渎职罪证据标准的法律基础

  证明标准是对证明程度的要求，而证据标准是对证据数量与质量的要求，要达到证明程度的要求必须有符合质量要求的一定数量的证据予以支撑。所以，渎职罪证据标准研究亦需要从证据质量、证据数量和证据质量与数量之间关系三个方面进行。
    一、渎职罪的证据质量标准
    渎职罪的证据质量标准与其他犯罪的证据质量标准都应当一样，离不开证据的三性，即客观性、相关性和合法性。但从证据三性看渎职罪证据质量标准的特征，应当明确以下几个问题：
    第一，渎职罪的证据质量标准具有双重性。一般情况下，国家机关工作人员的渎职罪是以造成危害结果为前提的，即结果犯。在多数情况下，这种犯罪结果是国家机关工作人员监管对象的犯罪行为为造成的。如重大责任事故引发的渎职罪，导致重大责任事故的发生，造成人员伤亡或者公共财产重大损失是客观存在，既是企业人员重大责任事故罪的结果，也是有监管职责的国家机关工作人员渎职犯罪的结果。此时的犯罪结果作为重要的诉讼证据具有双重的评价意义。
    第二，渎职罪证据质量标准中的相关性具有层次性的特征。揭示重大责任事故罪的犯罪结果的证据在证明重大责任事故罪的同时，也是证明渎职罪的重要证据。即这种犯罪的结果不仅与重大责任事故罪相关，也与渎职罪相关。只有证明重大责任事故罪成立的前提下，才能证明渎职罪的成立。从这种意义上说，渎职罪的证据标准与有关前提案件的证明标准上有层次性或者共用性的特征。
    第三，渎职罪证据质量标准具有职责性的特点。在证明国家机关工作人员职责存在的情况下，具有滥用职权或者玩忽职守等不依法履行职责的情形，才能认定国家机关工作人员的渎职罪。
    第四，渎职罪证据质量标准还要关注主观动机内容。依据我国刑法规定，渎职罪有16个罪名中涉及徇私舞弊的内容，主要有三种情况：一是在罪名中直接标明徇私舞弊。如徇私舞弊不征少征税款罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪。二是在罪状中标明徇私舞弊。如刑法第四百一十条规定的非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为。三是将徇私舞弊作为加重处罚的情节。如刑法第三百九十七条第二款规定，国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，法定刑由三年以下有期徒刑提高到五年以下有期徒刑；情节特别严重的，法定刑由“三年以上七年以下有期徒刑”提高到“五年以上十年以下有期徒刑”。徇私包括徇情和私利，作为主观方面的犯罪动机，也要有相应的证据加以证明，而这方面的证据同样要体现证据的三性。
    第五，渎职罪的证据质量标准极易受到挑战。就取证难而言，这种挑战主要表现在以下几方面：一是权力干扰证人提供证据。二是损失鉴定难。首先，是有些损失无法计算，如土地毁损无法用亩数来衡量的情况下，用金钱难以准确衡量。其次，是有关土地毁损的案件，鉴定机构又多与土地管理部门有联系，鉴定机构缺乏中立性。三是有些行政主管机关对检察机关收集相关证据以保密为由不配合。
    第六，渎职罪证据质量标准的专业性特征突出。渎职罪是国家机关工作人员不履行、不正确履行职责或者滥用职权造成重大损失的行为。而国家行政机关涉及多个职能部门，这些部门的相关规定和各自领域中的专业知识与技术要求对相关部门工作人员渎职罪的认定都有直接的影响，通常表现为职责证据，而这些是认定渎职罪的关键证据。
    二、渎职罪的证据数量标准
    (一)渎职罪的证据种类
    渎职罪的证据种类标准离不开刑事诉讼法规定的证据种类，因为哪些事实能够成为证据，以什么样的证据形式表现出来，都是刑事诉讼法所规定的。
    在研究证据种类标准时，笔者试图通过有关国家的证据种类进行比较研究，结果发现，在刑事诉讼法中明确刑事诉讼证据种类的国家并不多。因此，渎职罪的证据种类也应以我国刑事诉讼中的证据种类为限，同时证据种类标准也有一个不断完善的过程。司法实践中应当根据科技的进步、司法实践的发展变化相应地增加证据种类，如电子证据。我们坚持证据种类标准的同时，也应当更加重视证据的收集、固定、保管和运用，因为证据种类标准是为证明案件事实服务的。
    (二)渎职罪的证据数量
    渎职罪的证据数量标准依据不同的诉讼行为而有不同的要求。
    1.渎职罪初查的证据数量标准。初查的证据数量标准是证据数量标准中最低的一个层次。
    首先，根据现有案件决定开展初查的证据数量标准。根据已经发生的刑事案件来查处渎职案件的情况下，初查的证据数量标准有两方面的证据来支撑：一方面是已经发生的前提刑事案件成立的证据，另一方面是有关国家监管机构及其职责与此责任事故的联系。简单说，这种情况下的初查证据数量标准要关注两点：一是前提案件的成立；二是存在相关监管人员的职责。
    其次，根据案件线索决定开展初查的证据标准。目前，从统计的角度分析，渎职罪的案件线索来源主要有五个方面：一是群众举报，约占38%左右；二是犯罪嫌疑人自首，约占0.3%；三是侦查部门自行发现的，约占27%左右；四是检察机关有关部门移送的，约占28%左右；五是外部单位移送的，约占7%左右。对于来源不同的渎职案件的线索，初查时掌握的证据标准是不同的。①根据群众举报线索初查的证据数量标准。这种情况的证据数量标准应当掌握以下几点：第一，举报渎职案件有损害后果方面的证据或者证据线索。第二，举报渎职案件要有对损害后果有预防职责和对日常生产经营活动负有监管职责的国家机关。第三，要有对渎职行为负责的国家机关工作人员。②嫌疑人自首。这时初查的证据数量标准要掌握三点：第一，嫌疑人的自首证据。第二，嫌疑人自首指向的行为必须与渎职有关。第三，嫌疑人必须是对所自首事实承担监管等职责。③自行发现。一般而言，自行发现的渎职案件的线索初查的成案率比较高。①这种情况下的初查证据数量标准如何掌握呢？这种情况下的初查证据数量标准要掌握三点：第一，要有相关的损害事实的证据存在。第二，要有相应的责任人员的证据。第三，要有相关责任人员负有相应职责的证据。④内部移送。人民检察院反渎部门根据内部移送的案件线索开展初查的证据标准与根据自行发现的渎职案件线索开展初查的证据数量标准基本一致， 不再赘述。⑤外部移送。这是指人民检察院以外的其他有关部门移送的有关渎职案件的线索。如纪检监察部门移送的渎职案件线索、审计部门移送的渎职案件线索、国家保密部门移送的渎职案件线索等。
    由此可见，涉嫌渎职案件的初查证据数量标准因案件的不同而有所不同。但有二点是共同的，即两个“有可能”：一是有可能有犯罪发生；二是有可能有国家机关工作人员涉嫌渎职犯罪。
    2.渎职罪立案的证据数量标准。渎职罪立案的数量标准简单说就是两个“已经存在”：一是犯罪事实已经存在。立案时渎职罪的犯罪事实经过初查已经由“有可能”转变为“已经存在”。二是犯罪嫌疑人已经存在。②立案时渎职罪的犯罪嫌疑人也由“有可能”转变为已经存在。初查后达到刑事诉讼法规定的立案条件的，就应当依法立案。从渎职案件来看，经过初查收集到相关的证据后，证据数量标准要达到立案的证据数量标准要求——两个“已经存在”，即犯罪事实已经存在，承担刑事责任的人已经存在。
    关于犯罪事实已经存在的证据数量标准，主要围绕案件事实加以证明。而渎职案件不同罪名下的证据数量标准是不同的，关于犯罪嫌疑人“已经存在”的证据数量标准要求的主要是身份和职责证据，即犯罪嫌疑人是国家机关工作人员或者属于全国人大常委会2002年12月28日作出的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》所规定的应当按照渎职罪追究刑事责任的准国家机关工作人员，要有国家机关工作人员的身份。在国家机关工作人员的身份存在的情况下，相关人员承担与案件有关的职责且没有依法履行职责的证据存在。总之，犯罪嫌疑人已经存在的证据，不是简单地证明有国家机关工作人员的身份，还要证明该国家机关工作人员应承担相关的责任，即其与此案件有关。
    渎职罪的立案证据数量标准达到两个“已经存在”即可，而不同案件所体现的两个“已经存在”的证据数量标准所表现的证据形式是不尽相同的。如上所说，即使同是滥用职权罪，不同行政执法部门因职权的不同表现形式也不尽相同，同一执法部门对不同执法对象或者同一执法对象的不同执法环节，滥用职权的行为表现形式都是不同的。滥用职权罪的客观行为也有两种表现形式：一是没有职权超越职权，或者超越职权决定和处理其无权决定和处理的事务；二是违反规定处理公务。前者是不归国家机关工作人员管的事，该国家机关工作人员却去管；后者是归国家机关工作人员管，但他却违反规定去管。仔细分析，会发现渎职罪是相当复杂的，有滥用职权型、玩忽职守型、徇私舞弊型、泄露国家秘密型。这样一个庞杂的渎职罪类罪中，把不同形式下的立案证据数量标准表述出来确实十分困难，笔者提出用两个“已经存在”的证据数量标准来统一，不仅仅是寻求理论上的突破，更重要的是便于司法实践中掌握和执行。立案不是侦查终结，立案的证据数量标准应当是粗线条的，毕竟立案后还要经过侦查，还要进一步调查取证，侦查终结时的证据数量标准对整个诉讼至关重要，因为它关系着后续诉讼活动的顺利进行，直接影响着起诉和审判工作。
    3.渎职罪侦查终结的证据数量标准。笔者认为，渎职罪侦查终结的证据数量标准应当支持“两个清楚”，即犯罪事实清楚，刑事责任清楚。
    首先，犯罪事实清楚。检察机关如果认定犯罪嫌疑人确有渎职犯罪行为，在侦查终结时，要查清渎职犯罪的七要素，即犯罪的时间、地点、动机、目的、情节、手段和危害结果等情况，并且没有遗漏的罪行。共同犯罪的案件，还应当查清每个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，并且没有遗漏其他应当追究刑事责任的同案人。
    (1)渎职罪的时间证据。渎职罪的时间证据主要包括以下内容：第一，国家机关工作人员违法作出决定的时间。主要包括以下几方面：一是批示的时间。二是会议纪要记载的时间。三是口头决定的时间。四是直接实施的时间。第二，接到相关通知、决定、指示、报案或者遇到相关情况而不依法履行职责的具体时间证据。应当注意收集以下几方面的证据：一是接到通知不履行职责的时间证据。二是接到决定、指示不履行职责的时间证据。三是接到报案后不履行职责的证据。四是遇到相关情况时不履行职责的时间证据。
    由此可见，渎职罪的时间证据，有的是时间点，如私放在押人员罪和失职致使在押人员脱逃罪，渎职罪的发生可能就在几分钟甚至几秒钟。有的是时间段，如渎职开始的时间是一个时点，而渎职结果的发生则有一个过程，在这个过程中可能发生国家机关工作人员履行职责的行为或者履行职责未尽职的情况，每个行为都要有时间的证据。
    (2)渎职罪的地点证据。渎职罪的犯罪地点是国家机关工作人员作出渎职决定或者不履行职责的场所。渎职罪犯罪地点的证据主要包括以下几方面：第一，决策场所的证据。第二，履行职责场所的证据。第三，口头决定的现场证据。
    (3)渎职罪的动机证据。渎职罪的动机证据主要有以下两个类型：第一，作为犯罪构成要件的动机证据。徇私的动机证据又有两种情况：一是徇私情的证据。二是徇私利的证据。第二，作为从重情节的动机证据。
    (4)渎职罪的目的证据。渎职犯罪的目的主要有独立型、帮助型和盲目型，其证据的数量标准应当结合不同目的型的构成情况，加以收集并以求达到最佳水平。第一，独立型目的。渎职罪的犯罪嫌疑人通过自己的渎职犯罪所要达到的目的，有些是独立完成的，不受他人的影响，或者与他人的犯罪目的没有直接关系，即使是有关系也要其自己承担刑事责任。第二，帮助型目的。有些渎职犯罪嫌疑人的犯罪目的是基于对他人犯罪的帮助。如有些滥用职权案件中，国家机关工作人员对职权的滥用客观上具有帮助管理对象危害社会的作用。第三，盲目型目的。对有关的渎职案件进行分析，我们发现有些渎职犯罪嫌疑人的犯罪目的是盲目的，特别是过失类渎职罪更是如此。我们把玩忽职守型渎职罪的犯罪目的，称为盲目型。
    犯罪目的是犯罪的情节之一，反映犯罪嫌疑人的主观恶性程度。在没有把犯罪目的作为犯罪构成要件的情况下，犯罪目的对衡量行为人的社会危害性具有重要意义。收集渎职罪中盲目型的犯罪目的证据要紧紧把握过失型渎职的主观过错类型，即是过于自信的过失还是疏忽大意的过失，从而确定 其是盲目型犯罪目的。
    (5)渎职罪的情节证据。犯罪的情节是犯罪过程中各种情况的综合反映，概括地讲，犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、结果等都可以成为犯罪情节的构成要素。因此，我们这里所说的情节证据，是指除其他犯罪要素之外的情节，主要是犯罪前后及犯罪过程中具体表现的证据。这种表现包括两方面内容：一是法定情节的证据。具有法定从轻、从重或者免除处罚情节案件，检察机关在收集渎职犯罪证据的时候要注意收集这方面的证据。二是酌定情节的证据。
    酌定情节，主要是指根据犯罪嫌疑人犯罪前后和犯罪过程中的表现所折射出的主观恶性大小，从而成为对其定罪量刑的情况细节等参考因素。收集酌定情节的证据要抓住三个关键环节：一是犯罪前的表现。二是犯罪中的表现。三是犯罪后的表现。犯罪后是积极抢险救援，还是逃避追究或者贪生怕死进而躲避等证据的收集对正确认定犯罪行为的社会危害性具有重要的参考意义。
    (6)渎职罪的手段证据。渎职罪的犯罪手段与渎职罪的客观行为有紧密的联系甚至是交叉或者重合。因为犯罪行为是通过各种手段表现出来的，但犯罪行为是一个相对抽象的概念，而犯罪的手段则是一个具体的概念。特别是不同形态的渎职罪其犯罪手段是不同的，即使是同一罪名下的渎职罪，由于渎职罪的主体不同其渎职犯罪的手段也各不相同。因此，在收集国家机关工作人员渎职罪的客观行为证据的时候，不能仅有犯罪的行为证据即满足。
    (7)渎职罪的结果证据。渎职罪是结果犯，渎职罪结果证据的收集中要注意两点：一是对财产损失与伤害后果要及时进行鉴定。这是收集这方面证据的重要手段和有效途径。二是非物质损失的认定需要协调或者明确相应的指导性意见。恶劣社会影响如何把握？这种社会影响的恶劣性是显现的还是暗藏的？是当前的还是潜在的？是小范围的还是大范围的？这些看似简单，其实难以把握。这方面的证据如何收集？应当尽可能收集渎职罪造成影响的证据，从而通过广泛收集的证据确认影响的程度。
    其次，刑事责任清楚。渎职罪刑事责任证据的收集应当明确以下三个方面：
    (1)渎职罪的主体证据。主体是刑事责任的承担者，渎职罪主体的证据主要应解决两个问题：一是国家机关工作人员的范围问题。从现行的立法和有关解释来看，渎职罪的主体有四种类型：①国家机关工作人员，即国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、军事机关中从事公务的人员；②“法律授权”工作人员，“在依照法律法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”；③“委托授权”工作人员，“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”；④“岗位授权”的工作人员，“虽未列入国家机关工作人员编制，但在国家机关中从事公务的人员”。③对于渎职罪主体的确认必须有相应的身份证据，主要是职务的任免决定或者岗位任职的证据。二是国家机关工作人员的职责范围问题。国家机关工作人员都有相应的岗位，有相关的职责，只有明确其职责，才能追究其渎职罪。没有职责何来渎职？因此，收集国家机关工作人员的岗位职责是办理渎职案件的关键所在。国家机关工作人员职责的来源应当有相关的规范性文件规定。
    (2)违反职责的行为证据。有职责不履行或者滥履行，是渎职罪的典型特征。因此，查办渎职案件还必须收集国家机关工作人员违反职责的证据。这要注意收集两方面的证据。一是要注意收集国家机关工作人员“严重不负责任，不履行或者不认真履行职责”的证据。“不履行职责”就是根本不去履行，当遇有应当由其履行职责的情况时，其无动于衷，因而致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。这方面的证据要注意收集其在应当由其履行职责时，他所处的环境，没有履行职责的原因等证据，甚至包括其不履行职责的辩解，这会反衬其没有履行职责。“不认真履行职责”就是虽然去履行了职责但不认真，不解决问题，没有尽到应当由其履行的职责，因而致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。二是要注意收集国家机关工作人员“没有职权超越职权决定、处理其无权决定或者处理的公务”，因而致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失情况的证据。没有职权超越职权，是指虽然他是国家机关工作人员，但他管了其无权管的事，这又有跨部门管理的越权和跨级别管理的越权两种情况。要注意收集国家机关工作人员“违反规定处理公务”致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失情况的证据。这种情况下，国家机关工作人员有相关的职权，处理应当由他处理的公务，但关键是他“违反规定”来处理公务，在收集“违反规定”的证据时，要注意两方面：一是注意收集国家机关工作人员违反实体法规定的证据。有关规定是怎样规定，他在处理公务时是怎么决定的，这种决定违反了相关的法律法规哪些具体条款。二是注意收集国家机关工作人员处理公务时违反程序性规定的相关证据。程序性违法也是违法，违反程序来决定相关事项，造成损失构成犯罪的也要追究其渎职罪的责任。
    (3)因果关系的证据。渎职罪的因果关系具有两大特点：一是职责性。没有职责就没责任。如果危害后果与国家机关工作人员的渎职行为有关系，则国家机关工作人员就要承担相应责任，不论这个危害后果是谁直接造成的，国家机关工作人员承担的是监督、管理失职的责任。二是复杂性。渎职罪的因果关系复杂：①有一因一果关系的。如私放在押人员罪，国家机关工作人员私放行为与在押人员脱离监管形成因果关系。②有一因多果关系的。一个渎职行为产生多个危害后果。如监管人员失职导致在押人员组织越狱，越狱的罪犯在社会上又进行一系列报复举报人或者被害人、证人等的犯罪活动。③有多因一果关系的。多个渎职行为产生一个危害后果。这主要表现在决策层级与实施层级的相关人员渎职犯罪的情况，还表现为国家机关工作人员的渎职行为与相关企业组织人员违章冒险蛮干最终导致安全事故发生，造成重大损失的情况。④多因多果的关系。这主要是指国家机关工作人员的渎职行为与相关企业的责任人员肇事行为不仅产生了重大责任事故，造成人员伤亡、财产损失，而且产生恶劣的社会影响，甚至导致群体性上访事件的发生等。
    从目 前的情况来看，渎职罪一因一果、一因多果的情形下的因果关系比较好认定，难以认定的是多因一果或者多因多果情况下的因果关系，而且多为国家机关工作人员的渎职行为与危害后果之间的因果关系。如原案当事人已经对危害后果承担了刑事责任，确实是其违章冒险作业造成的重大安全事故，或者有关人员侵吞了国家巨额资产，因渎职没有履行或者没有认真履行监管职责的国家机关工作人员要不要对这种危害后果承担刑事责任？目前主要有两种观点：一是否定说。二是肯定说。笔者认为，认定渎职罪因果关系时应当引进间接因果关系的理论，用间接因果关系来认识渎职行为与其他肇事企业人员的犯罪行为相结合而产生的危害后果的情况。事实上，监管人员与被监管的企业人员很少共同故意去造成重大安全生产事故，多是监管人员监督不到位，监管不力，生产企业的主管人员或者直接责任人员存在侥幸心理而导致重大安全生产事故发生。如果监管人员认真履行监管职责，阻止企业人员违章冒险作业，就能避免重大安全生产事故的发生，这也是国家设立负责安全生产监管的机构与人员岗位的重要原因所在。有监管职责的国家机关工作人员却不履行监管责任，就应当承担监督过失的责任，这不是客观归罪，这是防止责任空置、监督失灵的要求。这种监管职责即使是被认为与重大安全生产事故仅有间接的因果关系也应当承担相应责任，这样才符合设立监管机关、增加监督措施的现实要求，才是对人民生命财产高度负责的体现。
    因此，在认定渎职罪因果关系时，如果有间接因果关系时，根据案件事实和收集到的渎职证据，也应当认定渎职行为与被监督对象造成的危害后果之间存在因果关系。
    三、证据质量标准与证据数量标准的关系
    关于渎职罪证据标准问题，以上从证据的质量标准和数量标准两个方面作了论述，那么，在把握证据的质量标准与证据的数量标准的关系时应该注意三点。
    1.证据质量标准是证据数量标准的精髓，证据数量标准是证据质量标准的外在表现。证据质量标准是证据的精髓也是证据数量标准的精髓，没有证据的质量标准，收集的证据没有质量，不符合证据的客观性、相关性和合法性，则证据不能证明案件事实或者不能在诉讼中使用，则证据数量再多也没有用处。特别是关于非法证据排除的规定，将非法证据排除在诉讼之外，不能在诉讼中使用，通过排除非法证据来防止冤、错案件的发生，防止司法人员为逼取口供或者证据而采取刑讯逼供或者暴力取证的非法方法侵犯人权情况的发生。所以，证据的质量标准是证据数量标准的精髓，没有证据的质量标准，或者证据的质量不达标，则证据的数量标准没有实际意义。同时，证据的质量标准也要通过证据的数量标准来体现，即没有数量就没有质量。办案首先要收集证据，在收集证据的过程中审查判断证据的客观性、相关性和合法性，这个过程中既有单独证据的审查判断问题，也有结合全案对收集的证据进行综合判断问题，同时对非法证据要予以排除，使收集证据过程不仅是实现证据数量标准的过程，也要成为实现证据质量标准的过程，从而成为准确认定案件事实的过程。
    2.证据质量标准是证据数量标准的内在要求，证据数量标准以服从证据质量标准为前提。证据质量标准是证据数量标准的核心和内在要求。如果离开了证据的质量标准，则证据就失去了灵魂、失去了生命力，如果证据不客观、证据与案件事实没有关系，则证明不了案件事实，甚至证据是非法取得的，缺少合法性，都无法使用，证据只实现了量的标准、量的要求没有任何意义。因此，证据的数量标准要服从证据的质量标准，为证据的质量标准服务，这是收集证据的前提和基础。所以，证据的数量标准必须服从证据的质量标准要求，要以证据质量标准统率证据的数量标准，做好证据的收集工作。
    3.证据质量标准与证据数量标准是证据的质与量相统一的衡量尺度。证据的质量标准与证据数量标准都是为实现证明案件事实的任务服务的，两者是实现证据质与量的统一的衡量尺度。虽然笔者把渎职罪的证据标准用质量标准和数量标准加以区别，但就本质而言，证据质量离不开数量，证据的数量也要以质量为根本，否则没有质量的证据，数量再多，在刑事诉讼中也没有多大作用。只有坚持证据质量与数量相统一，用证据的质量标准指导证据的数量标准，用证据的数量标准去实现证据的质量标准，则证明任务才能更好地完成。
    注释：
    ①成案率是指立案数量与初查数量的比率。
    ②在以事立案的情况下，先立案后确定犯罪嫌疑人。如果有应当承担刑事责任的人，则应当确认犯罪嫌疑人，如没有应当承担刑事责任的人的，则终止侦查。
    ③2002年12月28日全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》。