法益保护前置化问题研究

 从传统意义上讲，故意实害犯的既遂犯，是刑法史上处罚的最本原的犯罪形态。然而，随着社会情势的变迁，刑法对不法行为的容忍度在逐步降低，刑罚圈在不断地扩大。传统损害主义的式微与危险主义的崛起，使刑法经历了从处罚实害犯向处罚危险犯的转型，而相对于实害犯来说，危险犯的设立就是法益保护的前置化。
    法益保护前置化的倾向在现代社会中体现的愈发明显，这与现代社会所处的环境密不可分。“自从20世纪中期以来，工业社会的社会机制已经面临着历史上前所未有的一种可能性，即一项决策可能会毁灭我们人类赖以生存的这颗行星上的所有生命。仅仅这一点就足以说明，当今时代已经与我们人类历史上所经历的各个时代都有着根本的区别。”①为了维系社会秩序以及回应民众对于安全性的追求，国家将刑法作为控制风险的工具加以利用的倾向便愈发显著，在所谓的“风险社会”中，刑法的介入比以往更显得前置化。
    一、法益保护前置化的新类型
    现代刑法中，法益保护前置化主要采用了“抽象危险犯”的方式。所谓的“抽象危险犯”，从广义上来讲，是指以抽象的危险作为处罚根据的犯罪形态。立法者通过对个案的观察归纳，发现某些行为与危害结果之间有极强的关联性，而且通常这类行为会造成个人法益或公众法益的严重侵害，如果不前置化处罚会来不及保护法益，才将此类行为抽离出来，界定为抽象危险犯这一种独立的犯罪类型。抽象危险犯，成为了现代社会尤其是风险社会中使用越来越多的风险管控手段，正如德国著名学者雅科布斯所指出的那样：“一种特别令人感叹的发展是，把保护相当严密地划定范围的法益特别是私人法益的刑法通过这种法益范围的延伸引向抽象的危险犯。”②
    现代刑法对特定行为的前置化处罚的倾向最开始源于反恐对策立法中，之后以此为契机开始在环境犯罪、经济犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪等立法中显现。③具体地体现在对以下新类型犯罪的处罚中：
    (一)单纯行为犯
    单纯的行为犯，是指不必引起任何结果甚至具体危险，只要有特定的作为或不作为，即构成犯罪的行为样态，因此它属于广义上的抽象危险犯。非法侵入计算机罪就属于典型的单纯行为犯。比如，1990年英国制定的《计算机滥用法》(Computer Misuse Act)第1条规定，非法侵入计算机罪(unauthorized access to computer material)是指行为人未经授权，故意侵入计算机系统以获取其程序或数据的行为。此行为并不要求直接针对特定的程序或数据，只要是未经授权，接触计算机数据，哪怕仅仅是一般的浏览也构成犯罪。依照简易程序定罪，该罪可处6个月以下监禁或不超过5级标准的罚金，或者二者并处。可见，对这种单纯行为犯的处罚还是比较重的。德国刑法也有类似非法侵入计算机罪的条款，其第202条a(探知数据罪)第1款规定：非法为自己或他人探知不属于自己的为防止被他人非法获得而作了特殊安全处理的数据的，处3年以下自由刑或罚金刑。
    (二)蓄积犯的“单纯行为犯”政策
    所谓蓄积犯，或者累积犯，是指每个单独行为自身的危险性程度都很低，但是当其累积到相当的程度，危险性明显地显露出来时，其危险的程度无论是在质上还是量上都已经达到了必须动用刑事法加以防止的程度。蓄积犯的概念最初产生于环境犯罪领域，在环境污染物质长时期积累可能造成健康损害或者可能造成破坏环境和生态系统的场合，刑法便予以介入。从理论上来说，蓄积犯是一种具体的危险犯，只有当蓄积的危险达到具体危险的程度时，方可以予以处罚。但是，在累积的危险(作为危险源的污染等)之排除(不仅在技术上而且从费用上)不可能或极其困难的情况下，从预防的观点出发，便产生了处罚危险性程度低的个别行为。④这就是蓄积犯中的“单纯行为犯”政策的运用。在1997年，日本对《产业废弃物处理法》做出了重大修改，其中在第16条中规定了禁止废弃物的一般投弃，同时，加大了对违反该禁令的处罚：修改前，对于抛弃应该特别管理的废弃物的，可以处1年以下有期徒刑或者100万日元以下罚金；抛弃其他废弃物的，可以处6个月以下拘役或者50万日元以下罚金；修改后，所有抛弃废弃物的行为，都可以处3年以下有期徒刑或者1000万日元以下的罚金，同时也可以并罚(第25条第6款)。⑤修改后的规定，不仅体现出法益保护前置化的特征，也体现出刑法处罚严厉化的倾向。
    (三)预备犯
    预备犯，是为实行犯罪准备工具或制造条件的犯罪形态。在仅仅处罚实行犯仍不能周延地保护法益时，就有必要前置性地处罚预备犯。在日本，由于磁卡犯罪日益猖獗，原有的“不正当制作电磁性记录罪”已经不能充分满足打击此类犯罪的需要，2001年日本刑法又增设了“有关支付用磁卡电磁记录的犯罪”，其中就包括了“为不正当制作支付用磁卡电磁记录作准备罪”(第163条之4)。该罪是为了规制不正当制作支付用磁卡所必不可少的准备行为，包括磁卡信息的获取、提供与保管行为，以及为制作磁卡准备器械或原料的行为。获取行为的典型例子是所谓的“速读”行为，即在使用信用卡的终端机上偷偷地设置读取、储存信息用的器械(扫描仪)以获取信息的行为。另外，接受利用这种方式所获取的信息的行为也属于获取行为。⑥一般认为，处罚这种获取罪的依据是针对具有财产性价值的信息所实施的“盗窃”行为。保管行为，是指保管前已经获取的磁卡信息，其行为形态多是作为数字信息保管在扫描仪中，或者下载到磁盘中加以保管，也有作为数字信息记录在纸张上加以保管的情形。为制作磁卡准备器械或原料的行为，则包括准备为不正当制作支付用磁卡所必要的一切器械(包括扫描仪、读卡器、印刷机等)及原料(包括原始卡、未完成的卡、印刷用的材料等)。从形式上看，该罪显然是非法制作、提供电磁记录罪(第161条之2)的预备犯，但是刑法对这种预备行为单独处罚，这也是为了应对眼下愈演愈烈的伪造支付用磁卡的现状所不得不采取的处罚早期化的做法。⑦
    (四)违反特定禁止令的不作为犯
    为了管控风险，有必要针对从事特定科技的相关主体制定相应的安全操作规范，以规制相关主体在正常的范围内活动。因此，缺乏必要的许可或者严重违背特定行政规范所科处的义务，给人类生活带来巨大危险的，刑法便不能袖手旁观。以核 材料犯罪为例，除了前置化处罚持有等行为，刑法对于违背相应禁止令的行为也采取了提前打击与严厉打击的方法。如德国刑法第327条(未经许可开动核设备)、第328条(未经许可的放射性物质及其他危险物品的交易)都规定，如果是缺乏必要的许可或违反可执行的禁止令，实施相应行为的，即推定为具备相应的危险，因此需要受到处罚。违背禁止令实施的行为不必等到造成后果或具体的危险才处罚，这大概是因为人们仍对切尔诺贝利核电站泄漏事件心有余悸。⑧除了核材料犯罪外，对于非法器官移植的犯罪，刑法也采取了前置化处罚的措施。如我国澳门地区刑法规定，违反摘取手术安全性的要求，未按规定在医生直接监督下施行摘取和移植手术，或是在许可医院以外进行此类手术的，处以2年有期徒刑或课以240日的罚款。⑨之所以连“在许可医院以外进行此类手术的行为”都要受到处罚，是因为法律推定在其他非许可医院实施此类手术必然具有更大的风险，出于安全的考虑，法律对于这种拟制的风险也要防范。
    二、法益保护前置化的理论基础
    针对现代社会中的法益保护前置化的倾向，在日本刑法学界，出现了持肯定立场、否定立场以及中间立场等不同的主张：
    肯定立场认为，根据重视刑法的规范意识形成机能的立场，为了形成适合现代社会的新的伦理，通过刑法保护的早期化而形成刑法上的行为规范这一积极意义正逐步得到认可。根据最近在德国盛行的“积极的一般预防理论”，人们正试图努力通过处罚来确证规范的妥当与否，并以此确立公民的规范意识，正因为如此，该理论也可将刑法保护的早期化作为其理论根据。否定立场认为，刑法的保护对象应仅限于个人的生命、身体、自由、财产等传统的法益，根据贯彻法益概念拥有的自由保障机能这一立场，则刑法保护的早期化有可能被批判为是刑法的过度介入。中间立场认为，根据在现代社会中，刑法保护的适当早期化是不得已而为之，只是在运用上、适用上应当予以必要的限定，有学者坚持在刑事立法的象征化、符号化这个意义上肯定刑法的保护的早期化。⑩这一争论至今仍在持续。
    本文认为，否定立场显然忽视了现代刑法所处环境有别于传统刑法的这一基本事实，试图以传统刑法的研究范式一以贯之的做法也必然在解释学上捉襟见肘。其将刑法对犯罪处罚固守在实害犯与具体危险犯的范围内，对于现代社会下重大法益的保护无疑会呈现出不力与迟延之态。其立论的法益论基础完全排斥了超个人法益，也不符合现代法益论的发展方向。正如有学者所言，将超个人法益纳入抽象危险犯处罚之范畴，则是立法者为了避免个人利益实现或发展的制度性条件陷入危险或崩溃，始行采取的作法，如经济刑法与环境刑法，在如此脉络下有其正当性根据。(11)本文坚持认为，应当承认刑法价值的多元性，应当承认刑法体系的割裂性的现实，据此也应当肯定现代社会下刑法对于重大法益提前保护的必要性。采用以抽象危险犯为主要特征的法益保护前置化，其理论基础可以从几个方面说明：
    (一)“积极的一般预防”机能的实现
    积极的一般预防论所追求的是确证现行刑法规范的妥当性，以及与之相伴的规范意识的强化、觉醒。现代社会下的法益保护前置化的措施强调的正是这种积极的一般预防机能的实现。正如赫尔佐克教授指出的那样，为了保护规范意识的创造和模糊的体制信赖，就只能以尚未发生实害的行为人的外部态度为问题点，一方面力图发挥应该采取正确的态度这种教育的效果，另一方面要科处刑罚，此乃是现代的抽象危险犯的目的。因此，作为处理社会中种种危险状况的手段，并且为了其理论的正当化，就出现了积极的一般预防论。(12)
    从前述法益保护前置化的措施中可以看出，积极的一般预防论更为重视的，是通过立法来宣示立法者对于某些行为的不能容忍，并采用科处刑罚的方法来实现创造新的规范意识的目的。当然，为了使新的规范意识根植于社会，积极的一般预防论重视训练人们对规范的信赖，这一特征在刑事立法上体现为对所谓的“普遍法益”的保护和抽象危险犯的扩张。前置化处罚也使刑法成为了支持刑事政策的工具：民众常常要求政府对危害重大法益的风险行为予以迅速反应，刑法早期化的介入恰恰满足了这种政策性的要求。
    (二)对法益实现条件的确保
    我国台湾学者王皇玉指出，刑法介入的早期化实际上是对法益实现条件的确保。法益保护并不是对于孤立或静止状态的个人利益加以保护，还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。如果没有实现机会与条件的利益那只能是虚假的利益，同样，如果没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。不过，对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度，不能认为其理所当然地存在，而应该通过一些具有前瞻性的法律措施，使其能够得到保护和维持。可以说抽象危险犯的设立，正是立法者为了避免个人利益支配可能性得以发展的条件遭到攻击或陷入危险，而通过法律化的方式所作出的保证。(13)本文赞同这一观点。
    (三)行为无价值论的必然结论
    以抽象危险犯为特征的法益保护前置化措施，体现出现代刑法与传统刑法的不同之处，即不是把罪行的中心放在对法益的侵害结果上，而是放在对行为者的行为义务的违反上。换言之，行为者的行为即使没有对特定的法益造成损害结果或具体危险，但是只要违反了行为规范，就推定行为对法益产生了侵害的抽象危险，就应该受刑法上的否定性评价。正如赫尔佐克(Herzog)所言，“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。”(14)从结果无价值论转为行为无价值论，是刑法规制风险的必然选择。
    三、法益保护前置化的适用界限
    肯定法益保护前置化的正当性，并不代表放弃对其过度介入市民的自由领域的忧虑。因为，如果仅仅以社会的必要性为由就动用刑法进行规制，无异于将规制的妥当性与否委于立法者的政策判断，这有使刑法的管辖范围变得无边无际之虞，也会使近代刑法以来创立出的刑法谦抑主义毁于一旦。刑法作为补充法的基本原则必须被遵守，即使肯定法益前置化的正当性，也只是在承认这一原则的框架内，对谦抑性原则所做出的弹性解释而已。
    除此之外，还应当清醒地看到，针对危险状况采取刑法措施 时，不应忽视作为“次生效果”的其他危险。“仔细考察一下法律制度就可以不言自明，为了阻止任意堕胎的泛滥，通过立法对人工流产科处严刑时，私下的堕胎就会蔓延开来；通过立法对药物犯罪予以严惩时，药物就会变成暴力团伙的庞大资金来源。”(15)在不考虑发展其他的管制措施的情况下迷信刑法的力量，是永远无法解决这些问题的。那么，法益保护前置化就应当有其适用的界限。
    (一)对法益的考察与评估
    1.应当考察危险行为有无对人的法益的侵害
    现代刑法承认保护超个人法益，但是超个人法益只有在能够还原为个人法益的场合，才能进行刑事规制。比如在处罚环境犯罪的场合，只有认为环境是对人类生存而言的构成要素，破坏环境的行为侵害了人的生命和健康，采用刑法手段才具备正当性。在完全不会发生对人的法益侵害的场合，就应该避免刑罚权的行使，这就是德国哈塞默(Hassemer)教授所提倡的“人本法益论”(die personale Rechtsgüter)。(16)“人本法益论”使得刑法从纯粹的象征中解放出来，要使刑法成为解决问题的手段就要恢复刑法的实效性，为此，就应该将刑罚权的使用限制在现实上能够处理的范围之内。
    2.应当评估危险行为侵害法益的程度
    如果说从“人本法益论”中找出了用刑法保护利益的基础和关联的话，还要考虑的是能否将遭到侵害的生活利益具体化？能够在多大程度上将其具体化？仅仅是将家庭垃圾丢进河里，即使在伦理上、道德上加以谴责，也只能说个人行为的侵害性轻微。只有当这种行为蓄积起来，才产生重大的社会危害性。因此，本文认为，处罚积蓄犯中的单独行为，其理论基础是脆弱的。
    在考虑危险行为尤其是科技危险行为对侵害法益的程度时，不可能不考虑危险的评估问题。所谓危险评估，也称危险评价，是指为认识科学技术性危险，并推测和评价因危险而发生法律权益侵害的可能性过程。美国国家研究会把危险评价划分为既有区别又有联系的四个阶段，即对危险的认识、对于露出量的反映评价、露出评价和危险特征评价。(17)通过这些指标，我们可以去解释关于保护法益的科学技术性危险的内容和程度。
    3.应当检验“不前置处罚法益保护就不充分”的真实性
    在考虑是否有必要运用抽象危险犯这样的前置处罚的条款时，需要检验是否会出现“如不前置处罚就会来不及保护法益”的情况。对于单纯的危险，如果总是期待以刑法的手段除去引发危险的原因的话，不仅会阻碍人类在科学技术领域里的创造性活动，而且也极有可能会造成新的风险——对风险规制越严格，对人的自由侵犯的风险就越大。比例原则要求应当尽可能地依据民事法、行政法对法律权益进行保护。因此，如果实证数据表明，采用征收过期费等行政处罚方式，已经足以有效地抑制了环境污染的危险源，那么就不需要进入到刑法的视野。如果行政处罚尚不能防止危险时，才需要强制实施刑罚处罚的对策。
    如果现行法已有相关的刑罚制裁条款，还要考虑是否可以依据现有条款而不必单独创设前置性条款予以规制。如果根据现有条款，充分应用刑法解释的技术，仍然不能规制部分危险行为的，为了更周全地保护法益，就存在创设单独的前置性条款的可能。
    (二)防止象征刑法的措施
    前述日本学者所持的中间立场主张在刑事立法的象征化、符号化这个意义上肯定刑法的保护的早期化，这实际上是肯定了“象征刑法”的存在意义。所谓“象征刑法”，是指在一个纯粹的功能刑法体系下，刑法最大的功能在于象征性的功能，而这种象征性的功能成为现代刑法(相对于对刑法固有的古典性预测)的共通的且独立重要的内涵。(18)显而易见，象征刑法只强调刑法的宣示性功能，即宣示对刑法规范违反的不允许的态度以及培育国民信赖法秩序的期待，而在司法上则往往容易因为不具有任何的可操作性沦为“死亡条款”。本文坚决反对法益保护前置化成为象征性地响应市民的不安的严罚化的方法，相反，本文坚持认为刑法处罚应当落到实处，否则刑法规制本身的意义将大打折扣。为此，应当探讨有效的立法技术，使刑法避免符号化、象征化，使之具备实效性、可操作性。
    1.预备行为的实行行为化
    在对预备犯的处罚中，由于大陆法系刑法对于预备犯的态度是原则上不罚，因此，如果依照总则中的条款处罚预备阶段的行为必然面临着理论和实践上的双重困境。但是，如果将预备行为分则立法化，即在刑法分则中单独设立罪名、具备独立的构成要件，便会消解这种处罚上的尴尬。前文所述的日本刑法中的“为不正当制作支付用磁卡电磁记录作准备罪”，实际上就是对“非法制作、提供电磁记录罪”的预备犯的单独立法化。
    2.持有行为的单独处罚
    持有犯，因其有利于减轻公诉机关的证明责任，故而也是现代社会中法益保护前置化的一项有效的技术。如对核材料或放射性物质非法持有行为的规制即属此项。2005年4月13日第59届联合国大会一致通过的《制止核恐怖行为国际公约》(The Convention on the Suppression of Acts of Nuclear Terrorism)第2条第1款第1项就明确规定，以危害人、财产和环境为目的，拥有放射性物质或核装置的，构成犯罪。我国台湾地区“刑法”第187条之一规定的“非法产销、持有核子原料设备及放射性物质罪”也体现了这一精神。
    3.不作为犯的转向处罚
    在对于某些行为直接处罚存在困难的情况下，以不作为犯的方式进行“转向”的处罚，就可避免来自刑法谦抑主义的批判，同时因其处罚具备可操作性而不易形成“象征刑法”的局面。如前所述，对核材料犯罪与器官移植犯罪的处罚，就是采用以违反禁止令(19)的不作为犯的方式转向处罚，从而使得此类案件在司法中得以顺利处理。
    (三)运用反证来限缩处罚范围
    上述的刑事实体法技术，一方面可以有效地避免象征刑法的产生，另一方面因其法定性的特征也有利于节制抽象危险犯的滥用。除此之外，还应当积极探索缓和抽象危险犯过于激进地进行法益保护的措施。有学者提出，可以在部分抽象危险犯的实体性规范中植入程序性内容。即为了合理控制抽象危险犯的处罚不以危险存在为必要所导致的处罚范围过大问题，应当允许行为人对立法推定进行反驳，通过反证的方式证明立法推定 的危险行为实际上在个案中并不存在危险，进而予以减轻、免除处罚。论者并指出，德国刑法理论与判例认为，如果行为人能够证明放火行为不会造成危险，可以适用该条减轻刑罚的规定。(20)
    论者提出了是否可以用反证的方式来减轻、免除处罚的问题，但是在笔者看来，更为准确的表述应当是，抽象危险犯是否可以用反证来排除的问题。对于这一问题，在德国刑法学界存在激烈的争论，在诸如盗窃枪支这一类的犯罪中，较为一致地否认了允许反证的可能性。但是在一些特殊的放火的场合，比如行为人确认建筑物内一个人也没有时才放火，多数学者反而认为，该行为并不能构成刑法第306条第2款的放火罪，如果对这样的场合也认定为放火罪，那么就违背了责任主义的原则。(21)
    本文赞成在特定的案件中以允许反证方法来排除犯罪的观点，这样做的依据是因为抽象危险犯的危险是根据行为符合构成要件这一点推定出来的危险，那么在具体的场合，这种抽象危险还是可能不存在的。当然，这里的反证要求应当是非常严格的，即不仅仅是证明对不特定人的生命没有侵害危险，而且要证明对不特定人的财产也不可能带来侵害的危险(如该房屋附近没有可以延烧的财产)，只有两方面均可证明，才能否定上述放火罪的成立。(22)
    四、法益保护前置化在中国刑法上的回应
    基于客观主义的理论与现实，我国刑法仍然采取结果本位的体系，应当说基本是合理的。但是，与西方刑法中的法益保护“前置化”倾向相对照的是，我国刑法一些条款体现了极端的“后置化”倾向，这不仅与现代社会所处的背景不符，也与科学发展观背道而驰。
    以我国刑法第338条为例，该条规定，只有造成严重后果的情况下才构成本罪。2008年7月14日印发的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第60条具体规定了该罪的立案标准：
    违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
    (一)致使公私财产损伤三十万元以上的；
    (二)致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；
    (三)致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的；
    (四)致使一人以上死亡、三人以上重伤、十人以上轻伤或者一人以上重伤并且五人以上轻伤的；
    (五)致使传染病发生、流行或者人员中毒达到《国家突发公共卫生事件应急预案》中突发公共卫生事件分级Ⅲ级以上情形，严重危害人体健康的；
    (六)其他致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的情形。
    依据该解释的规定，只有像造成“基本功能”丧失或者遭受“永久性”破坏的后果这样的“超级实害犯”才能受到刑法处罚。过高的立案标准不仅与世界各国普遍处罚环境危险犯的立法例不符，也使得处罚标准本应较低的“重大环境污染事故罪”提升到仅次于“危害国家安全罪”的“高处不胜寒”的地位，继而造成了适用该罪寥寥无几之怪现状。然而，高速发展的中国社会必须要正视自己所处的时代，中国甚至要接受比西方发达国家更加巨大的风险挑战。那么，出于保障安全、维护良性发展的要求，这种无视风险规制的过于“后置化”的处罚模式就应当有所改变。
    值得欣喜的是，我国的刑事立法已经开始有所回应。在2011年颁布的刑法修正案(八)中，第46条对于刑法第338条进行了修正，“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”修改后的条文使本罪由结果犯改为行为犯，即不再要求“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的要件，这一转变体现了行为无价值论的思想，有利于有效管控环境犯罪产生的风险，使得法益得以前置化的保护，值得肯定。此外，修改后的条文规定采用简单罪状的方式，使本罪成立范围的包容性更强。
    除此之外，刑法修正案(八)还有一些条文也体现了法益保护前置化的思想，如增设的危险驾驶罪。随着我国《道路交通安全法》的出台，诸如无资格驾驶、超速驾驶、醉酒或服用镇静类药物后驾驶、严重超载驾车以及驾驶存在危险隐患的车辆上路等驾驶行为均被行政法规认定为危险驾驶行为，然而，对于这些危险驾驶行为在尚未造成严重后果时，现行刑法规定的交通肇事罪无力调整，刑法存在着规制的空白。随着民众对于飙车、醉驾等危险驾驶行为的痛恨程度的不断加强，对于此类行为进行刑法处罚的呼声日益高涨，刑法修正案(八)顺应民意，参考德日等国的刑法规定，新增了危险驾驶罪，即“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。这一前置化的处罚行为有利于对民生的保护，正如张明楷教授所言，“酒后驾车是交通肇事的高概率的先在行为，酒后驾车罪名的设立将会有利于减少重大交通事故的发生。”(23)
    再如，刑法修正案(八)第23条对生产、销售假药罪进行了修正，将罪状修改为“生产、销售假药的，处……”和原来的规定相比，新的条文取消“足以严重危害人体健康”的要件的限制，即由具体危险犯改为抽象危险犯，使得处罚条件得以前置。
    总之，中国刑法应当充分考虑法益保护前置化的合理性，应对日益增多的风险。刑法修正案(八)已经为我们提供了一条渐进式的改革设想：即首先考虑对某些行为予以犯罪化，尽快弥补立法上的空白；其次，对于某些已有犯罪目前只处罚实害犯的可以考虑扩张至危险犯；最后，再考虑对某些特殊行为是否增设抽象危险犯的条款。这种改革在适用范围上，应当先在诸如环境犯罪、计算机犯罪、食品药品犯罪等特定领域予以尝试，待经验成熟后再有选择地推广。需要说明的是，在改革的过程中也应当防止前置化所带来的“次生效果”即刑法的“严罚化”。(24)过于严厉的刑罚措施来防范未来的风 险，不仅与制度设计初衷相悖，也不符合比例性原则。我国应当调整刑罚结构，积极推行“严而不厉”的处罚模式，稳步推进刑罚的轻缓化。
    注释：
    ①[德]乌尔里希·贝克：“从工业社会到风险社会(上篇)”，王武龙编译，载《马克思主义与现实》2003年第3期。
    ②[德]格吕恩特·雅科布斯著：《行为责任刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第118页。
    ③[日]金尚均：“危险社会と刑法”，载《立命馆法学》2003年第5号。
    ④[日]伊东研祐：“现代社会中危险犯的新类型”，郑军男译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第180页。
    ⑤冷罗生著：《日本公害诉讼理论与案例评析》，商务印书馆2005年版，第358页。
    ⑥[日]西田典之著：《日本刑法各论》(第三版)，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第271页。
    ⑦[日]山口厚：“危险犯总论”，王充译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第13页。
    ⑧相信最近发生的日本福岛核电站的危机，使人们对于核风险的管控有了更新、更深刻的认识。
    ⑨张锋、任静远：“澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度”，载《法律与医学杂志》2000年第3期。
    ⑩[日]高桥则夫：“刑法的保护の早期化と刑法の界限”，载《法律时报》2003年第75卷第2号。
    (11)王皇玉：“论危险犯”，载《月旦法学杂志》2008年第159期。
    (12)[日]金尚均：“现代社会にぉける刑法の机能”，载《刑法杂志》2001年第40卷第2号，第174页。
    (13)王皇玉：“论贩卖毒品罪”，载《政大法学评论》2005年第84期。转引自高巍：“抽象危险犯的概念及正当性基础”，载《法律科学》2007年第1期。
    (14)林东茂著：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版公司1996年版，第15页。
    (15)[日]高桥则夫：“刑法的保护の早期化と刑法の界限”，载《法律时报》2003年第75卷第2号。
    (16)[日]金尚均：“人格的法益论とダイヴア—アジョンの可能性”，载《刑法杂志》2007年第47卷第1号。
    (17)[韩]许一泰：“在危险社会之刑法的任务”，韩相敦译，载京师刑事法治网?showhead=&ProgramID=40&pkID=8376&keyword=。
    (18)林宗翰著：《风险与功能——论风险刑法的理论基础》，台湾大学法律学研究所2006年硕士论文，第85页。
    (19)我国刑法修正案(八)中首次出现了“禁止令”的规定，但仅限于对于管制犯、缓刑犯的规制，不过笔者乐观地相信这一规定的出台必将促成学界对于“禁止令”的进一步深入研究。
    (20)谢杰、王延祥：“抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护”，载《政治与法律》2011年第2期。
    (21)[日]山口厚著：《危险犯の研究》，东京大学出版社1982年版，第234—236页。
    (22)鲜铁可著：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第107页。
    (23)张明楷：“危险驾驶的刑事责任”，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
    (24)法益保护前置化所带来的“严罚化”，很重要的原因来自于被害人保护的运动，如日本增设危险驾驶致死伤罪、提高酒后驾驶犯罪的法定刑等等都源自被害人遗族及其声援者的签名、游行活动。参见[日]松原芳博：“被害者保护と‘严罚化’”，载《法律时报》2003年第75卷2号。其中，媒体的报道和宣传起了非常大的作用，受到媒体瞩目的重大刑事案件，经常是促成风险管控的刑事政策的关键。参见李佳玟：“风险社会下的媒体与刑事政策——以1997年白晓燕案为例”，载苏俊雄：《自由·责任·法》，台湾元照出版公司2005年版，第249—270页。这些刑法之外的因素也应当为人们所重视。