试论我国人格刑法的构建
[论文摘要]对于犯罪预防的问题，刑法学者已进行了几个世纪的研究，其中，以毕克迈耶提出的人格责任论发展至今的人格刑法学独树一帜，人格刑法学关注犯罪人的反社会人格，运用心理学既有的经验解决犯罪学的问题。文章试图为人格刑法构建一个框架，以期促进我国人格刑法的完善。
[论文关键词]主观恶性 反社会人格 人身危险性
一、人格刑法学概述
刑法伴随着人类社会已经走过了几千年，从不成文到成文，从判例法到制定法，从犯罪化到非犯罪化，从重刑化到轻刑化、非刑化。而刑法所也从以行为为核心转至以行为人为核心，并最终将转为以行为人的人格为核心，虽然人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学，[2]但是其科学性和优越性是毋庸置疑的，也必将成为刑法发展的大趋势。
近代刑法学自产生与发展已有三百余年，刑法思想也历经了一段时期，从最初的启蒙主义思想到刑事古典学派的客观主义思想，再到刑事实证学派主观主义思想。古典学派与实证的论战为刑法的发展提供了深厚的理论支撑并使得刑法思想空前的繁荣。但是，十九世纪末犯罪率居高不下，刑法条文不断增加，刑法过度膨胀，导致了一种刑法的徐武状态，并且监狱人满为患，效能低下，甚至出现了刑不压罪，刑法出现了严重的危机，两大学派的弊端也逐渐暴露出来，于是两大理论互相汲取对方理论中的“营养”以弥补自身的不足，两种理论也向着相同的方向发展，于是并合主义理论出现了。当然，由于西方的并合主义刑法由于各自的哲学基础的不同，在立法立场上呈现出摇摆不定的状况。世界各国对于并合的方式却是大同小异，在刑罚论中以主观主义为中心，而在犯罪论中则是以客观主义为中心，差异无非是两种观点在定罪量刑之中所占的分量不同而已，而其中最为理想的模式就是人格刑法。
人格刑法的雏形是人格责任论，由毕克迈耶首创并由梅茨格尔和卜凯尔予以发展。人格责任论是站在道义责任论的立场上，以决定论的自由意志为前提，认为行为人主体的人格及其表现的行为才是责任论的基础。在人格责任论看来，最重要的是犯罪行为及其背后潜在的人格体系；人们的行为是为到其人格的决定的，行为人的行为是其人格的外化，所以行为人的人格才是责任非难的对象。人格责任论是折中行为责任论和性格责任论的产物，但是，它不将责任的基础置于各行为之上，而将其置于行为背后的行为者的人格之上，故称为“人格责任论”。
人格责任论在日本受到了团藤重光的大力支持，团藤重光还创立了人格行为论，该理论认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静，将人的身体动静与人格紧密联系后，才给行为下定义，充分强调了人格在行为中的作用。在团藤重光的人格责任论中，认为人格责任分为行为责任和人格形成责任两方面，前者是指行为人的人格态度，而后者是指行为人形成其人格的过程，其中将行为责任作为主要的考虑，而将人格形成责任作为次要的考虑。
日本学者大塚仁在人格责任论的基础之上深化拓展，系统地提出了人格刑法学，以探讨作为刑法学研究对象的人为起点，对传统刑法学提出了新的界说，主要透过三阶层的犯罪论体系实现：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。他认为：“行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题……在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时 ，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。”从这个意义上看，大塚仁的人格刑法虽然未将人格要素单独作为犯罪的要素，但是其将人格要素作为对行为要素进行考量的因素之一，这是一种实质上的二元论体系。
二、研究人格刑法的意义
（一）人格刑法在定罪上的意义
人格刑法要求在定罪时考虑犯罪危险性人格，不能只考虑行为的危害性，否则对于行为人进行处罚并不能有效地达到刑罚的预防目的。
1.出罪方面的意义
人格刑法是行为刑法和行为人刑法的结合和发展，是指以客观行为的危害性为基础，辅之以犯罪人格进行筛选，而对于犯罪人的概念，也限定为是实行了犯罪行为并且具有犯罪危险性人格的人，而非单纯地实施了犯罪行为的人。笔者认为其意义可以概括为以下几个方面：
首先，对于刑罚的目的的维护具有重要意义。不具有犯罪危险性人格的人也就不具有人身危险性，那么对其贴上犯罪人的标签，就不能体现出犯罪危险性人格的有无对于行为人的定性的差别，这显然是不合理的。能将这部分行为人排除在犯罪人的范围之外，对于刑罚的预防才是真正的有效。
其次，将无犯罪危险型人格的行为人非罪化符合刑法谦抑精神的要求。张文教授认为“只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野。”虽然有学者认为这种非犯罪化可能导致的是司法权的缩小和行政权的扩大，但这与我国对于原保安处分的内容行政化是相关的，而对于这部分内容很多学者已经提出了应对方案，如健全保安措施的程序性，统一由法院审理。
最后，以人格刑法个案出罪提供依据，更有利于对人权的保障，人格刑法通过将社会危害性行为与犯罪危险性人格结合起来，缩小了犯罪圈，这本身就是对公民人权的保障。在定罪阶段对行为人的人格进行评估，要比在量刑和行刑阶段更能保护行为人的人权。在当前社会，被定罪后即使未被处罚，对于行为人的影响也是不容小觑的，而如果在定罪阶段为其出罪，那么对于行为人人权的保护，才更为全面。
2.在犯罪行为认定方面的意义
在犯罪行为的认定上，犯罪征表说认为，应受处罚的是行为人的危险性格，行为只是征表其性格的因素。而如将行为人的人格作为行为人主观认定的标准，将犯罪行为作为行为人人格的表征，通过人格测量对行为人的人格进行评估，不仅能使犯罪行为的认定成为可能，而且犯罪危险性人格对于犯罪行为亦更具有针对性。“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。”在此情形下，我国犯罪构成体系中对于主观的认定往往是从客观方面进行反推，而人格刑法责任以人格推主观的方式，虽然我们现阶段对于人格的测量无法到达精准的地步，但是运用这种方式对通说方式进行验证不失为是一个方法。
3.在入“罪”方面的意义
我国对于具有犯罪危险性人格而并未实施犯罪行为的人，并不追究其刑事责任，而在特殊情况下追究其行政违法的责任。建立了完善的人格调查制度，完全可以运用人格调查制度对是否需要适用这一类保安措施进行筛别。
（二）人格刑法在量刑上的意义
人格刑法在量刑上的意义非常重大，正如我国刑法中罪责刑相适应原则所述。而刑事责任又分为行为责任和行为人责任。前者是指行为在客观上造成的危害所应当承担的责任，与社会危害性直接关联，站在的是罪刑相适应的角度，所受的刑罚应当与实施的犯罪行为相一致；而后者则是刑罚个别化的结果，应当以行为人的人格作为评判标准。刑事责任是行为责任和行为人责任的统一，而量刑应当以行为人所犯的罪行及刑事责任轻重为依据：
首先，行为与人格之间的联系密不可分，对行为人处以刑罚的依据不仅仅在于行为，而且还在于潜伏于这种行为背后的行为人的人格，量刑不应将行为和人格割裂开来，而应当将行为与人格有机地结合在一起综合判断，才能使量刑的根据更加全面和完善。
其次，人格刑法将行为人的人格责任和其刑事责任直接相关，符合刑罚报应功能的要求。我国坚持刑罚报应功能，传统刑法关注的是对犯罪行为进行报应，人格刑法的加入，能对犯罪行为的性质的认定有着重要作用：对于行为的定性方面，主观动机、意图等都可以作为判定行为性质的“工具”，这些“工具”却是一系列模糊的概念，通过将人格的测量，可以推测和验证行为人的主观动机、意图等提高推测的可能性及准确性，进一步提高对行为社会危害性的判定的准确性。
再次，刑罚的预防功能要求将人格理论进入量刑理论中。人格刑法的理论在量刑理论之中的作用完全符合刑法预防功能的要求：刑对于实施了同样犯罪行为的人，具有犯罪危险性人格的人与具有健康人格的人如果在量刑上没有差别，这是不公平的，容易导致社会公众对于刑法的不信任，达不到一般预防的目的；另一方面，对于行为人的教育、惩戒功能也会减弱，达不到特殊预防的目的。将对犯罪人的矫治与人格的矫治联系起来，借用心理学的研究成果为刑罚学提供工具性借鉴，能为犯罪预防理论注入新的血液。
最后，刑罚论中丰富的理论体系能够为人格刑法提供更为广大的发展空间。量刑是与行为人最息息相关的，关乎到行为人将受到怎样的刑罚，所以具有更重要的意义。
（三）人格刑法在行刑上的意义
对于实施了同样犯罪行为的人，不具有犯罪危险性人格或者犯罪危险性人格不严重的人，其人身危险性较低，相应地其再次犯罪的可能性也相应较低，而具有犯罪危险性人格的人其再次犯罪的可能性也相应较低，如果对二者在行刑上不加以区别，会导致前一种人格的人在监狱中受到交叉感染。人格虽然相对稳定，但也是在不断发展的，这将带来更为严重的后果，将人格刑法理论引入行刑之中，也有利于对犯罪人的保护。
对于监狱中的犯罪人的矫治，人格刑法也能起到极大的推动作用：“在人格刑法学下，犯罪人格成了与犯罪行为等量齐观的构成犯罪的因素，对犯罪人的人格进行矫正，减少和预防累犯已成为一个重要课题。因此，对犯罪人的犯罪人格进行矫正，就成为刑罚执行的首要任务。”应在人格矫正理念的导引下，重新审视我国的刑事执行工作，推进罪犯矫正模式的合理化、科学化，以适应罪犯人格矫正的需要。
三、对我国刑法中人格理论适用的构建
（一）人格刑法理论在定罪方面的构建
对于人格刑法理论在我国定罪方面的构建问题，在我国有两种主要的观点，一种观点是将人格因素作为与犯罪构成要件并列的要件来考虑定罪，将犯罪危险性人格作为犯罪构成的第五要件，另一种观点是将人格因素纳入到犯罪主体的范围内，主张具有犯罪危险性人格的犯罪人，即前述犯罪人和亚犯罪人，才是适格的主体。两种观点各有优劣，而都符合前述二元定罪机制，即犯罪行为与犯罪危险性人格兼具的定罪机制。笔者赞同的是第二种观点，结合我国国情，人民对于司法公正性仍持怀疑态度，如果将人格因素单独考虑，恐怕难以被接受；而对于第二种观点，人格作为对犯罪行为定性的标准之一，我国刑法是以行为为主的体系，在不与就体系冲突的情形下引入新体系，即使采取这种方式可能使人格刑法理论受到抑制，但是这至少能保障其顺利实施。
对于人格刑法理论在定罪中的构建，笔者将犯罪分为犯轻罪和犯重罪，这里对于轻罪和重罪的划分，对于轻罪，在刑事实体法中，为了将人格刑法的二元定罪要求在总论中表现出来，可以选择在总论中犯罪的概念的条文进行稍微的修正，将《刑法》第十三条的但书由原来的“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”改为“但是不具有范围危险性人格或人格的犯罪危险性较小，且行为产生的客观危害较小的，不认为是犯罪。”对于重罪，根据前一章的论述，笔者认为不能以不具有犯罪危险性人格出罪。
犯罪构成的认定方面，运用人格理论对行为人的行为进行定性，笔者认为应当以前面所述的人格调查报告作为判定因素之一，作为否定犯罪行为的辅助证据，供法官参考。例如某人不具有某种犯罪危险人格，在某种特定情形下几乎不可能实施犯罪行为，而在客观证据对该行为的主观方面认定不清楚时，认定行为人不具有非法占有的目的，这是可行的。
（二）人格刑法理论在量刑方面的构建
2000年11月15日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十一条规定：“开庭审理前，控辩双方可以就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这可以视为对人格因素在量刑方面的重要突破，对于人格理论在我国刑法中的发展有着重大意义。量刑的根据是行为与行为人的统一，社会危害性是指犯罪行为的社会危害性，它是就犯罪行为而言的，而犯罪危险性人格是指犯罪人的特性，施救犯罪人而言的，量刑的根据应当是犯罪行为与犯罪人的统一。对于行为的社会危害性，人格因素能够起到重要的作用，而定罪是量刑的基础，对于准确量刑有着非常重大的意义。
与定罪方面的构建不同，犯罪危险性人格本来就是刑罚非难的对象，所以犯罪危险性人格应当作为独立的考察因素。对于前述人格调查报告应当具有双重属性，从而具有双重作用。一是作为社会危害性的认定因素之一，二是作为人格情节的参照标准，作为人格情节对犯罪行为人进行量刑，在原有刑罚的基础上从轻减轻，以典型犯罪人格之犯罪人为基准，而对于亚犯罪人和落法者从轻减轻处罚，甚至适用缓刑。
（三）人格刑法理论在行刑方面的构建
行刑，归根结底是一个对罪犯进行矫正的问题，而人格刑法理论在行刑方面的构建，笔者认为主要可以通过以下三个方面：
1.对罪犯进行分类
在监狱设置专门的罪犯人格测量委员会，通过调查罪犯的个性、身心状况、成长经历、家庭背景、受教育程度等情况，对罪犯的人格进行分类，依照前面所提到的犯罪人、亚犯罪人和落法者的分类再进一步细分为若干类型，根据不同类型的罪犯的特点，实施有针对性的管理和教育措施。由于人格的可矫正性，应基于罪犯人格测量的结论，对罪犯的分类进行定期调整，在罪犯刑满释放时亦须根据其人格调量报告做出是罪犯回归社会的方案和建议，以便使其更好地回归社会。
2.实行开放式监狱
开放式监狱就是通俗的“请进来，走出去”，传统的封闭式监狱模式并不利于犯罪人人格的矫正，容易产生“监狱人格”，即在监狱呆久了，适应了监狱的生活而形成了与之相对应的人格，使得犯罪人对于狱外的世界完全陌生，从而阻碍其复归社会之路。为了增强罪犯的社会适应能力，应当一方面将先进分子请进来，与罪犯交流经验，促使犯罪分子向其学习；另一方面，通过组织罪犯进行狱外参观、学习，使其对于监狱外的社会不至于陌生，使其认识到世界的美好，促使其从一个社会破坏者积极地向社会建设这转变，从而实现犯罪危险性人格的矫正。
3.释放前的社会化
在罪犯即将刑满释放之时，将其提前复归社会。可以采取外国的每天白天在社会工作，晚上回监狱服刑，或者是周末服刑的制度，促使其及早地融入社会，促使其反社会属性转化为社会属性，以矫正其犯罪危险性人格。