简论新刑诉法视野下鉴定人出庭作证制度

　　【摘要】鉴定人出庭作证，可以有效的保障刑事证据的科学性、合法性，有助于查明案件事实，保障司法公正。2013年施行的新刑诉确立了鉴定人出庭作证制度，为刑事诉讼鉴定人出庭作证提供了立法上的保障，我们应以新刑诉法实施为契机，认真反思现状，全面评估新刑诉法实施可能给鉴定人出庭作证制度带来的影响与改变，并尝试有针对性地提出改良完善的方案，为接下来正式落实刑诉法关于鉴定人出庭作证的规定提供一个良好的运行平台。

　　【关键词】鉴定人；出庭作证；新刑诉法

　　通过庭审质证来审查判断证据是否合法、确实、充分，既是必经的法定诉讼程序，也是确保判决公正的基本要求。鉴定人出庭作证一方面是司法机关查明案件真相的现实需要，另一方面也是保障当事人质证权的必然要求。鉴定材料作为证据种类之一亦应经质证方能作为裁判的依据，为更好的审查判断鉴定材料的科学性、合法性，确立鉴定人出庭作证制度已具有现实必要性。2013年施行的新刑事诉讼法（简称新刑诉法）明确规定了鉴定人出庭作证制度，同时，最高法出台了《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“解释”）；最高法、最高检和三部委联合出台了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称“规定”），均进一步细化了鉴定人出庭作证的相关要求。如何全面贯彻落实鉴定人出庭作证的相关规定受到业界广泛关注。
　　一、我国鉴定人出庭作证制度现状
　　由于过去立法不足、权利保障缺失及程序性规则缺位等种种因素的影响，在我国司法实践中，鉴定人不出庭作证已成为刑事诉讼的庭审常态，出庭作证则为个例。绝大多数鉴定意见都是以书面形式提交给法庭，并以宣读鉴定意见的方式进行审查。据有关调查数据显示，我国鉴定人亲自出庭作证的平均比例不超过5%。譬如，以我市某个基层法院为例，刑诉法修改前，近五年办理的刑事案件中，鉴定人出庭作证的还是空白。新刑诉法修改后，截止目前，已有1例。而且值得欣慰的是，当下理论界和实务界越来越重视鉴定意见的质证程序，重视证据的证明效力。2012年刑诉法修正案出台后，个别法院已提前对鉴定人出庭作证之规定进行了有效试水。根据公开报道显示，北京、浙江、重庆、江苏、湖北等地法院预热新《刑诉法》，法医出庭作证的比率已逐渐增加。在不远的将来，鉴定人出庭接受法庭质证将成为常态。
　　二、新刑诉法及相关规定的局限性
　　新刑诉法在鉴定人出庭制度的设置上有一定发展，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”；强调了鉴定人的出庭质证义务；明确了鉴定人应当出庭作证的范围；明确了鉴定人参与诉讼的人身权利保护，并增设了专家辅助人制度，使鉴定意见的质证程序有望得以实质化。可以说，这次修正案在鉴定人出庭方面有相当的进步，但从各地刑事诉讼的实践情况看，《新刑诉法》也暴露出了一定的局限性：
　　（一）关于“有必要出庭的”规定缺乏可操作性
　　《新刑诉法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”，这条款赋予了法院较大的自由裁量权，可能造成诉讼的不当运行：法院在审判一个案件时会受多种因素影响，比如案件的背景、审判效率以及法官的审案习惯等，就可能存在法官任意决定鉴定人是否“有必要出庭”的情形，从而不适当地控制诉讼的进程和结果，影响法律权威和司法公正的实现。
　　（二）未明确不出庭的例外情形
　　修改的刑诉法仅仅规定“其他正当理由”不足以明确界定鉴定人不出庭作证的条件范围，模糊的言辞正好给某些不愿意出庭作证的鉴定人留了空子可钻。
　　（三）人身保护制度规定缺乏相应的救济措施
　　《新刑诉法》第62条规定确立了鉴定人出庭作证的人身保护制度，但这一规定在实践过程中产生的问题是：如果人民法院、人民检察院和公安机关对鉴定人的请求不予保护或者保护不及时，鉴定人或者其近亲属应该如何救济？如果无任何救济程序可以利用的话，鉴定人或者其近亲属则会束手无策。那么，关于鉴定人的人身保护规定就会沦为一句空话。
　　（四）对鉴定人出庭的经济保障缺失
　　新刑诉法及其相关法规都未对鉴定人出庭作证的经济补偿问题予以明确，而针对证人出庭作证的经济保障问题，新刑诉法则明确规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”事实上，鉴定人出庭作证与普通证人在性质上并无区别，况且普通证人出庭不需要准备，而鉴定人却要在庭前做好充分的准备，以备在庭审过程中应对各方质询。可以说，鉴定人在此方面付出的努力比普通证人有过之而无不及，其出庭作证更需要得到经济补偿。有了足够的经济保障，鉴定人才会有出庭作证的积极性和主动性。
　　（五）对鉴定人出庭的程序设置不完善
　　在程序设置方面，对鉴定人出庭的传唤、质证、采信等事项缺乏完备的规定，比如鉴定人出庭作证的庭前通知程序，包括通知主体，通知时间，拒绝出庭的措施等。即使鉴定人出庭作证要想发挥鉴定人的实质作用，对鉴定意见的质证规则也缺乏细化规定。比如，质证的程序，质证的内容（主要针对鉴定意见的哪些方面进行）等，这些规则的缺失都阻碍了鉴定人出庭制度的贯彻实施。
　　三、健全鉴定人出庭作证制度的几点建议
　　未来的鉴定人出庭制度既要实现司法公正、保障人权的目标，又要满足司法效率的要求。根据这些原则和目标，笔者以前述鉴定人出庭作证现状、新刑诉法及其相关法规关于鉴定人出庭作证规定凸显的问题为立足点，提出以下四点建议：
　　（一）加强对法官自由裁量权的必要约束
　　对“人民法院认为鉴定人有必要出庭”的“有必要”范围应予以明确。笔者认为，但凡只要对鉴定意见有异议、鉴定意见对案件定罪量刑有重大影响的，就应该通知鉴定人出庭作证，以实现立法原意，不给司法实践留有余地。

　　（二）明确鉴定人出庭作证的例外情况
　　借鉴国外做法与北京、四川等地的试点探索，具备以下情况之一，鉴定人可以不出庭作证：1、鉴定意见经过庭审前的证据交换，控辩双方均无异议的；2、对鉴定意见异议已由鉴定人先行给予书面解释答复，提出异议方不再坚持异议的；3、鉴定意见已被新的鉴定意见所取代，且原鉴定意见已失去证据价值，或对案件事实的认定、法律适用不起决定作用的；4、两名以上司法鉴定人共同做出的鉴定意见，已有一名鉴定人出庭，并向法院提交了其他鉴定人的书面授权的；5、司法鉴定人因患有重病、死亡，或其他客观条件限制无法出庭的，并在庭审前通过书面解释说明，诉辩双方对鉴定意见没有异议的。

　　（三）健全鉴定人出庭作证的保障制度
　　1.明晰鉴定人人身保护救济方式
　　对于鉴定人或者其近亲属申请保护被拒或保护不当的救济途径问题，首先，应明确承担保护职责的主体单位，在侦查阶段由侦查机关负责，在起诉阶段由检察机关负责，在审判阶段由法院负责，终审后，若需继续保护，由人民法院通知鉴定人所在的辖区的公安机关负责保护。鉴定人或其近亲属向相应机关申请人身保护被拒的，可以向该机关的上级部门申请复议一次，复议期间鉴定人有权拒绝出庭作证。对于司法机关工作人员在保护鉴定人及近亲属方面的渎职行为，应出台相应的规定追究行为人法律责任，以强化其保护鉴定人的意识。
　　2.建立鉴定人出庭的经济补偿制度
　　为鼓励鉴定人出庭作证，应参照证人出庭作证的经济补偿制度，建立鉴定人出庭作证的经济补偿制度。根据实际情况，鉴定人因出庭作证支出的各项费用，应由同级地方财政予以保障。补偿范围可限定为因出庭作证的交通费、差旅费和必要的生活费用，且鉴定人所在单位不得克扣其工资、奖金和其他福利待遇。对此，笔者仅提出粗略想法，盼起抛砖引玉之效。
　　（四）细化鉴定人出庭作证的程序性规定
　　1.做足庭前准备工作
　　第一，根据《解释》第84条、第85条的规定对鉴定意见进行审查。第二，在开庭5日前向鉴定人送达出庭通知书，并告知其有关作证的权利义务和法律责任。鉴定人若在外地，应当在开庭7日前向鉴定人送达出庭通知书，给予鉴定人充分的时间进行出庭准备。第三，就是否申请鉴定人回避听取控辩双方意见，若需要鉴定人回避的，法院应作出鉴定人回避的决定。第四，决定对鉴定人进行人身保护的，法院应当采取不公开其真实姓名、住址和工作单位等个人信息，或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施，并安排好相应的庭审准备工作。第五，若因客观原因无法通知鉴定人或鉴定人明确表示拒绝出庭作证的，应当及时告知申请人。
　　2.明确设置鉴定人出庭作证的程序步骤
　　鉴定人、控辩双方在庭审质证的过程中须严格听从审判长的指挥，遵守法庭纪律。鉴定人参与整个庭审程序可设置为以下几步走：
　　第一步：权利义务告知。审判人员宣布鉴定人到庭后，首先应当核实其身份、与当事人以及本案的关系，然后告知其有关作证的权利义务和法律责任。
　　第二步：鉴定人本人宣读鉴定意见书，如实发表鉴定意见。
　　第三步：交叉询问。首先由提请通知鉴定人出庭的一方围绕司法鉴定的内容范畴向鉴定人提问，鉴定人回答。其次，一方问毕，另一方人员征求法庭同意后向鉴定人提问，鉴定人回答。再次，审判人员听完控辩双方与鉴定人之间的问答后，认为有必要的话，可以询问鉴定人，鉴定人回答。鉴定人回答过程中，主要针对鉴定意见形成的过程、科学依据、因果关系等问题作出必要说明和解释，进行简明扼要的回答，以提高庭审效率。
　　第四步：质证环节结束后，鉴定人应及时退庭。根据《解释》第126条规定，鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。鉴定人不得旁听对本案的审理。
　　四、小结
　　尽管新刑诉法在鉴定人出庭作证的制度设计方面仍存在一些不完美，但毕竟首次确立了鉴定人出庭义务与鉴定意见的传闻排除规则，以及相配套的人身保护制度、专家辅助人制度，是一个较大的立法进步，其积极意义值得肯定。刑事诉讼法作为一部程序法，对鉴定人出庭作证过程中的每一个环节和步骤都应详细规定与周全考量，才能切实提高鉴定人出庭率，譬如鉴定启动权的设置、完备的人身财产保障机制、出庭作证的具体程序等，以使其更具科学性和可操作性。唯其如此，新刑诉法才能在未来的法治征途中真正得到不折不扣地施行，为实现刑事司法的公平正义奠定基础。