试论紧急避险的本质

　　论文摘要 紧急避险本质是紧急避险制度的核心。本文先简要说明了紧急避险的沿革。中外刑法理论上都有许多不同学说，但多少都存在某种不足。原则上，紧急避险本质是基于社会整体利益均衡的要求；特殊情形下，是基于人的趋利避害本能的考虑。

　　论文关键词 紧急避险 本质 社会连带责任

　　一、紧急避险的概述
　　根据我国规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，迫不得已采取的损害第三者合法权益以保护受到威胁的权益的行为。这种行为即使造成他人利益的损害，行为人也不负法刑事责任。紧急避险是为了保护一个合法权益而牺牲另一个合法权益。避险人实施的避险行为的特点是虽然损害他人的合法利益但是不负刑事责任，这种避险行为这种特点背后的原因就是紧急避险的本质。紧急避险是世界刑法理论当中的一项重要的阻却违法事由。但是不同的国家紧急避险规定又有所不同，并且不同的国家的刑法学理论也存在很大争论，值得深入探讨。
　　紧急避险的理论比刑事责任年龄、正当防卫等理论发展晚，紧急避险行为在日耳曼法和罗马法中极少数采用。加农法虽然把“紧急不听从法律”写入法典，但是紧急避险并没有明确出现。加洛林刑事法典规定，在饥饿难耐的情况下，寻求自救而实施盗窃的，由法律专家来决断。1810年法国刑法典与1851年普鲁士刑法典只承认在胁迫的情况下存在紧急避险。移植法国刑法典制定的日本旧刑法对紧急避险的规定进行了扩张。1871年德国刑法典对被强制的情况和紧急状态的情况承认不可处罚，但是并没有全面考虑紧急状态存在情形。受德国刑法典影响的日本现行刑法，扩大了紧急情况的范围。其中规定，为了避免自己或者他人的人身、财产现实存在的危险，在迫不得已的情况下实施了一定行为，如果这个行为产生的危害不超过它保护的利益时，这种行为不受处罚。日本学者认为日本现行刑法的这一规定不够充分，学者们采用了超法规的紧急避险的观念来弥补立法上的不足。豍现在紧急避险基本都进入世界各国刑法典当中，如俄国刑法典、法国刑法典、德国刑法典，瑞士刑法典、意大利刑法典等，全部作出了紧急避险的规定，只不过规定的表达方式有区别。

　　二、紧急避险的各种学说

　　紧急避险的法的性质，也就是法学界所谓的紧急避险的本质。也被称之为紧急避险行为的不处罚原因。关于紧急避险的本质，德、日刑法理论主要有以下三种学说：
　　（一）阻却违法说
　　1.“违法性”被阻却说。持该学说的学者普遍认为，在紧急状态下，避险行为被承认是正当行为。但是这种学说也有自身的缺点，在一般情况下，为了保护大的利益而牺牲小的利益牺牲，在紧急情况下采取紧急避险，认为保护大的利益的避险行为是合法的。然而，在法益相等的时候，由于法益不存大小区别，此时，紧急避险“违法性”阻却说解决问题。
　　2.阻却可罚的违法性说。该说认为，违法性在不同的法律部门中的范围是不一样的，所以民法上的违法性和刑法上的违法性不能混淆，紧急避险行为在民法范畴内依然要承担相应的民事责任，但是可罚的违法性在刑法范畴内是被阻却的。
　　据此，笼统地认为紧急避险阻却违法性不科学。实际上，紧急避险不阻却一般的违法性，而仅仅阻却可罚的违法性。在法益同价值时，此说认为紧急避险仍然阻却可罚的违法性。
　　（二）阻却责任说
　　此说认为紧急避险行为毕竟是违法的，只是由于对人在紧急情况下趋利避害的特性，不能对人们要求太高，我们应当容忍人们这种本能，这种期待不可能性阻却违法责任。紧急避险行为是违法的，因为他人的合法法益被紧急避险行为损害了；由于没有避险人守法的期待可能性，所以阻却责任。依次推论，在同受法所保护的利益冲突时，避险人将危险转嫁给他人，这种转嫁行为应被评价为违法。同时在紧急状态下，由于没有期待可能性，紧急避险的违法责任才被阻却。
　　（三）阻却违法和阻却责任二元说
　　1.以阻却违法为主的学说。一般情况阻却违法事由，例外是阻却责任事由，德国普遍持此学说。此二元学说可分为以下两种情况。
　　第一种情况，在保护大的法益而牺牲小的法益时，可以成为阻却违法事由；在法益无法比较时，可以成为阻却责任事由。持此观点的学者有日本学者佐伯千仞、中义胜等。
　　第二种情况，一般的情况是阻却违法事由，实施紧急避险是在身体与身体、生命与生命的关系中为了保存一方利益牺牲另一方利益时是阻却责任事由。持此观点的学者有日本学者大野平吉、木村龟二等。豎
　　2.以阻却责任为主的学说。认为紧急避险行为是违法的，但在特定的情况下阻却违法。有学者认为紧急避险侵害的是他人的合法法益，所以是违法的；但基于人性的趋利避害的本性，也就是期待不可能之故，所以紧急避险阻却责任。在相互冲突的两个法益之间有显著的差距时，为了保护大的法益而实施的紧急避险行为，例外地阻却避险行为的违法性。

　　三、我国通说

　　我国刑法理论紧急避险的本质通说认为：“我国是社会主义国家，我国法律是人民意志的集中体现，是人民民主专政的重要工具。作为法律制度之一的紧急避险，同其他法律制度一样，都是为了维护和巩固人民民主专政，促进社会主义建设，服务于广大人民群体的根本利益的。我国刑法之所以规定紧急避险并视其为排除犯罪性行为之一，就在于紧急避险行为所用的手段虽然也损害了受法律保护的某种权益，但却是旨在保护较之更为重大的公共利益或公民个人合法权益的活动。”
　　紧急避险的本质主要是社会整体利益均衡的要求下社会成员所负担的社会连带责任，理由有以下三点：
　　首先，人的本质属性决定紧急避险的本质。除了具有生理本性外，人类更重要的是社会本性。伦理关系中的道德意识、生产关系以中的合作、人的共存关系中的相互依赖、人际关系中的交往构成人的社会本性。人的本质是一切社会关系的总和。马克思曾经指出：“真正的社会联系并不是由反思产生的，它是由于有了个人的需要和利己主义才出现的，也就是个人在积极实现其存在时的直接产物。” 　　其次，社会连带责任是对被害人自由的保障。在紧急避险中，法律允许避险人将危险转嫁给第三人，从微观的角度出发，避险行为是对无辜第三人自由的侵犯；但是，从社会整体利益均衡效益来讲，紧急避险也是对自由的保障。因为社会中的任何人随时可能陷入危险。因此，通过社会连带责任，社会中的任何人在紧急情况下不是必须单独地依靠自己来面对危险，可以把不能承受的危险转嫁给他人，以他人较小的牺牲保护自己较大的利益；通过这种社会连带责任，不仅将减轻对于危险防卫的负担，而且能促进社会和谐，使社会的基础更为坚实。所以，只有社会连带责任得到法理的承认，紧急避险才具有阻却违法的效果。
　　最后，社会连带责任也不会导致个人自由的破坏，因为紧急避险的成立有一系列严格的要件。在紧急情况下，没有其他可行办法，才能采取紧急避险；并且受害者受到的损失能在民事法律关系中得到相应的补偿。所以，社会连带责任与个人自由的保障并不违背。另外，为了避免社会连带责任承担的不确定性，必须把紧急避险的前提是保护较大利益牺牲较小利益作为启用社会连带责任的前提条件。
　　当然，理论必然存在不同观点，有少数学者提出了不同的观点，并且对他们的观点进行了论述：豒首先，紧急避险对社会不一定有益。其次，按我国民法通则的规定来看，一般情况下，避险者对他人造成损失应给受害者一定的赔偿，如果紧急避险是一种有益于社会的行为，那么就不会承担民事赔偿责任。因此，紧急避险不一定是合法行为，要分不同的情况来分析。笔者认为这种观点并不完善，主要理由如下：
　　首先，持该学说的学者们出发点有些片面，因为其只单纯从民法的角度出发，而不是从宏观社会的利益来看待紧急避险。从个人主义的观点出发，单个个体的利益至上，不允许侵犯个人利益，那么避险人将自己受到的危险转嫁他人的行为是不合适的。
　　其次，该学说用紧急避险的民法学理论来论证紧急避险在刑法学当中的违法性是不合理的，原因在于其没有注意到民法与刑法在规范社会功能方面差异很大。民法关注的是平等民事主体之间的人身、财产关系，注重的是保护个人利益。而刑法关注的是社会的公共利益，目的在保护公共秩序，个人之间的利益不是刑法保护的重点。换句话说就是在社会公共利益的前提下，损害个人利益不一定违反刑法。
　　我国刑法紧急避险本质的通说理论在很大程度上是合理的，只有损害较小的利益保护较大的利益这种情况下我国的通说才能发挥作用。在法律愈来愈健全的当今，任何利益一旦被提到法律层面，这种利益就受到法律的保护，一般情况下不得侵犯；当然紧急避险是例外，紧急避险必须先有法益取舍的理由，然后以此来决定牺牲何种法益。这种理由就是紧急避险的本质。