重新理解量刑基准的标准分析

  [中图分类号]G924.13[文献标识码]A[文章编号]1000-5110(2012)01-0111-10
    量刑基准是什么及如何建构至今仍然是困扰国内外学者的一大难题，学界一度陷于点的理论(Punktstrafetheorie)与幅的理论(Spielraumtheorie)之间争议(以下简称点幅之争)的泥潭中不能自拔。这种争论绕不开3种代表性观点：1.幅的理论。即认为量刑基准是一个刑罚的幅度。[1]2.点的理论。这种理论把量刑基准定位为一个确定的刑罚点。[2][p.832]3.平均刑量论。即把量刑基准视为某种犯罪各组权威示范性案例样本之间相互独立的平均刑量。[3]虽然是3种观点的对立，但背后却是点幅之争，因为平均刑量论其实为点的理论的种属。这种点幅之争自觉或不自觉地把量刑基准与责任刑或预防刑联系起来，以回答量刑基准是什么，进而影响量刑基准的规范建构。按照我国学者的归纳，点的理论以宣告刑为参照点，把量刑基准视为正确确定的某种刑罚(点)；而幅的理论则把量刑基准认定为与责任相适应的刑罚(责任刑)，具有一定的幅度。很显然，两者在其与责任刑或预防刑的关系定位上存在区别，前者是在责任刑的幅度内考虑预防犯罪的目的，而后者则是在责任刑(点)的周边考虑预防犯罪的目的。[4]问题远未解决，而是留下继续吟味的学术空间。在本文中，笔者将指出点的理论与幅的理论实际上不能很好地回答量刑基准是什么这一根本问题，尤其当这种研究的隐含目的指向量刑规范化之时。在规范层面上，量刑基准是立法的表现形式，它应被定位为一种确立程序。
    一、众所纷纭：点幅之争及其理论的局限
    量刑基准算是旧话重提，这一概念在中外法学家的视野中早已塑成，只是远未达成共识。前文基于学术综述所引申出来的有关量刑基准的三种解读，可以说已经掉入滥觞于古希腊的一条源远流长的法学大河之中。在这条大河里，始终起落不定地奔腾和跳跃着一个问号：人们在法定刑之外创设量刑基准并主张这一概念的目的究竟是什么？对于这一抽象问题的追问，我们无需也不可能在此回顾那些星光璀璨的思想家的回答。不过，至少分别被贴上“点的理论”和“幅的理论”标签的两种学说，是与这里的讨论相关的。
    在点的理论的视野中，量刑基准被视为是一个固定的刑罚(点)，根据被告人的责任找准这个刑罚点之后，法官才能出于预防犯罪的需要，并根据量刑情节对其予以合理修正，最终得出要判处的刑罚(宣告刑)。无论如何，量刑基准都是宣告刑始终不能离散的中心。[2][p.86]其中，上文提到的平均刑量说则是点的理论的发展，在它看来，“作为法制实践离散程度的客观反映，量刑基准是某种犯罪各组权威示范性案例样本之间相互独立的平均刑量”。[3]从而提出了量刑基准是一种平均刑量的理论。这是从实证的角度解读量刑基准是什么，并把量刑基准定位为一个个具体的刑罚(点)。而幅的理论认为，与责任相适应的刑罚(责任刑)具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的(预防刑)，并最终决定刑罚。因为刑罚针对犯罪人而言是一种感觉的痛苦，即使刑罚的量有所增减，也仍然是报应，是正当的刑罚。[4]
    以责任刑抑或预防刑解读量刑是点或幅，这是德日等国家法学家对量刑基准的认识，这基本上二是从量刑根据意义上来说的，即在对犯罪人进行量刑时，刑罚应建立在何种基础之上，它对责任与预防(或报应与功利)因素应进行何种程度的考虑，[5][p.50]从中去建立一种看似牢牢不可破的关于量刑基准是什么的解释。并且这种解释具有德日国家刑法的规范支撑，德国刑法第46条第1项规定：“犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响，并应斟酌之。”日本《改正刑法草案》第48条第l项也明确规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定”。盛行于德日国家学者之间有关点幅之争的学术讨论，无非是这种刑法规定的法教义分析而已。
    把量刑基准等同于量刑根据，并且从不同刑罚目的理论延伸出点的理论与幅的理论之间的对立，可谓是德日国家量刑理论中极为惹眼的一景。问题只在于，这种从刑罚正当性视角论证何为量刑基准的分析路径，造诣倾巢而出并达至极限，但其影响却犹如缘木求鱼，最终迷失在刑罚目的的对抗之中，导致量刑基准的规范意义被刑罚目的所遮蔽，无法凸显自身价值。因为这种从刑法理论自洽的视角出发思考量刑基准已显得有些牵强，如果我们此时还把限制法官自由裁量权的量刑基准定位于报应刑与预防刑在量刑制度中的“变身”，这就使量刑基准的讨论在无意义地重复刑罚正当性的发问。其结果必然是，我们对量刑基准的定位不仅无法与时俱进，而且具有明显缺陷，涉及范围有限。这应引起学界对此的深刻反思。
    1.不能与时俱进。点的理论与幅的理论的纷扰，是在量刑规范化改革推进之前的时空下产生的，并没有关照到当代量刑规范化改革提出的新课题，这就存在着不能与时俱进的根本缺陷。20世纪70年代以来，量刑规范化改革开始在英美法系国家推进。以美国为例，1987年11月1日生效的联邦量刑指南主要以数量式图表描述各种罪行等级的数值，它对每一种犯罪都规定有“基本犯罪等级”，并根据犯罪等级不同，被归入更细致化的量刑层次。此外，量刑指南还提供进一步的调整规则，这些调整规则考虑的要素包括被害人的情况、被告在犯罪中的实际作用大小、对司法活动的阻碍、罪数、是否认罪、犯罪史与犯罪常业等。根据上述所有因素形成的犯罪点数，可以在“量刑表”中迅速检索到相应的刑期，借此实现罪刑关系的可计量性与明确性，对法官量刑活动形成事实上的限制，从而形成一种更加具有可预测性的量刑准则，以有效保障法官自由裁量权的正当行使和刑罚目的的落实。恐怕，这种最新的发展趋势就没有融入到德日学界对量刑基准的认识之中。而这种忽视恰是本文反思点幅之争的突破点：刑罚目的理论凸显点的理论与幅的理论之间的问题点，而量刑规范化制度改革的演变，则提供解决问题的契机。毋庸置疑，德日国家的刑法理论与规范建构素有理性主义传统，哲学化是刑法理论与刑法规范发展中的共同倾向。德日国家学者所建构的量刑基准及其参照的物件，也是德日国家刑法对量刑依据的抽象规定，它们彼此之间存在着明显的“因果关系”。但是，这种意义上确立的量刑基准，从量刑制度改革走向规范化 的背景来看，并不能够保证其中的内涵在日后的社会场景中具有同样的解释力，也不能带来普遍的可接受性。这在美国已经制定量刑指南和中国已经制定《人民法院量刑指导意见(实行)》的情况下，更是如此。因此，这样一种有关量刑基准的诠释未能触摸量刑制度改革的最新发展趋势，从而不能解决量刑基准的根本问题。当然，也无法为我国量刑规范化改革提供合理的理论指导。
    2.具有明显缺陷。幅的理论的根本缺陷是没有正确处理好量刑基准和法定刑之间的区别，法定刑本身就是一个幅度，如果还把量刑基准定位为幅度，则量刑基准的存在还有何意义？这纯属画蛇添足。而点的理论根本不可取，以“平均刑量论”为例，把量刑基准定位“某种犯罪各组权威示范性案例样本之间相互独立的平均刑量”，从方法论上它是应用了实证方法，将事实与价值、存在与当为加以分离，具有重要的方法论意义，但是这种研究并无规范意义，它不仅违背了量刑基准的本质，而且不具有现实的可操作性，同时，还会造成理论上的混乱。因为将这种表现形式定位为权威性示范案例的平均刑量，虽然解决了量刑基准的形式，但却背离了量刑基准的实质，也不能回答“这个平均刑量在哪里”的追问，并且这种平均刑量是以具体个罪为研究对象得出的结论，在这种界定之下，有什么样的具体犯罪，就有什么样的量刑基准，这样量刑基准就会有无穷尽个，这就淡化了量刑基准的规范意义。这种“淡化”不仅体现在混淆了量刑基准和基准刑的区别，把具体个罪的基准刑等同于抽象个罪的量刑基准，而且混淆了量刑基准和宣告刑的区别，把宣告刑的平均刑量等同于量刑基准的平均刑量。不独此也，点的理论与幅的理论还具有一些共同缺陷：现代理论认为，量刑不仅是理念、制度，也是技术，是三者综合的产物。点的理论和幅的理论都局限于刑罚目的理论来探讨量刑基准是什么，虽然解决了理念和制度的部分问题，但并不涉及量刑技术，这恰是问题的所在。因为量刑与定罪不同的是：定罪基本上是定性，即是否构成犯罪，而量刑则是典型的定量，在确定判处何种刑罚之后，往往涉及判处多少刑期，因而必须以相应的量刑技术进行保障。没有技术保障的量刑理念与制度是虚幻的，也是不完全的。
    3.涉及范围有限。点的理论和幅的理论把量刑基准从本质上定位为量刑根据，还存在着分析工具有限的弊端：(1)点的理论与幅的理论解决的只是量刑评价的范围问题，即哪些要素可以影响法官最终的量刑结果，并没有解决量刑评价方法问题。这恰是问题之所在，因为完整意义上的量刑必须首先考察量刑应该评价何种量刑情节，然后评估这种量刑情节对最终的宣告刑有何种影响，前者涉及评价范围问题，后者则涉及评价方法，而评价方法问题恰恰在点幅之争中被无情地遗忘了。如前所述，点幅之争不过是从责任刑或预防刑出发来确定哪些量刑情节可以划入法官量刑评价的范围，至于如何评价，则不能囊括其中。这是以往理论研究的重大缺陷。而这一缺陷则由确立程序来克服，这正是当前学界在研究量刑基准时欠缺的。其次点的理论与幅的理论解决的只是刑法总则部分的量刑情节选择问题，并没有关照到分则部分案件的罪量对量刑结果的影响。毋庸置疑，自首、立功、累犯、主动赔偿、自愿认罪等量刑情节对量刑结果具有重要影响，但这种影响如何评价，其实都依赖于一个前提，即选择好基准刑。只有如此，才能更好地确定这些量刑情节对宣告刑的影响程度，并得出最终的量刑结果。相反，如果基准刑定位错误，则判断量刑情节对宣告刑影响程度的基数就是错误的，得出的宣告刑自然存在差异。因此，量刑基准的任务主要在于确立基准刑，而不是确立宣告刑。最后，点幅之争针对的是量刑是由什么决定或者根据是什么之基础上，即在对犯罪人进行量刑时，刑罚应建立在何种基础之上，它对责任与预防(或报应与功利)因素应进行何种程度的考虑，它强调在对行为人量刑时，必须以责任的轻重作为刑罚的重要依据，并适当考虑犯罪预防的需要。[5][p.57]如何评价责任对刑罚选择的影响程度，则一切语焉不详，失去了理论探讨的现实意义。
    总体来看，点幅之争是学界有关量刑基准的本质之争，而且是典型德日刑法学理论在中国学界中的延续，存在无法与时俱进和分析工具有限等根本缺陷。本文认为，当我们在界定量刑基准之时，应从实质的抽离走向形式的把握，虽然量刑基准在本质上仍体现为一个幅度，以与法定刑保持对应，但在规范建构上却体现为一个明确的确立程序：随着具体犯罪危害量的增加，本罪基准刑的选取也随之增加。以生产、销售伪劣产品罪为例，我们可以如此设定量刑基准：“销售金额5万元以上不满7万元的，为罚金刑；7万元以上不满10万元的，为拘役刑；10万元的，为有期徒刑1年，每增加8500元，刑期增加1个月。”在这里，“10万元的，为有期徒刑1年，每增加8500元，刑期增加1个月。”就是一个典型的确立程序，它包含着量刑的“起点刑”与“递增公式”两个组成部分。下文，笔者就重点阐述这一命题。
    三、何为量刑基准：在规范层面为确立程序
    许久以来，人们都强调，法学研究就是揭示事物的本质规定，对法学研究还有再现具体的要求(规范层面)却不够重视，这就离散了法学研究和法律规范之间的距离。事实上，量刑基准虽然在本质上是一种刑罚幅度，但在形式上却表现为某种确立程序，量刑基准在程序中取得了规范意义，并以这种程序体现了量刑基准是一种刑罚幅度的本质。
    1.量刑基准在何种意义上存在
    在哲学上，形式与实质是对客观事物的性质的一种揭示。列宁说过：“形式是本质的，本质是有形式的”。[6][p.120]所以，一种科学理论不仅要研究事物的本质，而且要研究本质如何表现。通过本质规定的外化而接近现实，实际上也是对内在规定客观性的一种检验。只有这样的定位才是完整的。辩证地说，完整的量刑基准研究必须包含揭示本质(深化)和阐明本质的表现(外化)两个阶段，这样的量刑基准理论才能够解释与满足量刑实践的需要。如果只有深化而没有外化，就意味着它还没有达到再现具体的程度。同理，量刑基准的实质与形式，是我们以两种不同的标准或视角对量刑基准进行认知所产生的结论。其中，量刑基准的形式是一种规范的标准，因为规范相对于社会生活来 说具有形式的特征，而量刑基准的实质则是对责任本质、量刑公正或刑罚正当性等的诠释，采用的是一种事实和价值的标准。所以，量刑基准的形式与实质各有自身的标准，亦各有自身的功能，两者只有对应性而无对立性。
    本文要说明的是，量刑基准的本质和量刑基准的形式又是一种综合的存在。从本质上分析，量刑基准是一种刑罚幅度，它是抽象个罪(如故意杀人罪、抢劫罪、受贿罪等)在犯罪既遂状态下且排除量刑事实影响下犯罪的基本事实对应的刑罚量。而从形式上分析，这种刑罚幅度必将以某种形式予以表征，即首先确定一个刑罚点，然后根据“某种犯罪之社会危害量的增加，其刑罚量也随之增加”的这一量刑规律的认识，以架设罪责刑之间的“阶梯关系”。就两者的关系而言，刑罚幅度决定了确立程序的存在，而确立程序又表征了刑罚幅度。这种关系表现在量刑规范中则是另外一种存在形式，即确立程序成为了量刑规范的内容，并以这种规范建构体现了刑罚幅度的意义。由此可见，在量刑规范化的视域下，确立程序“取代”了刑罚幅度，成为了量刑基准的内容，从而使量刑基准的确立程序成为一种客观实在，成为了量刑规范意义上的量刑基准。要强调的是，虽然量刑基准的本质是一种刑罚幅度，但又不直观地表现为刑罚幅度，而是表现为以量刑的起点刑为基础的刑罚量递增律的递增程序。换言之，量刑基准在本质上表现为刑罚幅度，而在形式上却表现为递增程序。当然，量刑基准作为递增程序，非但具有规范形式，更具有实践意义，其规范形式体现在对刑罚幅度的反应上，而实践意义却集中体现在其与基准刑之间的对接之中。
    何为基准刑？我认为，基准刑是具体个罪在犯罪既遂状态下且排除量刑事实影响下犯罪的基本事实对应的刑罚量，它与量刑基准的区别在于：(1)基准刑是具体个罪的犯罪基本事实对应的刑罚量，而量刑基准则是抽象个罪的犯罪基本事实对应的刑罚量；(2)基准刑是一种司法操作的存在，而量刑基准则是一种量刑规范的存在；(3)基准刑是一个确定的刑罚点，是一个恒量，比如，5年有期徒刑、死刑等，而量刑基准则是一个刑罚幅度，是一个变量。其实，在量刑基准和基准刑关系的背后体现的是抽象个罪和具体个罪之间的关系。众所周知，抽象与具体是(Abstract and concrete)一对常用的哲学范畴。其中，抽象是目的，具体是手段。这种关系体现在刑事立法和刑事司法领域，就形成如下的辩证关系：一方面，抽象个罪不能脱离具体个罪而独自存在，把握抽象个罪必须借助于形形色色的具体个罪；另一方面，具体个罪的内在结构和外在关系必须遵循抽象个罪的规律。由此决定，我们研究抽象个罪的量刑基准不能脱离研究具体个罪的基准刑，而具体个罪之基准刑的内在逻辑结构以及它与宣告刑的外在关系，都应该遵守抽象个罪的量刑基准，因为量刑基准是基准刑的根据，基准刑应该依据量刑基准而确立，量刑基准始终是基准刑不可离散的“轴心”。
    比如，在一个盗窃1万元的案件中，犯罪人在犯罪后自首并主动退赃。如要得出本罪的宣告刑，则必须首先以“盗窃1万元”这一具体个罪为单位，得出其基准刑是什么。如何得出，则需要借助于量刑基准，量刑基准给我们提供了一种“计算”基准刑的确立工具，假如我们在盗窃罪中规定“盗窃数额在2千元以上，3万元以下的，起点刑为有期徒刑6个月，每增加1千元，刑期增加2个月”。这一递增程序，则不难算出“盗窃1万元”这一具体个罪的基准刑。然后，则借助于量刑比例等评价自首和主动退赃等量刑情节对最终宣告刑的影响程度，并最终得出宣告刑。很显然，对量刑基准的定位不同，则这种分析工具的意义差距甚大，点的理论把量刑基准定位为某个刑罚点，这就混淆了量刑基准和基准刑之间的区别；而幅的理论把量刑基准定位为一个刑罚幅度，但缺乏可操作性，最终还是由法官以其自由裁量权为之，无异于画蛇添足。相反，如果我们把量刑基准定位确立程序，则会给法官提供一个计算基准刑的规范标准。其实，美国《联邦量刑指南》和我国最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》在分则量刑准则的建构上都运用了这种确立程序。关于这种确立程序是什么以及如何操作，笔者将在下文给予论述。
    2.量刑基准在规范上应为确立程序
    如前所述，量刑基准是以抽象个罪即在刑法中以具体罪名形式存在的法定罪的集合在犯罪既遂形态或法定刑升格情况下，且排除量刑事实影响下的基本危害量所对应的刑罚幅度，这种幅度应以某种“递增”程序的形式体现出来。量刑基准以犯罪的基本事实为基础确立，由于犯罪的基本事实是一个变量，与之对应，量刑基准也是一个刑罚幅度。比如，盗窃人民币2千元是一个犯罪事实，而盗窃1万元和盗窃2万元也是一个犯罪事实，这样，盗窃罪的量刑基准就是一个由起点刑和终点刑构成的刑罚幅度。当然，在认定犯罪的基本事实之时，应区分两个概念：一是犯罪的基本事实不同于犯罪构成事实。犯罪构成事实是为定罪提供服务的，而犯罪的基本事实是为量刑提供服务的。还以盗窃罪为例，犯罪构成事实须被告人盗窃数额达到“500—1000元”标准即可，而犯罪的基本事实则可能超越这一事实标准，比如，盗窃5千元等。因此，犯罪的基本事实包含了犯罪构成事实和法定刑升格的事实两大部分。二是犯罪的基本事实不同于量刑情节。量刑情节是不影响定罪但影响量刑的各种事实特征，虽然犯罪的基本事实也包含法定刑升格的事实部分，但却并不构成一种量刑情节。
    在量刑基准的确立程序问题上主要涉及两个基本要素：一是起点刑。在规范意义上分析，确立量刑基准中的起点刑是十分重要的，因为面对各罪相当大范围的法定刑，需要确定一个点或一个很小的范围作为量刑的起点，以体现量刑标准中各种因素对量刑的影响。国外学者也持此观点，比如，确立量刑基准的刑量起点就是日本刑法学界的通说。[7][p.164]就方法而言，这首先需要在刑法分则罪名中区分出不同的法定刑档次，然后，一般是以该法定刑格档次中的最低刑种或最低刑期作为量刑基准的刑量起点刑。当然，如果这种最低刑种或最低刑期无法满足罪责刑相适应原则的要求，则可以适当予以提高。二是递增公式。即随着犯罪数额增加或犯罪基本危害量的增加，刑罚量亦增加。这被 日本学者称为“量刑的幅度变化值”。[8][p.50]这既是量刑基准的本质体现，也是贯彻罪责刑相适应原则的保障。当然，量刑基准中刑罚量递增的公式比刑量起点复杂了很多，需要结合抽象个罪予以合理地安排。在上述例子中，6个月有期徒刑就是盗窃罪的量刑基准的起点刑，而“每增加1千元，可增加2个月有期徒刑”就是一个递增公式。很显然，这给我们留下了一个难题一量刑基准的递增公式应如何确立？
    对此，我们可以细分为两个方面加以说明：一是确立的依据；二是确立的程序。其中，前者是量刑基准确立的基础，后者则是量刑基准确立的关键。美国著名法学家、曾任联邦最高法院大法官的霍姆斯有两句至理名言：“法律是一面镜子，在里面我们能看到反映出来的法律所服务的社会”，但是法律也帮助推动社会沿着被认为是最好的服务于“被感觉到的时代的需要”的方向前进。这无疑是正确的，量刑基准递增程序的确立也是如此。我认为，量刑基准的确立虽受诸多制约因素的影响，但主要是建立在影响法定刑升格的犯罪事实类型化划分的基础之上，这些量刑事实对基准刑的影响最为广泛，也最为根本。就概念而言，影响法定刑升格的犯罪事实指的是虽不影响定罪，但影响基准刑升格的各种案件事实特征，比如，盗窃罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”，以其他方法危害公共安全罪中的“造成严重后果”等等，这种犯罪事实就隐含在我国现行刑法分则的罪名规定之中，还是一个有待挖掘的客观存在。需要特别指出的是，影响法定刑升格的犯罪事实不同于量刑情节(比如、自首、立功等)，它是以抽象个罪为对象，只为量刑基准由基本的量刑基准上升为加重的量刑基准提供依据，而量刑情节则在量刑基准和基准刑确立后对宣告刑的求解有所影响。在这样的认识之下，量刑基准的确立就是以影响法定刑升格的犯罪事实的类型化划分为依据，并以某种确立程序表现出来的标准。这既是确立量刑基准的理论根基，更是量刑基准规范的应有之义。
    既然如此，在量刑基准确立程序的背后，就体现了量刑基准这一刑罚幅度的递增公式。在这种递增公式中，可以区分为等量递增公式和等值递增公式。等量递增公式主要适用于数额型犯罪，量刑基准的起点刑一般为某一法定刑档次的最低刑，随着犯罪数额的等量增加，量刑基准代表的刑罚量也逐步增高。当然，在加重量刑基准内，犯罪数额等量增加的数值会增大，但刑罚增加的幅度却不受影响。以诈骗罪为例，诈骗4万元以上的，量刑基准的起点刑为3年有期徒刑，每增加2000元，则刑期增加1个月；诈骗20万元的，量刑基准的起点刑为10年有期徒刑，每增加5千元，则刑期增加1个月。在这一“递增”程序中，就涉及两个不同的加重量刑基准，虽然刑期增加的幅度都为1个月，但在不同的加重量刑基准中，对犯罪数额的基数要求不同。等值递增公式则适用于非数额型犯罪，量刑基准的起点也为某一犯罪的法定刑档次的最低刑，随着犯罪社会危害程度的等值增加，量刑基准代表的刑罚量也逐步增高。比如，在强奸罪中，轮奸妇女的，量刑基准的起点刑为10年有期徒刑，轮奸妇女增加一人或轮奸妇女增加一次，刑期增加2年。再比如，在故意伤害罪中，故意伤害他人身体致人重伤的，造成被害人十级伤残的，量刑基准的起点刑为4年有期徒刑，每增加一个伤残等级，则刑期增加1年。值得一提的是，在非数额型犯罪中，能够影响量刑基准代表的刑罚量增加的因素就包括了犯罪的危害结果、手段、犯罪行为次数、案件情节等能够表征犯罪的基本危害量大小的案件事实。
    然而问题显然不仅如此，就量刑基准规范的制定来说，量刑基准的确立程序主要有三种模式：(1)对于法定刑幅度内有不同刑种的，应根据犯罪既遂状态下犯罪的基本危害量大小，确立不同刑种的量刑基准的起点刑。在确立量刑基准的起点刑之时，应根据犯罪的基本危害量按照由低到高的顺序进行排列。以盗窃罪为例，我们就可以这样确定量刑基准：盗窃数额为1000元以上不满1500元的，量刑基准为罚金刑；盗窃数额为1500元以上不满2000元的，量刑基准为管制刑；盗窃数额为2000元以上不满1万元的，量刑基准的起点刑为6个月有期徒刑，每增加330元，刑期增加1个月。①(2)对于法定刑幅度内是同一刑种的，一般应以法定刑中最低刑为量刑基准的起点刑，并依据一定的程序累加。其中，对于数额犯来说，以数额为基本单位进行累加，比如，诈骗人民币20万以上的，量刑基准的起点刑为10年有期徒刑，每增加5千元，刑期增加1个月；对于非数额犯来说，以犯罪的基本危害量为单位进行累加。比如，聚众斗殴一次，参与人数少，无人员轻伤、社会影响较小的，首要分子的量刑基准起点为1年有期徒刑，斗殴次数每增加一次，则刑期增加6个月；轻伤每增加1人，根据损伤程度，增加6个月至1年有期徒刑；轻微伤每增加一人，增加2个月有期徒刑；有较大社会影响的，增加6个月有期徒刑。②(3)应区分不同的法定刑幅度，分别确立该罪基本的量刑基准与加重的量刑基准。其中，基本的量刑基准就是在最低的法定刑幅度内设定的量刑基准，而加重的量刑基准则是在升格的法定刑幅度内设定的量刑基准。它们主要是依据行为犯和危险犯发生危害结果的情况或其他加重情节，结果犯发生非构成要件结果的情况或其他加重情节等加以确立。当然，无论是基本的量刑基准，还是加重的量刑基准，都应依据前述的两种方法确立，都表现为某种程序。这就是我们确立刑法分则各个罪名之量刑基准的不二法门。
    三、确立程序的实证：古今中外的三种模式
    主张量刑基准为确立程序，尚须提供相应的规范依据，美国《联邦量刑指南》、《唐律疏议》和中国基层法院的量刑规范化尝试，都是最佳例证。
    1.《美国量刑指南》中的量刑基准
    《美国量刑指南》长达1000多页，对各种量刑犯罪如何科处刑罚规定极为详细，它以量刑表(Sentencing Table)的方式规定了量刑结果的计算法则，如表1所示。根据该指南，每一犯罪均有一个基本的犯罪级数(Base Offense Level)，法官依据该基本犯罪级数，依据量刑情节调节犯罪级数(共43级)，并依被告之前科记录计算被告之前科级数(共6级)，二者之纵横联机将对应量刑表之258格子中的一格。[9]
    至于这种为大家熟知的量刑表，则为美国量刑指南所规定的量刑基准。美国量刑指 南是由量刑委员会从《美国模范刑法典》中数百个刑事法律中加以整理筛选，针对个别罪名搜集约5万份案例资料(含4万份有罪判决的检验报告与1万份的审前调查报告)，经过十几年的总结、分析与比较，确定每一种犯罪适当的量刑准则。其结构是在上述量刑格的基础上加以细致化、具体化，并详尽地制定了徒刑与罚金刑两个量表。其中，就徒刑量表而言，它是一张双轴式图表，表格的纵轴代表43个犯罪等级(Offence level)，表示犯罪行为严重性程度的等级；横轴代表6个犯罪历史标度(Criminal history point)，表示被告犯罪历史的危险性等级。透过纵横两轴的交叉结合得出一个特定的量刑格，作为徒刑幅度范围的依据。
    
    尽管美国量刑指南受到了学界的批评，比如美国学者Tony等指出，“无论理由为何，总之根本没有国家采用甚至认真思考采取无拘束力的参考表(Voluntary guidelines)、具有推定效力的参考表(Presumptive guidelines)及法定的宣告刑(Statutory determinate sentencing)等所建构的综合性美国式量刑裁量框架。”[10][p.10]但是，更多的学者对美国量刑指南表现出巨大的兴趣，比如，我国台湾学者指出，在量刑准则的约束之下，法官量刑成为一件精微细密的活动。相同犯罪、不同法官的量刑不会有太大差异。[9]日本学者前野育三也对美国量刑表表示高度关注，主张运用到日本的立法与实务中去。[11][p.71]事实上，各国司法实务界也都弥漫着“量刑指南时尚主义”，一旦提及量刑差异的解决，几乎是言必称美国量刑指南。
    2.《唐律疏议》中的量刑基准
    为了实现量刑精确和量刑统一，《唐律疏议》基于对“随着犯罪危害量之增加，刑罚量亦随之增加”这一量刑规律的认识，从量刑方法上以“起点刑”和“递增公式”规定了具体个罪的社会危害量与量刑结果之间的对应关系，从而进一步明确了审判官在量刑中的评价方法问题。
    比如，《贼盗》(第301条)“部内有盗”条规定：“诸部内有一人为盗及容至盗者，里正笞五十(坊正、村正亦同)，三人加一等；县内，一人笞三十，四人加一等；(部界内有盗发及杀人者，一处以一人论，杀人者仍同强盗之法。)州随所管县多少，通计为罪。各罪止徒二年。强盗者，各加一等。(皆以长官为首，佐职为从。)即盗及盗发、杀人后，三十日捕获，(他人、自捕等。)主司各勿论，限外能捕获，追减三等。若军役所有犯，队正以上，折卫以下，各准部内征人冒名之法，同州、县为罪。”
    本条规定了部内有盗罪的量刑基准，即首先规定本罪量刑基准的起点刑为(里正、坊正、村正)“笞五十”、(县内)“笞三十”等，然后根据各级官员因失职而导致的犯罪，会随着失职程度(即有盗的发生人数)而相应地增加。不难看出，在本罪量刑基准之递增公式的设置上，就包括了“三人加一等”、“四人加一等”等不同类型，并且这种公式尚须随着官员的职位不同而有所区别。同时，本条疏议对军役所内的队正、队副、旅帅、校尉、折卫、果毅(管三、四校尉)的量刑进行了补充规定。这种犯罪危害程度与量刑结果之间的对应关系，恰如74页表2所示。
    
    再比如，《擅兴》(第224条)“擅发兵”条规定：“诸擅发兵，十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人绞；(谓无警急，又不先言上而辄发兵者。虽即言上，而不待报，犹为擅发。文书施行即坐。)其寇贼卒来，欲有攻袭，即城屯反叛，若贼有内应，急须兵者，得便调发。虽非所属，比部官司亦得调发给与，并即言上。(各谓急须兵，不容得先言上者。)若不即调发及不即给与者，准所须人数，并与擅发罪同，其不即言上者，亦准所发人数，减罪一等。若有逃亡盗贼，权差人夫，足以追捕者，不用此律。”本条的量刑基准，如表3所示。
    
    不难看出，本条立足于两个方面来建构量刑基准：首先，把犯罪原因及有无上报、发兵的人数等量刑情节，作为擅自发兵犯罪行为量刑的参考要素；其次，规定量刑的起点刑，如“事无紧急擅调发”和“事有警急不即调发及不给与”的起点刑为“徒一年”、“事无紧急擅给与”和“事有警擅调发未即上报”的起点刑为“杖八十”；最后，随着本罪的社会危害量(即擅发兵人数)增加，量刑结果亦会规律性地呈现出递增趋势。这就非常完整地确立了“擅发兵”条的量刑基准。这与现代意义上的量刑基准并无二致。关于这样的量刑基准设置，在《唐律疏议》中比比皆是，这不仅有利于实现量刑精密化，而且有利于增强量刑的可操作性。诸如此例，在唐律中普遍存在，在此不再一一列举。
    3.我国基层法院的实践模式
    在中国量刑规范化改革试点单位中，较具有代表性的为姜堰市人民法院于2010年1月1日起施行的《规范量刑指导意见(施行)》，该《规范量刑指导意见(施行)》对具体个罪的量刑基准明显地被区分为两个组成部分：起点刑与递增(减)公式。比如，《规范量刑指导意见(施行)》第167条规定：“(1)引诱、容留、介绍1人卖淫1次，量刑基准为拘役6个月或者管制刑；引诱、容留、介绍1人卖淫2次，量刑基准为有期徒刑6个月，每增加1次，增加六个月确定基准刑；(2)引诱、容留、介绍2人卖淫各1次，量刑基准为有期徒刑一年六个月，每增加1次，增加6个月确定基准刑；(3)引诱、容留、介绍3人卖淫各1次，量刑基准为有期徒刑3年，每增加1次，增加6个月确定基准刑；(4)引诱、容留、介绍4人卖淫各1次，量刑基准为有期徒刑4年，每增加1次，增加6个月确定基准刑。”本条中，引诱、容留、介绍1人卖淫1次对应的“拘役6个月或者管制刑”；引诱、容留、介绍1人卖淫2次对应的“有期徒刑6个月”；引诱、容留、介绍3人卖淫各1次对应的“有期徒刑3年”；“引诱、容留、介绍4人卖淫各1次”对应的“有期徒刑4年”，都是量刑基准的起点刑；而“每增加1次，增加6个月确定基准刑”，则为递增公式。这种立法模式和《唐律》并没有太大区别。[12]
    此外，针对本罪，《规范量刑指导意见(施行)》第168—169条还规定：“引诱、容留、介绍5人以上卖淫或一人卖淫8次，量刑基准为有期徒刑5年，每增加1人，增加4个月确定基准刑； 每增加1次，增加2个月确定基准刑。引诱、容留、介绍卖淫人数达20人或卖淫次数达38次，量刑基准为有期徒刑10年，每增加1人，增加2个月确定基准刑；每增加1次，增加1个月确定基准刑。”“引诱、容留、介绍幼女卖淫的，法定刑幅度在5年以下有期徒刑的，增加6个月确定基准刑；引诱、容留、介绍其他未成年少女卖淫的，增加3个月确定基准刑；引诱、容留、介绍幼女卖淫的，法定刑幅度在5年以上有期徒刑的，增加一年确定基准刑；引诱、容留、介绍其他未成年少女卖淫的，增加6个月确定基准刑；按人数计算与按次数计算不一致的，按较重的一种方法计算。”这就进一步细化了本罪的量刑基准。
    确立程序是否抹杀了法官的自由裁量权？这是学界的担忧，但更是一种误解，因为确立程序是通过将责任刑或预防刑要考虑的要素及其影响程度等体现在量刑基准之中，从而给法官行使自由裁量权提供了指南，正如季卫东所言，“《联邦量刑指南》的性质更接近一种关于如何行使裁量权的权威性技术手册，一方面把联邦法院内部过去存在的关于制裁幅度的非正式‘行情’以及暧昧的判断指标在可能的范围内作出明文规定，固然有利于标准化、程序化的制裁量计算以及电子计算机处理。但在另一方面，《联邦量刑指南》还为司法的精密化和弹性化设立了很多政策性调整的尺度(例如优先救济被害人的原则，对企业犯罪进行制裁的加重或减轻的各种要件)。”[13]因此，把量刑基准定位为确立程序，可谓是两全其美：既限制了法官的自由裁量权，又保障了自由裁量权。何乐而不为呢？