试论承继共同正犯研究

  　　论文摘要 承继共同正犯理论为德日刑法理论的组成部分，非我国法定共犯类型，然而现实生活中共同犯罪错综复杂，对于此部分理论研究势在必行。承继共同正犯属于事中共犯的一种特殊形式，承继共同正犯理论的适用范围和刑事责任承担在理论中都有争议，本文通过对承继共同正犯理论的解读，对上述争议问题提出见解。

　　论文关键词 承继共同正犯 共同犯罪 刑法

　　一、承继共同正犯理论的存在范围

　　承继共同正犯是指，在某种犯罪故意支配下，犯罪构成客观要件行为由先行为人实施一部分后，后行为人与先行为人进行犯意沟通，参与到某种犯罪中，单独或者共同实施剩余犯罪客观构成要件行为。关于承继共同正犯的存在范围学者们的意见不一。
　　（一）各种观点的聚诉
　　在日本刑法学论著中，对承继共同正犯存在范围没有专门的论述。但是从日本学者的研究和日本法院的判例中可以看出，他们认为在所有的故意犯罪中，承继共同正犯都有存在的可能性。只要先行为人的实行行为已经开始着手实施，后行为人通过与其进行犯意联络，加入到犯罪中来，单独或者共同完成剩余犯罪实行行为，后行为人就属于承继共同正犯。在我国，学者针对不同情形，对于后行为人应否对先行为人的行为及结果负责有过探讨。例如，侯国云教授认为，承继共同正犯理论的提出就是为了解决先行为人与后行为人在犯罪性质和刑事责任范围上所遇到的难题，像盗窃罪、伤害罪等单一危害行为的犯罪中，不存在这样的难题，因而不存在承继共同正犯问题。承继共同正犯只能存在于犯罪行为可以分为两个阶段的复行为犯和结合犯中。另有观点认为，承继共同正犯问题存在范围较广，在单行为犯、复行为犯、结果加重犯、继续犯、包括的一罪及牵连犯场合都是存在的。陈兴良教授认为，否定单一危害行为中存在承继共同正犯稍显些武断，在单一行为和复行为中都有研究承继共同正犯的必要。
　　（二）本文观点
　　笔者认为，刑法规定的各个犯罪，其行为特征并非千篇一律，司法实践中的犯罪行为也是复杂多样，承继共同正犯理论的提出也是为了服务于司法实践。分不同场合讨论承继共同正犯问题有助于司法实践中合理的适用该理论解决司法难题。犯罪论的核心问题是实行行为，因此以实行行为的数量入手进行划分，犯罪行为分为单行为犯和复行为犯，我国的通说均认为我国不存在真正意义上的结合犯，因此本文将先行为的犯罪分为两大类型，单行为和复行为进行分析。承继共同正犯不能存在于所有单行为犯罪中，应区分为即成犯和继续犯分别讨论。即成犯，即犯罪行为一经实施，犯罪即可达到既遂，犯罪随即完成。对于此类犯罪行为，承继共同正犯难以成立。单行为场合下，承继共同正犯主要存在于继续犯中。理论界对于复行为场合中存在承继共同正犯没有异议。
　　需要注意的是，在后行为人出现之后所形成新的暴力、胁迫状态。如在抢劫等场合，常会出现后续的介入行为的案件当中。后行为人的出现，并不仅仅和夺取财物行为相关，很多时候，实际上是通过和先行人的意思沟通和协同行为相关，对被害人形成了一种抑制其反抗的状态。在这种状态下的劫取财物行为，实际上是一般形式的抢劫罪的共同正犯，不用考虑承继的共同正犯的问题豍。
　　二、承继共同正犯的刑事责任承担
　　刑事责任的承担是承继共同正犯理论的核心问题。承继共同正犯不是我国刑法中关于共犯的法定类型之一，对其如何承担刑事责任亦无明确规定。德日刑法学界针对承继共犯正犯刑事责任承担问题，形成三种具有代表性的学说，即肯定说、否定说和限定的肯定说。
　　（一）各种学说的聚诉
　　日本学者木村龟二、福原平等人是肯定说的倡导者，基于罪的不可分割性、后行为人对先行为人意思与事态利用、共犯成立上的一体性，处罚上的个别性等理由他们认为：对于后行为人加入之前的先行为人已经实施的犯罪行为也应该承担共同正犯的刑事责任。支持否定说学说的学者基于犯罪共同说、行为共同说、行为支配论、因果共犯论等基本观点认为：后加入到犯罪中来的承继者对被承继的先行为人先行实施的行为及结果不应当承担责任。限制肯定说在德国和日本刑法学界是最有力的学说，这种学说是在对肯定说和否定说进行修正之后得出的。限制肯定说认为，对于先行为人的先前行为，通常情况下后行为人是不承担责任的，只有在例外情况下才对全部事实成立共同正犯。结合犯、具有持续性效果的犯罪、具有相互利用，相互补充关系、对实行行为的重要部分具有因果性等为此种学说的例外情况。
　　（二）各种学说的评析
　　肯定说的观点是将承继共犯和本来的共同正犯同等的看待，而没有考虑到承继共犯的自身特点，对于后行为人科处了过于严格的刑事责任。否定说观点无视了承继共同正犯的特殊情况，因而是不恰当的。比如在抢劫罪中，由先行为人的先前行为已经造成的死伤结果是不能被承继的，但是，先行为人的先前暴力造成的被害人不能反抗，不敢反抗的状态和效果还是继续处于持续状态中的，后行为人利用这种状态，趁火打劫。此种状况下，后行为人应构成抢劫罪而非盗窃罪。本文赞同限定肯定说，但是对于限定肯定说的所给出的支持理由，本文认为与我国现有的情况不符，在我国无法适用和实施，不利于指导司法实践。理由如下：
　　第一，限定肯定说认为在所有的犯罪中只有结合犯是例外。但在我国现行刑法中没有结合犯，只有像强奸罪、抢劫罪等基本的罪名，基本罪名中包含加重情节，对加重情节不另行规定罪名，因此在我国没有强奸致人死伤罪、抢劫致人死伤罪。此种观点在我国无法适用。
　　第二，限定肯定说认为对实行行为重要部分具有因果力、利用先前行为所致的持续性效果和相互补充、相互利用的情况是例外，这种观点的实用性、可操作性不强。对实行行为的重要部分具有因果力例外，认定实行行为的那一部分是重要的以及后行为人的行为对整个犯罪所起的作用大小，都没有明确的标准，很难认定。同理，具有持续性效果，和相互补充、相互利用的情况下，这仅仅为理论，在实践中很难找到相应的例子来佐证。因此，上述三个理由，在我国当前都是一个假命题，不能作为承继共同正犯承担刑事责任的与否的依据。

　　（三）本文观点
　　本文同意上述限定肯定说观点。通常情况下，后行为人对于其介入前的由于先行为人的先前行为产生的结果不承担刑事责任。我国现行刑法中没有关于承继共犯的明确论述，在司法实践中没有明文的依据，所以本文认为在确定承继共同正犯的刑事责任分担时候应充分考虑以下几点：
　　1.考虑共同犯罪的本质
　　旧派与新派在共同犯罪的本质问题的争论焦点是犯罪共同说与行为共同说豏，两种学说在很多方面都得出了不同的结论，因二种学说都存在某种缺陷，现在我国刑法学界主张部分犯罪共同说。根据部分犯罪共同说，二人以上即使实施了不同的犯罪，但是当不同犯罪之间具有重合时候，在重合的范围内成立共同犯罪。此时，在承认成立共同犯罪的前提下，共同犯罪人可以分别定罪量刑。
　　共同犯罪与单独犯罪相比，具有更大的主观恶性和更严重社会危害性。各国刑法都对共同犯的罪处罚做了比单独犯更加严格的规定。对于承继共同正犯的场合，先行为人在后行为人介入到犯罪中前独自实施的实行行为时，与后行为人在主观上没有犯意联络，客观上没有共同实施犯罪的行为，以共同犯罪论处的话，有悖于共同犯罪的立法初衷。
　　2.考虑共同犯罪的成立条件
　　承继共同正犯属于共同犯罪范畴，因此其成立条件也应该符合共同犯罪的成立条件。成立共同犯罪，在主观上要求共同犯罪人存在共同实行犯罪的犯意联络，在客观上要求共同犯罪人存在共同的实行行为。同时，客观上的共同实行行为和主观上的犯意必须同时存在，这才符合责任主义的基本要求。在承继共同正犯场合，后行为人在先行为人实施部分实行行为后，参加到犯罪中来，与先行为人进行犯意沟通，与先行为人共同实行剩下的犯罪实行行为。后行为人仅就剩余实行行为部分与先行为人有共同的犯意沟通和共同的实行行为，因此，仅就其加入后的行为与先行为人成立共同正犯，承担刑事责任。
　　“部分行为全部责任”的适用前提是主观要件和客观要件同时具备，而在承继共同正犯的场合中，对后行为人介入前的先行为人的行为和结果，因欠缺主观和客观上要件，而不能适用此法理。
　　3.考虑因果共犯关系
　　因果共犯论又称为惹起说，此观点认为，要正确处理后行为人与先行为人的刑事责任问题，关键是看后行为人对先行为人的先行为的实行及其结果有无原因力。当代刑法贯彻罪责自负原则，要一个人对某一行为负责，前提条件必须是其对该行为的实施和结果具有原因力。单独犯罪和共同犯罪都应如此。承继共犯场合，后行为人的行为对先行为人的先前行为和结果是不可能产生影响的，因此，后行者仅对其加入后的行为有因果性，故其只对此部分承担责任。换言之，由先行为人的先前行为所引起的结果，作为一种客观事实，发生完毕则就是一种客观存在，是不能够被承继的。但是先行为人的行为所引起的被害人不敢反抗，不能反抗或者不知反抗状态，这种状态是能够被继承的。这种状态在后行为人介入到犯罪中来时候仍然持续且被后行为人作为自己犯罪手段积极利用的，作为实现自己犯罪的手段或者作为自己犯罪行为的一部分时候，那么，后行为人对于利用这种状态所造成的结果，需要承担责任。
　　4.考虑个人责任原则
　　行为人只承担自己所实施的犯罪行为的刑事责任，而不承担他人行为的责任是个人责任原则的基本内涵。个人责任原则限定了刑事责任的主体范围以及刑事责任承担的范围，同时也是行为人承担刑事责任大小的依据。避免牵连无辜，以行为人的人身危险性和社会危害性作为确定行为人刑事责任的依据是个人责任原则的宗旨。刑法作为保护社会的最后一道屏障，与其他社会规范相比其制裁手段也是最严厉的。只有坚持个人责任原则，刑法的刑罚惩治犯罪的作用和威慑功能才能发挥到最好，进而可以有效的预防犯罪发生。因此，在承继共犯场合，也应该坚持个人责任原则。基于后行为人的介入时间点以及主观心理状态考虑，后行为人只对其介入后的行为承担责任。