浅析罪刑法定原则下“以钱抵刑”研究

　　[论文摘要]为了更好地维护权益人的合法权益，可以从恢复性司法、人权保障、社会稳定等方面对“以钱抵刑”的合法性与合理性进行分析，研究“以钱抵刑”能否运用于刑事案件中。社会各界对此的看法有所不同，在实际处理与应用中也出现了一系列问题。而罪刑法定就是为了给“以钱抵刑”一个限定的范围，防止它的滥用。采用“以钱抵刑”，一方面可以使犯罪人尽可能地弥补自己的罪行，达到恢复性司法的目的；另一方面也是对受害人的补偿，有利于社会稳定。

　　[论文关键词]罪刑法定 以钱抵刑 赔偿 公平

　　由于受到司法能力和犯罪人个人经济状况的制约，有相当数量的刑事被害人难以从犯罪人处获得基本的赔偿。为了保护被害人权益，化解社会不稳定因素，近年来有些地方法院在部分案件中尝试“以钱抵刑”的方式，即法院依据基本的量刑原则和具体的司法解释，将犯罪人的赔偿作为一个酌情从宽情节，但是，经过媒体的渲染，当它以“赔钱减刑”的名义出现时，人们的注意力立即被吸引到了“以钱买刑”的焦点上，而关于“只要有钱就可以买刑、只有有钱人才可以买刑、赔钱减刑违反了刑法的规定”，“赔偿减刑是否会破坏国家的司法公正、是否会削弱国家司法权威、会不会放纵犯罪”等问题的担忧、质疑和责难也不断出现。本文拟从罪刑法定原则出发，探讨“以钱抵刑”的可行性及适用方式。

　　一、罪刑法定下“以钱抵刑”概述

　　1997年《刑法》从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并同时废止了类推制度，这是我国刑法发展的一个重要标志。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则的价值内涵和内在要求在这一规定中得到了较为全面、系统的体现。而“以钱抵刑”却并没有在我国《刑法》中单独予以列明，在实际施行的过程中，学界和司法界也存在不同的态度。
　　我国理论界对于这方面的研究并不充分。长期以来，人们认为 “以钱抵刑”具有不公平、易使判决丧失权威性等特点。对“以钱抵刑”持反对意见的学者提出，“以钱买刑”往往会使富人逃避刑罚处罚，有违刑法面前人人平等的原则；刑罚是不能用金钱衡量的，“以钱抵刑”严重破坏了刑法的根基性原则——罪刑法定原则。另外，“以钱抵刑”隐藏的一大问题是赔偿之后如何量刑很难把握，结果就会变成“以钱买刑”；法律绝对不宜鼓励“以钱买刑”，使法律的天平倒向金钱。
　　我国司法实践部门却认为其具有可行性，例如《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”此条文的意思就是若有能力赔偿数额在三十万元以上就不会处三年以下有期徒期或者拘役。这就是在处理具体的交通肇事类案件时以钱抵刑的合法性体现。而民事赔偿影响刑事责任的承担亦是司法实践中的普遍做法，例如浙江省高级人民法院2009年8月21日发布的《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》第3条规定：“对民事赔偿积极，取得被害人或者被害人亲属谅解的，一般应在量刑时有所体现，酌情给予从轻处罚；对后果不是特别严重符合适用缓刑条件的可以适用缓刑……”
　　凡事都有好坏两面，而“以钱抵刑”正如同一把双刃剑，只有合理合法地加以运用，方能更好地实现司法公正。

　　二、罪刑法定下“以钱抵刑”的可行性

　　“以钱抵刑”并不是单纯地“以钱买刑”，而是在罪刑法定原则的基础之下对罪刑进行一定程度的减免，即法律明文规定下的“以钱抵刑”才是本文所提倡的。在对不同案件的处理上宜采取不同的方法，一方面，对于社会危害性较小的案件，可以尽可能地采用恢复性司法的方式解决，将危害结果降低到最小；另一方面，对于社会危害性较大的案件，若是再采用恢复性司法的方式想必不能实现，则要尽可能考虑每一个案件带来的社会作用，目的是为了推进罪刑法定原则人权保障机能的实现，使案件双方当事人的利益达到平衡状态，从而促进社会和平稳定地发展。
　　（一）从恢复性司法方面看“以钱抵刑”
　　恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。在英美法系国家，恢复性司法并不限于轻罪案件，一些重罪案也逐步尝试恢复性司法模式，据英国统计机构数据表明，英国2000年就有1700名重罪案（如强奸、抢劫等案件）仅仅通过“告诫”等恢复性司法程序结案。
　　而“以钱抵刑”正好是与恢复性司法相适应，它顺应了这一模式的转变。因为“以钱抵刑”本身是在被害人和被告人愿意和解的前提下进行的，在调动被告人和犯罪嫌疑人积极认罪伏法的基础上使被害人的损害得到了有效的赔偿，在一定程度上恢复了受损的利益，修整了被破坏的社会关系。两者在内在精神上是一致的。
　　在“以钱抵刑”的适用上，特别是在处理经济类案件上，在侵权人进行一定的经济赔偿后，相当于是减少了自己的涉案金额。如挪用公款后主动进行“退赃”，在量刑上按照刑法规定可以适当从宽处罚。而从社会的角度看，虽说“法律无情人有情”，但在普遍意义上只是一种“酌情”的兼顾。而这个“酌情”，就是法官的自由裁量权。此外，还有不少学者对“以钱抵刑”存在误解，认为有钱人可以用钱买刑，没钱的只能去坐牢。这也仅仅是一些学者的看法。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这也充分说明了“以钱抵刑”的合法性问题，条文中有对于情节的考量，充分体现了罪刑法定原则。而最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”之规定，也是对此的充分体现。
　　（二）从人权保障方面看“以钱抵刑”
　　一般认为，人权是全部人类所拥有的权利。要保障人权，首先要保障刑罚不得侵犯人权。司法首先要树立以人为本，强调人权保障的司法理念。在市民社会日益显现的今天，刑法的功能不能再只注重社会保护，而要社会保护与保障人权并重。全国人民代表大会2012年3月14日通过的新修改的《刑事诉讼法》第二条增加了“尊重和保障人权”的规定。可见，人权保障受到越来越多的重视，罪刑法定原则排除了立法上对罪与刑的规定的任意性，也排除了司法机关及其工作人员在定罪量刑上的任意性。在一个真正的法治社会中，个人的自由与权利应当得到最大限度的尊重。
　　为了不使刑事法律关系中的“犯罪人”被吞没，要求我们在对刑法进行设计时更应注重人权保障，而“以钱抵刑”是人权保障的体现之一。“以钱抵刑”是对犯罪人的一种惩处，也是对其的一种原谅。既不企图包容犯罪行为的恶性，也不打算将犯罪人置之于死地。对于有认知、有思想、想悔过、想自新的犯罪人来说，刑罚的目的并不是在于拿他的自由来偿还自己给受害人带来的损失，而在于一种警醒作用，在于犯罪人意识到何为对错、何为正义、何为该与不该。因此罚不在多，而在于用。
　　另外，“以钱抵刑”的适用，还是给受害者及其周围的关系人的人权的一种顾及。这是一种补偿，是遵循受害人的意思给予的一种补偿，更好地促使了受害人或者受害人的亲属等关系人能尽早恢复原来正常的生活。这是对双方当事人人权的一种尊重，不至于将受害者与犯罪人的关系撕扯到无可挽回的地步，这比将行为人监禁甚至剥夺其生命更能促进他真心诚意地悔过，不是以外界的压力、强制力逼迫其把自己的所作所为当成一种禁忌而避之不及，而是一种真正的自我认知，发自于内心，也更能作用其一生。

　　（三）从社会稳定方面看“以钱抵刑”
　　对刑事案件性质和程度的评价以及相关法律规则适用条件的确定，都离不开其所发生和适用的社会环境。在与社会有机体互相影响的关系中，适用法律的目的、法律规则的选择、权利（权力）与义务的司法性调整、生效判决的执行等与社会有机体的构成要素、系统的层次结构、变动的实践方式和多样的组织类型之间存在着复杂的链接关系。
　　要想证明“以钱抵刑”与罪刑法定原则不冲突，就必须确立赔偿的刑事惩罚性和赎罪性。当前我国正处于社会转型期，刑事犯罪高发。不论有没有钱，只要实施了犯罪，就必然要接受法律的制裁和惩罚，同时附带必要的经济赔偿。而夸张地说，若都这么处理那么监狱中的犯人只会越关越多，更不利于社会的稳定与和谐。因此这并不是一个正确的解决途径。而确实应该要慎重考虑双方的经济状况，并不是一味地用刑来责罚，若是能够让受害一方得到补偿，也是促进社会稳定的一大方式，这也是对公平正义的一种体现与追求。这种公平正义的体现与追求是经过社会契约实现的，“刑事法律作为公文的一个分支，相当于政府与公民之间的一种‘契约’，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚。”当然作为公民来讲，这一契约是在割舍了自己的一部分自由的情况下达成的，公民违约必然受到国家的惩罚。但是，这种惩罚必须是事先同公民约定好的，也就是说必须是双方当事人在各得其所的情况下自愿达成的双方认可的共同协议，且这种协议应当是平等的、合理的。相应的这种契约也应尽可能地为双方谋利益，达到最和谐的状态与解决效果。
　　此外，按照现行的诉讼制度，被害人所遭受的经济损失，一般要等到诉讼结束后才有可能得到赔偿。而相当一部分被害人在遭受犯罪侵害后，失去经济来源，急需获得赔偿。然而，由于加害人在承受刑罚之苦后就不愿再进行经济赔偿，而且他们往往认为自己坐牢就是在赎罪，被害人是很难拿到急需的救助赔偿的。这时被害人只能妥协，以许诺谅解并请求司法机关给予加害人从轻处罚来换取急需的赔偿，刑法的强制刑罚在此没有任何意义。在这里，赔偿作为继刑罚和保安处分之后的刑法“第三条道路”就具有了正当化根据。正如德国著名刑法学家罗克辛所指出的，以赔偿作为“第三条道路”来减轻刑罚或者代替刑罚时，赔偿与未减轻的刑罚相比，却能够使刑罚目的和被害人的需求得到同样的或者更好的实现和满足。[4]可见，刑罚并非犯罪的必然结果，赔偿同样能起到惩罚和预防的作用，甚至效果会更好。因此，“以钱抵刑”的重要意义之一，就在于能够切实维护被害人的利益，保障被害人的经济损失能得到及时赔偿。
　　综上，“以钱抵刑”有利于犯罪人和被害人保障人权。而罪刑法定原则的实质是限制刑罚权的滥用，保护公民的权利，禁止刑法滥施无辜，保障人权，因此二者并非迥异。“以钱抵刑”与罪刑法定原则从字面含义上理解有不协调之处，但罪刑法定原则本身的意蕴并不能简单从文字上去理解，而应该重视其承载的精神，否则会造成舍本逐末的结果。有学者提出：从罪刑法定原则的机能来看，从确立到传播并最终成为世界范围内一项最重要的刑法基本原则……只是为了限制国家对刑罚权的过度施行，从而保证刑法保障机能的实现，而不是因为国家怠于刑罚权的施行，为促进刑法保护机能的实现而设立的。从这个意义上讲，罪刑法定原则恰好是“以钱抵刑”的一个有力的注解，而不是障碍。罪刑法定原则的精神决定了罪刑法定只有在保障人权、谦抑性司法理念下才能实现。而“以钱抵刑”从实践上看，也主要是以轻缓化为重要特征，表现为刑法的谦抑——减轻犯罪人的刑事责任，即有利于犯罪人，且给被害人或者家属进行赔偿，即对犯罪所造成的损害进行了弥补，保护了被害人及其家属的权益。所以从实质上看， “以钱抵刑”与罪刑法定原则并不冲突。

　　三、罪刑法定下以钱抵刑的适用方式

　　在当今世界存在着众多金钱无法逾越的政治和法律屏障，而这些屏障所保护的正是公民的自由和平等权利。一个人犯了罪，不能凭借任何外力（包括金钱）而逃避刑罚，对于犯罪而言，刑罚具有必然性——其就像人人都必然走向死亡一样平等而不能幸免——正是现代政治平等的一种极端表现。但“以钱抵刑”修正了这一现代政治理念，使经济上的不平等渗透到司法政治领域里来，在一定程度上是与现代政治理想和普遍性人权理念相悖的。因此，任何一个常态的国家都必然会严格限制“以钱抵刑”的适用范围，将其限制在极为有限的范围内。
　　罪刑法定这一个前提，使“以钱抵刑”更加合理化及合法化。用“以钱抵刑”的方式来处理案件，主要是使案件双方当事人都达到满意的结果，最终弥补被害人所受到的伤害、恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系以及恢复被犯罪人所破坏的社会关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。
　　然而目前，罪刑法定下的“以钱抵刑”适用的案件范围较为狭隘，同样也面对着许多不确定的因素。首先是可能产生因为贫富不均导致刑罚适用不平等的问题，“以钱抵刑”可能成为有钱人逃避法律追究的避风港；其次是公正合理性问题，因为案件不同，被害方与加害方双方条件及责任不同，即便加害方全部同意了被害方提出的要求，也不能肯定地认为被害方的条件就是合理的，有些加害人或其亲属可能出于加害人就业、升学等考虑，看似自愿其实并非情愿地接受了显然过高的赔偿数额。还有就是如何考察和保障被害人无压力真实意愿表示的问题。在刑事诉讼中，犯罪一方通过说情、引诱甚至威胁的方式谋求被害人撤回控诉或者改变不利陈述等情况也时有发生。人们的贫富差距较大，法制观念较为单薄，“以钱抵刑”很容易被人们用“不公平”加以评价，而产生这一观念的主要原因是因为对于赔偿并没有统一的标准，因此也导致了被害人漫天要价问题的出现。
　　不可否认，“以钱抵刑”有众所周知的弊端，所以我们在制度设定的时候一定要慎之又慎，仔细比较利弊得失。尽量发挥“以钱抵刑”的效益而避免其消极后果。一方面，承认“以钱抵刑”并非为了对犯罪人进行刑罚减免的“非正义”需求，而是为了对被害人保护及完善法制的更为正义的目的。或者说，“以钱抵刑”只是结果而非原因，更非目的。另一方面，从预防犯罪的角度来说，以监禁刑为代表的刑罚措施对每一个犯罪人的效果是不同的。正如加罗法洛所指出的，不可能建立一种绝对公平的遏制制度，因为同样的刑罚措施对于不同人所起到的效果是完全不同的。譬如，对习惯于较高生活水准的人来说，监狱是一种持续不断的折磨； 而对另外一些人，监狱则提供了比其家庭更为舒适的生活，提供了一种比他们在自由时更有保障且不那么令人劳累的生活。可见，对所有犯罪人都毫无例外地执行刑罚并不是明智的，对某些犯罪人来说，金钱可能比自由更可贵难得，金钱赔偿更能起到遏制犯罪的作用，“以钱抵刑”因而也就获得了正当性。
　　在罪刑法定这一原则的限制下，“以钱抵刑”只能在一定范围内发挥其作用。笔者认为，刑事案件的“以钱抵刑”，应当限定在侵犯个体利益的轻微刑事案件中。轻微刑事案件的标准应当以“法定最高刑三年以下”为宜，这种幅度本身已经说明犯罪的性质和程度，而无须区分故意犯罪还是过失犯罪。此外，对于未成年人犯罪可以适当有所放宽，以贯彻“教育、感化、挽救”未成年人的刑事政策。
　　将民事赔偿情节引入量刑环节，具有促进社会和谐稳定、提高司法效率等积极作用。对民事赔偿积极，取得被害人或者被害人亲属谅解的，一般应该在量刑时有所体现，酌情予以从轻处罚，以最大限度化解矛盾，促进和谐。致使当事人双方不会以仇视的心里面对他人，使社会处于稳定和谐的状态。但要防止产生“以钱抵刑”的负面影响，对那些犯罪情节恶劣、影响极坏、造成后果特别严重的被告人，从轻幅度要小一些，甚至可以不予从轻处罚。
　　总体上而言，“以钱抵刑”在司法体系中的积极价值占优势地位，因而在选择和构建“以钱抵刑”制度时应重点考虑如何通过科学的设计来调和不同行为人在赔偿能力上的不平等关系，从而将这种消极作用降低到最小程度。在未来可以确立相对统一的赔偿范围，也可以设立专门的机构来处理这类案件，规范办案程序，遵循法律的规范，完善监督机制，加强审查力度，在运用“以钱抵刑”优势的同时将它带来的弊端降低到最小，使人们慢慢地信任这一案件处理方式。这也是一个循序渐进的过程。