人服役期间从事的活动做了规定。马切尔《论军务》的第2篇中：军人被禁止在其服役的行省内购买耕地，原因肯定在于他们可能为了耕种而不从事军务。同样在该篇关于指挥官权利和义务的规定时指出：不允许军队从事非军人的事务，钓鱼打猎……但军队不得从事以工换酬的劳动。此外，利奥皇帝在致函军队首领阿斯帕中说道：为了国家而武装起来并由国家维持的军队只应从事与国家利益有关的事务，不应去种地、放牧和从事商业性营利行为，而应努力从事军事事务。
　　世兵制下的士兵家属需离乡跟随士兵居住或专门集中居住，由将领统一管理，构成“士家”、“兵户”。将领需要督促军户进行农业生产以解决军户的生计问题，现役士兵在承担军事训练、作战的同时，不得不进行农业生产。“以战士兼充众役”的现象屡见不鲜。将领除了将士兵耕种所得纳为己有之外，还经常支唤士兵充当家仆使用或是让士兵去做手工业甚至经商而从中渔利。这样一来，士兵不仅要担负打仗、防卫的任务，而且还要兼顾种田、做工及经商等其他任务。三国时期军户劳役和兵役已经十分繁重，东晋的长期内战更使得军户的兵役、劳役负担有增无减。《历代兵制》上说：军户“戍守运遭。父南子北，咸更不宁”，士兵不仅要承担戍守任务，还有漕运任务，而且父子同时都在服役。士兵服兵役的同时仍无法摆脱劳役的侵扰，难以集中精力专注军人职责。
　三、军人权利上
　　一项兵役制度能否发挥作用，主要取决于是否符合具体国情。然而，兵役制度中对军人权利规定得是否得当，保障得是否充分，也是使兵役制度能否拥有生命力和吸引力的重要因素。如何防止逃避兵役的出现，对这一现象，制裁性的规定在各国法典中占据主要篇幅。罗马私法发达，注重对个人私权利的保护。《民法大全》通过对军人财产、军人遗嘱乃至战俘、退伍军人权利的保障和优待，增加兵役的吸引力和号召力，并从反面防止逃避兵役的发生。对军人权利的恰当规制，为罗马的兵役制度的存续披上了一层“铠甲&rdqu o;。
　　罗马是个父权至上的社会，然而当军人权利与父权发生冲突的时候，对军人权利往往给予照顾。《民法大全》中将军役特有财产定义为父母或亲属赠给正在服兵役的人的财产，或者家子因为战争而购置的非战时状态不会购买的财产。《民法大全》中对军人特有财产做了保护。德尔图良《论军役特有产》单编本规定：尽管父亲不情愿，儿子仍有军役特有财产的诉权。乌尔比安《论萨宾》第一编写道：父亲与儿子之间不能缔结买卖契约。但是，可以缔结买卖有关军役特有财产的契约。除了对军人私有财产的保护，对军人遗嘱的要式、效力做了特殊规定。《训示集》中说道“……本着帮助我的非常忠诚的非常善良的士兵们的精神，我允许他们的遗嘱遵守简单的程序即可。无论他们以何种方式立遗嘱，他们的意愿应得到尊重。”此外，《民法大全》中对于退伍军人、战俘等这些曾经因服兵役而牺牲自己青春的人给予更多的法律关怀和人文关怀，了却军人的后顾之忧。马尔西安《论规则》第2篇中规定退伍军人及其儿子均享有这一只有城市议会议员所拥有的荣誉，并因此不得将他们判处从事矿场劳役、公共劳役或丢给野兽喂食和接受鞭刑。而对于战俘，蒙南德《论军务》第一篇规定战争中的战俘回归祖国后将产生复境权，返还他们所有的权利就如同他们从未被敌人抓获一样。
　　反观魏晋南北朝时期世兵制下的军人权利，却薄如蝉翼。虽然统治者也制定过优待抚恤军人的法律、政策。但这些保障与罗马《民法大全》中的军人权利相比，往往是分散的、片面的和不成系统的。魏晋南北朝时器统治者比较重视对军人死后的处理，刘宋孝武帝大明三年（459）八月丙申诏云：“近北讨文武，于军亡没，或损身矢石，或病疾死亡，并尽勤王事，而敛槽卑薄。可普更给，务令丰厚。”南朝的政权还普遍规定了赠还本土的抚恤措施。除了妥善安葬以外，还有追赠谥号、官爵，免除军属赋税和皇帝亲自致祭举哀等措施。但是，对军人的优待抚恤理应包括优恤现役将士及家属和优恤死亡将士及家属。而在魏晋南北朝时期有关抚恤优待的几十条诏书中，关于抚恤现役将士家属仅仅只有两条。呈现出“对战亡将士家属优恤较厚，病故者家属次之，现役将士家属又次之”的趋势。此外，世兵制对于军人的婚姻推行同类婚配制，即军户一般只能与军户婚配；兵士只能娶军户的女子为妻；军户的女子严禁外嫁，只能配嫁与兵士；已婚兵士身死或阵亡，其妻子由承替军役的弟弟继婚或者由官府改配其他无妇之军人。军人的婚姻自主权受到侵犯，同类婚配也导致军人群体更加封闭，社会地位也更加低贱。没有充分的军人权利保障，兵役制度失去其本应具有的吸引力和生命力，逃避兵役的现象屡禁不止，兵员的缺失必然引起兵役制度的变革。
　　四、结语
　　一支兵员构成由流民、奴隶、罪犯为主体的军队，政治不会合格，纪律不会严明，作风不会优良；一支疏于训练，不务正业的军队，战斗精神自然懈怠，战斗力必然羸弱。一支鲜有权利保障，优待抚恤微薄，缺乏社会尊重的军队，“好铁不打钉，好男不当兵”的说法得到认同也不足为奇。无人愿意当兵，只有奴隶、罪犯被迫为兵，这样的军队不堪一击。而一支良莠不齐、战斗力低下的军队更是被人轻视而耻于为军。这就形成一个恶性循环，世兵制后中国军人一直被人贱视，导致军人地位愈发低下。进而导致尚武精神的缺失，形成一种病态的“无兵的文化”，近代中国备受外族欺凌与此不无联系。
　　一项兵役制度能否良性运转，拥有稳定、充足的兵源，并不取决于对逃避兵役的行为有多么严厉的惩罚措施，而在于兵役制度自身是否有吸引力和生命力，“打铁还需自身硬”。如何符合国情，适应社会发展是兵役制度得以生长、壮大的土壤。那么，兵役制度中对军人权利科学合理的法律规制，对军人生活体贴入微的人性关怀就是土壤上不可或缺的肥料，两者结合，才能开出一朵美丽的军人之花。
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