简论新《刑事诉讼法》与检察技术

　　[论文摘要]新《刑事诉讼法》确立了一系列新的刑事诉讼规则和制度，不仅对检察机关履行法律监督职责提出了新的要求，而且对检察人员的执法思想、执法理念、执法办案能力以及执法办案方式提出了更高要求。对检察技术部门来说，即提出了挑战，同时也提供了更广阔的发展空间。

　　[论文关键词]新《刑事诉讼法》 检察技术 技术手段

　　修改后的《刑事诉讼法》共计290条，新增条款65条，涉及检察技术的条款30个。比原有刑事技术诉讼条款23个新增7个，主要是增加了技术侦查的5个条款和鉴定人、死刑案件同步录音录像的规定等。有6个条款进行了部分修改或删除。下面是最主要的部分。
　　一、证据分类科学化：调整证据种类，新增电子数据、侦查实验等若干项

　　（一）将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，表述更加科学、准确
　　所谓鉴定意见，是指鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼中所涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴别意见。[1]从“结论”到“意见”虽然只有两字之差，但意义重大，鉴定是聘请有专门知识的人通过科学技术手段对案件中专门性问题提出一种判断，它是基于鉴定人个人知识基础之上出具的一种意见，谈不上结论。“结论”一词很容易产生误导，似乎不用质证就成为定论了，过于绝对，改为“鉴定意见”，更为准确。鉴定意见有对有错，有异议时就必须接受质证，更加符合诉讼规律，所以改为“意见”更为恰当。
　　此项修改有利于强化证据审查，避免办案人员过于迷信技术证据、简单采信鉴定结论的问题。同时，也和《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》表述相一致。但是，虽然“鉴定意见”的说法更为科学、准确，但从证据的唯一性、排他性或终极性的角度来看，其证据效力有明显的削弱，在诉讼实践中，容易出现多头鉴定、重复鉴定、争议鉴定等问题，须引起大家重视。
　　（二）将“勘验、检查笔录”修改为“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”
　　因为在侦查过程中，侦查机关除了可以进行勘验、检查活动，制作勘验、检查笔录外，还可以进行辨认、侦查实验等侦查活动，制作辨认、侦查实验等笔录。侦查机关依法进行其他侦查活动形成的笔录，也可以作为证据。
　　（三）将“视听资料”修改为“视听资料、电子数据”，使证据种类更加全面，能够涵盖所有的电子证据
　　网络信息的传播、计算机技术的发展在带给人们便捷的同时，也带来了犯罪滋生的苦恼。行为人往往在未经许可的情况下，对他人的计算机系统或数据库攻击、破坏或利用网络进行经济、刑事等犯罪。因此，打击计算机网络犯罪是构筑信息社会的保障，电子证据则是破解网络犯罪的利器，是信息社会的“证据之王”。新《刑事诉讼法》将“电子数据”列入证据之一，这从立法上确定了电子证据的法律地位，一方面适应了司法实践的需求，便于办案机关标准把握；另一方面也是吸收和借鉴国外有益经验的结果。但是，我们必须清醒地认识到，电子数据“入法”之后仍应理性地思考三个方面的问题：
　　1.电子数据的法律地位是否独立。长期以来，对电子数据的法律定位，理论界就有“视听资料说”、“鉴定结论说”等数种观点，这些观点大致可分为两大类，即独立地位说和从属地位说。新《刑事诉讼法》首次从法律层面上赋予了“电子数据”独立于传统证据之外的法律地位，这是证据分类在立法上的一次进步，从这个意义上说，新《刑事诉讼法》赋予了电子数据独立的法律地位。
　　但是，从新《刑事诉讼法》的条文设计来看，态度仍不十分明朗：一方面将物证和书证从原来的同条并类修改为完全分立，另一方面却又将电子数据和视听资料同列为第八种证据种类，而没有赋予电子数据并列于八种传统证据种类之外的完全独立地位。由此反映出，新《刑事诉讼法》虽然将电子数据引入法律条文，但对视听资料和电子数据两者在法律地位上的划分还不十分清晰，仅仅是将广义视听资料范围中以计算机技术为基础的新型电子数据分离出来。然而，这种将视听资料和电子数据并列的法律条文表述可能会给我国本来就争议颇多的证据分类增加新的混乱因素，因此急需就新《刑事诉讼法》针对该条证据规定出台进一步的细则及司法解释，对两者的内涵和外延加以明确界定，赋予电子数据相对独立的法律地位。
　　2.电子数据的内涵和外延是否明确界定。新《刑事诉讼法》未对“电子数据”的内涵予以明确的界定。理论界一般认为，电子数据作为一种超越传统证据形式的新型证据，是指以电子形式生成、以数字化形式存在于磁介质中，用以证明案件事实的电磁记录物。
　　视听资料和电子数据虽然都依赖于一定的载体存在并借助一定的技术手段才能再现，但是视听资料偏重于以录音、录像等传统电子技术和模拟信号的方式存在、传输，如电话录音、传真资料、光盘资料、VCD、DVD等音像材料。而电子数据侧重于应用“0”和“1”通过二进制数字化处理产生一种脉冲信号，如数据库、图形处理文件、电子邮件、电子聊天记录、博客等。两者之间存在较大差异，最好出台一系列细则或司法解释明确电子数据的定义并整合其范围，为相关证据的取证、举证、质证和采信提供依据。
　　3.电子数据证明力的认定。新《刑事诉讼法》规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。提交法庭的电子数据是否具有证明力，应根据其独立的法律地位所需依据特有的证明规则确保其真实、客观、合法。以前的司法实务中也不乏应用电子数据的案例，但常常需要对电子数据进行公证并转化为书证，或申请专家鉴定进而转化为鉴定意见，或者视同视听资料并结合其他证据才能形成证据链进行审查。那么应该依据何种规则认定电子数据的证明力，新《刑事诉讼法》并没有回答这一问题。
　　电子数据和视听资料这种尴尬的并列局面，会使人误以为这两种证据的证明规则相同。实则不然，由于视听资料大多采用模拟信号传递信息，而电子数据通常采用数字信号传递信息，两者存储方式不同。在实践中，不能将公证限定为电子数据举证的必经途径，也不能要求凡电子数据举证必申请专家鉴定的俗套。对于电子数据的采信规则，理论界存在推定、证人具结、鉴定这三种做法，毫无疑问推定应作为采纳电子数据的首要法则，即当不存在相对方的相反证据足以推翻电子数据的情况下，应当推定电子数据的真实性。只有将电子数据与视听资料的证明规则相互独立，才能有利于电子数据作为证据之一在诉讼中发挥其作用。
　　二、保外审查同步化：加强对刑罚执行活动的监督，拓展法医文证审查新途径

　　检察机关法医文证审查，是指检察机关法医按照相关标准，对人身伤亡等法医学检验鉴定相关的材料，包括活体检查记录、尸体检查笔录、实验室检查结果及报告单、医院病历、案件当事人陈述、供述、辩解以及证人证言等进行分析、判断和鉴别的过程，是诉讼中对法医鉴定人员做出的鉴定进行审查的过程。
　　上海市法医文证审查工作经过大家的共同努力，取得不错成绩，相继出台了《上海市人民检察院关于规范和加强法医文证审查的规定（试行）》，《关于规范和加强监所检察工作中技术办案协作的意见》等，明确对保外就医进行法医文证审查的重要性，确定将检察机关法医文证审查与监管部门审批保外就医同步进行。

　　（一）新《刑事诉讼法》相应条款解读
　　此次《刑事诉讼法》修改加强了检察机关对于刑罚执行活动的监督力度，多处涉及检察机关对暂予监外执行的审查，如第255条规定：监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。第256条规定：决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。同时，新《刑事诉讼法》扩大了犯罪嫌疑人、被告人取保候审的范围，第65条第3款规定：患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的可以取保候审。
　　（二）对法医文证审查工作的影响
　　1.对减刑、假释、暂予监外执行实行同步监督，加大监督力度。
　　2.检察机关法医文证审查范围可以从对监管场所保外就医逐步扩大至取保候审等对象的审查。
　　3.所涉及的部门也从最初的公诉、侦监、未检扩大至监所、驻监狱检察室、反贪、反渎等部门。
　　（三）检察机关法医文证审查的意义
　　检察机关法医对鉴定意见的审查不仅可以使有罪的人得到应有的惩罚、使无罪的人得到无罪判决、使罪轻的人得以从轻处罚、使罪重的人得以从重处罚。而且，通过文证审查可以增加鉴定活动的透明性和公开性，增加鉴定人员的责任感，从而达到提高司法鉴定质量、树立司法鉴定公信力的目的。
　　1.检察机关开展法医文证审查工作是履行法律监督职责的需要。检察机关履行法律监督职能需依照不同程序，从不同角度以及运用不同方式来实现。检察技术作为检察工作的组成部分，以其独特的技术手段参与监督，服务办案，体现了法律的公平、正义、科学。法医学鉴定意见的正确与否，很大程度上影响到罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻等重大事实、情节的认定，这些鉴定意见如果发生错误，则对案件的侦查、起诉、审判将产生重大影响。在公诉、侦查监督、刑罚执行监督中，案件中的各种证据材料特别是技术性证据是证明案件事实的重要依据，对这些材料的客观性、科学性、正确性、合法性进行审查是检察机关履行法律监督职能的具体表现。而这些技术性证据是由技术人员作出的，具有很强的技术性、专业性，因此对它们进行审查就必须由掌握专门技术、精通专业知识的检察技术人员来进行。
　　在司法实践中，大多数鉴定都是科学的、可靠的，能真正起到诉讼证据作用，但仍有少数鉴定不科学、不规范，与事实不相符，甚至完全错误。特别是2005年全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》审议并通过后，鉴定管理体制上的混乱、鉴定机构设置的无序、鉴定人员专业技术水平的参差不齐等，造成了实践中鉴定错误、程序不合法或利用鉴定徇私舞弊等现象时有发生，这给司法机关及当事人在人力、物力、财力上带来了极大的浪费，甚至影响到社会的不稳定，影响到司法机关的形象。所以，认真审查法医学鉴定等文证材料，是检察机关强化法律监督的职能表现。
　　2.检察机关进行法医文证审查工作是保证办案质量的需要。对鉴定意见进行审查是诉讼活动的一部分，简单地审查鉴定程序是否合法，送检材料是否齐全，鉴定机构及鉴定人员是否具备相关鉴定资质，鉴定人是否具有相应的专业知识，鉴定中有无徇私等情况，这种审查力度是远远不够的。要使鉴定意见能够正确反映案件的客观事实，就必须由法医学专业人员对鉴定意见进行全面的审查判断，包括鉴定过程中所运用的理论知识、技术手段是否正确，鉴定人的水平是否具备，认识方法是否恰当，检验步骤、流程是否符合规范等等。通过专业技术人员对鉴定意见本身的审查判断，明确鉴定意见的证明力，看是否存在问题，是否需要补充或者重新鉴定，从而使办案人员对鉴定意见有更深入、更准确的认识和把握，进而更客观、更科学地认定鉴定意见所证明的案件事实。
　　3.检察机关通过法医学文证审查工作可以提高鉴定意见的公信力。法医学鉴定实质上是服务于诉讼的一种技术性活动，其作用是从科学的角度帮助司法机关确认证据。与其他言词证据一样，法医学鉴定意见也存在错误或虚假的可能。一方面，由于目前鉴定机构繁多，鉴定人员素质良莠不齐，有些鉴定人见利忘义，甚至造假舞弊，作出违背职业道德的鉴定意见。另一方面，从我国司法鉴定实践来看，现行司法鉴定制度改革明显滞后于诉讼制度，存在着不少弊端，
　　并严重影响和制约鉴定意见的客观公正，影响诉讼活动的正常开展与成效。检察机关作为法律监督机关，从职能出发对诉讼过程中的鉴定提出客观、科学的文证审查意见，与其在刑事诉讼中所处的地位是相符的。

　　三、电子监控合法化：明确电子监控等技术手段，对取保候审、监视居住、未成年人附条件不起诉中犯罪嫌疑人、被告人限制其进出特定场所实行有效监督
　　新《刑事诉讼法》多处涉及犯罪嫌疑人、被告人在未经执行机关批准的情况下不得离开所在区域，不得进入特定
场所等。如第六十九条规定：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县……人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人不得进入特定的场所等。同时，第七十三条规定了人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。
　　电子监控可分为：音视频监控、手机定位、电子手铐等。视频监控可以用在监视居住制度的指定居所中。该范围包括工作单位的宿舍、帮教场所提供的住宿处等。可以利用互联网，引入音视频监控等方法进行监视，禁止被监视居住者离开住宅等。具体做法只要配置一个网络摄像头即可，利用免费的视频监控软件，通过互联网，就可以把该场所内的情况，包括被监控者的一举一动传输到监控端，这样执行人员可以随时查看，真正做到有效监督。
　　手机定位即使用专用软件对指定号码的手机进行基站的定位，就可以大致确定被监控者的位置，只要该位置保持不变，就可以认为该对象没有离开指定场所。
　　电子手铐是应用前景最为广泛的一种方式，目前已试运行在未成年人犯罪、社区矫正人员身上，取得了不错的成效。它是一种感应装置，类似手链，装在涉案人员身上，佩戴者基本与正常人一样生活或寄宿在固定地点，其活动基本不受限制，只在每天固定时间（如晚19 时到第二天早上7时）必须在固定地点，带上电子手铐或脚铐，并与固定地点内的一个电子感应器相连。监控中心通过感应器可以随时监督对象的活动。一旦其超出设置的地域范围或没有在规定的位置出现，感应器就会发出信号通知监管部门。这种方式的最大优点就在于能在最短的时间内掌握对象的行踪，而且还大大减轻了监管部门的压力。随着我国经济发展水平和科学技术研究能力的提高，在刑事诉讼中增加科学技术的应用，尝试电子手铐，可以降低适用非羁押措施的风险。