浅析犯罪的着手

　　[论文摘要]犯罪着手是颇具争议的刑法理论问题，是犯罪预备与犯罪未遂的分界线。理论界对于着手的法律依据和相关的理论剖析可谓仁者见仁，智者见智。在实践中对复杂案件的着手认定也问题重重，因此着手的认定在具体实践中具有十分重要的意义。文章结合各种不同的观点，归纳着手的认定是应当注意的几个问题，以此得出认定犯罪着手认定的标准。

　　[论文关键词]着手的认定；着手的司法认定；犯罪着手

　　一、着手概念的刑法解读

　　（一）着手的内涵
　　“着手”是指受犯罪意图支配的犯罪行为人，开始实施符合犯罪构成要件的并兼具有侵害法益的紧迫危险性的行为。“着手”这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，将着手与犯罪的预备行为、犯罪的未遂相联系，其是区分二者的临界点。其中，世界各地大部分的国家都把着手实行犯罪作为区分犯罪预备与犯罪未遂的特征之一在刑法典中予以法律明文规定。而在我国，对犯罪“着手“的司法认定及界定来源于对预备犯和未遂犯的区分。
　　1.我国《刑法》对犯罪“着手”的法律规定。在“着手”实行行为之前是犯罪预备，而在“着手”实行行为之后则是犯罪未遂。犯罪行为“着手”之后即成立犯罪未遂，其成立要件有三方面的内容：（1）犯罪行为人已经开始着手实施犯罪行为。着手的判断标准是：行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险；（2）犯罪行为未能得逞，即没有达到预期的犯罪目的；（3）犯罪未能得逞是行为人“欲达目的而不能”，由意志以外的原因所致，与其自身原因无关。
　　2.我国学者对“着手”的理论解读。理论界对犯罪“着手”的研究与分析也不乏其人，但颇具代表性的观点认为：行为对法益造成了现实、紧迫、直接的危险，就是犯罪实行行为的着手；也有不少的学者认为犯罪的“着手”是犯罪行为人开始实施《刑法》分则规定的某一具体的犯罪的犯罪客观要件的行为，且该行为具有侵害法益的现实危险性。
　　（二）着手的意义
　　“着手”是决定行为实质可罚的起点，在实行行为中，只有犯罪进行着手才能有社会危害性，有社会危害性才能够成违法，只有违法了才能对犯罪人进行处罚。如果没有实行着手，就不会存在法益的侵害，惩罚犯罪也就是无稽之谈。因此，确定犯罪的着手是决定犯罪人受的刑法惩罚的起点。

　　二、犯罪着手认定的标准

　　（一）客观行为说
　　客观行为说，即主张以客观事实为依据来确定“着手”的含义，此说认为，对犯罪实行行为的“着手” 认定，应从犯罪行为人所实施 “犯罪行为”的行为本身的来认定，而不能以其主观恶性的恶劣来认定，否则就容易造成主观归罪，不人利于人权的保护。然而，该说又可细分为以下几种：
　　1.实质的客观行为说。即是指行为人所实施的行为是构成某一具体犯罪所必不可少的行为。日本刑法学家大谷实教授认为：“行为的着手，是指发生构成要件的结果之现实的危险性行为的开始。”结果危险说对结果无价值论持肯定的态度。再如以放火等方法的故意杀人，结果危险说认为犯罪行为人如果仅仅只实施了放火行为，这并不必然就能对法益造成了现实、紧迫、直接的危险，权且只有当被害人的身体接触到火源时，才能构成法益侵害的危险紧迫性，这时才认定为犯罪的着手。
　　2.形式的客观行为说。形式的客观行为说，即从犯罪行为的表现形式来衡量。此说认为，只要行为人的实行行为开始符合某一具体犯罪的各犯罪构成要件，即为该犯罪实行行为的“着手”。因此，在我国的刑法理论界，学者习惯于根据犯罪行为人的犯罪行为，将其分为结果犯、行为犯、危险犯、举动犯等。如：行为犯的着手就在于一开始实施实行行为之时；危险犯的着手就在于犯罪行为人开始实施了能够产生对法益造成了现实、紧迫、直接的、危险的行为。比如生产、销售有毒、有害食品罪，只要行为人一实施生产、销售行为，即构成生产、销售有毒、有害食品罪的实行行为的“着手”；有些犯罪的“着手”成立于行为人开始实施行为之时，如举动犯。虽然，举动犯一着手即构成犯罪的既遂状态，但也存在犯罪预备。
　　（二）主观意志说
　　主观意志说主张从行为人的主观意图出发，以行为人的主观犯意为标准。该说认为犯罪实行行为的“着手”不能以具体的实行行为的开始来认定，而应从其主观犯意的危险性方面来认定。例如，在抢劫犯罪的实施过程中，行为人只具有实施抢劫的主观意思还不够，其还必须掌握在现实社会生活中抢劫行为能够得以实现的主观意思。再具体一点，即是行为人对被害人的生活习惯非常了解，犯罪行为人在考虑了各种意志以外的因素后，认为实施抢劫成功是有可能的。因此，主观意志说认为行为人只要具备了这种犯罪的确认可能性，无论犯罪行为是否真正的实施，其实行行为都构成该罪的犯罪“着手”。

　　三、犯罪“着手”的特殊问题及司法认定

　　（一）单独犯罪实行行为 “着手”的认定
　　犯罪实行行为必须是类型性的具有侵害法益的紧迫危险的行为。
　　1.简单的犯罪实行行为的“着手”。简单的犯罪实行行为，是指某一具体的犯罪行为只需要实施一个自然意义上的单一的行为即可。以故意伤害罪为例，行为人从最初的行为与被害人的身体接触即视为着手。但是简单的犯罪实行行为并非有且只有一个行为动作，有时则是犯罪实行行为“集合”，但犯罪的“着手”则是开始实施该行为最初的行为动作。
　　2.复合的犯罪实行行为的“着手”。即是指行为人的实行行为包括多个自然意义上的单一的行为。例如，绑架罪、抢劫罪、诈骗罪均属此类。一般认为，犯罪行为人只要实施了该犯罪的方法行为或手段行为即成立犯罪的“着手”。在司法实践中，对诈骗罪 “着手”的认定，不以行为人实现犯罪目的的与否为标准。诈骗行为一经实施，即使没有诈骗到任何财物，也已经构成了诈骗罪的“着手”，成立诈骗罪的未遂犯。
　　（二）不作为犯罪的成立条件及“着手”的认定
　　不作为是指行为人负有某种特定的义务，有能力履行而而选择不作为，从而产生了危害社会的结果。从不作为犯的定义中可以看出构成不作为的条件有，一是行为人负有某种特定的义务，二是行为人有能力履行而选择不作为，三是由于行为人的不作为发生了危害社会的结果。例如，一个妇女自愿被某人雇佣，做后者小孩的保姆。这样，该妇女就具有看护好小孩，防止其遭受意外伤害的义务。如果保姆不负责任，不加看护，致使小孩从楼上摔下死亡，保姆就应负法律责任。在我国刑法理论界认定不作为犯罪的着手应该是法益遭受现实危险的侵害。即只要当不作为的消极行为具备了侵害法益的现实、紧迫、直接的危险，这就可以认定为不作为犯罪的“着手”。综上所述，不作为犯罪的着手是法益侵害的紧迫危险性发生之时。
　　（三）间接正犯“着手”的认定
　　间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不能发生共同犯罪关系的第三人来实施犯罪。从理论上讲，间接正犯是行为主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说的不足以及借鉴行为人主义共犯理论所推衍出来的一个范畴。因为按照行为人主义的共犯理论，只要各行为人有共同的犯罪行为，即使一方没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力，也不妨碍共同犯罪的成立，即所谓的共犯独立性说。
　　日本的大场茂马主张：“间接正犯的犯罪行为的着手并非始于直接实行者的着手，而是始于间接正犯着手实施使直接实行者决意实行犯罪的行为之时，并且终于该行为的结束之时。”笔者赞同这种观点，因为间接正犯在利用被利用者的实行行为时，即构成犯罪的着手，此时便具有法益侵害的紧迫危险性，如果行为继续进行下去将会实现犯罪目的，因此，利用行为说可以同时满足犯罪主体不相分离的问题和法益侵害的紧迫危险性。