试论通奸入刑的可行性

  　　论文摘要 通奸行为伴随着人类文明一直存在，有着较大的社会危害性，对人的合法权益的伤害极大，因此受尽公众的谴责。人类历史中大多数政权都对此通奸行为进行各种形式的制裁。在我们中国，历代对通奸行为更是深恶痛绝，一严刑峻法处之。而我国当代法律却缺少对通奸行为的刑事制裁。这导致了社会风气和国民信仰的沦丧。为了彰显我们华夏的民族正义，本文对通奸行为入刑的观点和可行性进行了论证。

　　论文关键词 通奸行为 正义 刑法制裁

　　通奸行为自从人类有了文明后，就从寻常的自然行为变成了应当受谴责或惩罚的行为，这绝对不仅仅是人们生产力发展的原因，而更多是因为人类根据永恒的人类特有的正义精神而产生了从原始到文明的改变。世界上的四大文明体系（东亚的儒家文明，欧洲的天主教文明，印度的印度教文明，中东的伊斯兰教文文明）都在任何时候谴责这种行为，并且在现在或者历史上对这种行为实行刑法上的制裁。并且随着几千年人类文明的发展，这种对通奸行为的谴责已经早已在人们的内心深处扎下了不可铲除的根。我国历代王朝都适用刑法对通奸行为进行制裁，然而自从我们新中国成立以来，却一直废除了用刑法来制裁的通奸行为，转而使用轻微的，小额的民事赔偿去制裁这种行为。这到底是因为社会文明法治文明的进步，还是因为我国有关规范传统道德伦理的立法的左倾思维的泛滥呢？面对着同样是传统儒家世界的一员的比我们更佳先进的开放的日本韩国中国台湾，他们一直保留着用刑法来制裁通奸行为的立法，我们是否应当也对此行为实行采用刑法去制裁？对此学理界一直存在争论。针对这样的问题笔者进行了探讨与研究。

　　一、通奸的概念
　　人类自从进入文明时代后，就被赋予了与其它动物不一样的属性。人类有了道德，有了伦理，有了羞耻感，有了自己的价值观。这些元素形成了人类自身所独有的正义感，价值观。它们是人类制定法律的基本指导性思想。乌尔比安说过“真正的法律来自于上帝的永恒不变的正义”。对于通奸行为来说，因为它与人类内心中的正义相悖，所以它是最早的性犯罪的几个种类之一。那么究竟通奸如何解释呢？《小尔雅·广义》：“男女不以义变谓之淫。上淫日蒸，下淫日报，旁淫曰通。”所谓“义”，是指经过正式程序所产生的婚姻关系，所谓正当程序是指经过正式的仪式符合理法所规定的步骤。这说明了男女双方不存在婚姻关系而进行性行为便是所谓的通奸。在本文中，所谓通奸，是指已有配偶的男女双方或者一方自愿地发生性关系的行为。
　　二、中国古代及民国时期对通奸的法律制裁

　　（一）春秋战国时期
　　我国对通奸进行法律上的制裁有着悠久的历史，最早可以追溯到春秋时期，这个以周礼为法律的时期。《尚书》：“男女不以义交者，其刑宫。”对于这种乱族乱伦的恶劣行为，当时的统治阶级以最严厉的刑法对其进行制裁。因为这在当时关系着家族血脉与财产地位以及政治地位的延续问题。对于当时有着先进文明的华夏族诸侯来说这也是区别于蛮夷的先进文化象征之一。到了战国时期，社会文明与生产力有了进一步发展，对通奸这种行为有了更广泛更细致规范的规定。战国时期的各国都对此有着严厉的刑法上的制裁。例如《法经·杂律》：“夫有二妻则诛，妻有外夫则宫，曰淫禁。”
　　（二）秦汉时期
　　我国秦汉时代对通奸行为的制裁有了比较于以前更细致的规范，区分了不同情况下的不同刑罚方式。其中秦代以刑罚严厉著称。而且有着与历代对通奸刑罚所不同的目的侧重点。其特点是更加注重通奸行为对生产徭役可能造成影响的情况进行制裁。这与秦代徭役繁重的情况有着极大的关系。《史记·始皇本纪》说：“有子而嫁，倍死内外，禁止淫佚，男女浩诚，夫为寄之，杀之无罪……”到了汉代尤其是汉武帝之后，对通奸行为的制裁更多的考虑的是以教化子民和伸张儒家精神所代表的正义为目的。
　　（三）封建社会完全形成时期
　　唐代是我国封建社会完全形成的一个有代表性的时期，各项立法趋于完备，立法的科学性与细致程度达到了历代封建社会的最高峰。同时由于时代的发展与进步，对于通奸行为的刑罚减去了残酷不人道的肉刑，代之以封建五刑中的徒刑为主。《疏议》曰：“和奸者，男女各徒一年半，有夫者二年。”到了元代，在外族统治刑罚严酷，连坐制度在暴力犯罪中经常适用的时代，法律却对因通奸行为引起的血案有着例外的规定，并不受连坐制度的约束。《元律》“诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，及为人妻杀其强奸之夫，并不坐。”《大明律》：“凡和奸，杖八十，男女同罪。”“其非奸所捕获及指奸者，勿论”（《大明律》卷二十五）。《大清律》“凡妻妾与人奸通而于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者勿论，若只杀死奸夫者，奸妇依律断罪，当官价卖，身价入官”（《清刑律·人命篇》）。
　　（四）中华民国时期
　　《中华民国刑罚》：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。与其相奸者，亦同。”

　　三、我国当代法律

　　婚姻家庭法律是我党最先指定的部门法律，最早可以追溯到陕甘宁边区时期。主要原因是当时我党刚刚结束漂泊不定的历史有了一块稳定的根据地，大量领导开始寻找新配偶，于是便需要有婚姻家庭法律来规范。我国自建国以来婚姻家庭法律立法有了进一步的发展。在当时左倾思维的指导下，婚姻法在一方面摒弃了封建社会不平等的各种陋习，另一方面也过于左倾化，过于反传统道德反传统伦理。对于通奸行为并没有用刑法去调整，甚至连有配偶的同居行为也未全部用刑法调整，只是对军人的配偶适用。而且我国的婚姻法等民事法律规范也未对通奸行为进行专门的规范制裁。而只是用道德去谴责。这不能不说是我国立法的一大缺失。对于建设法治社会与和谐社会来说是极大的障碍。胡适曾经说过“一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归。 　　一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家！”

　　四、对我国通奸行为入刑的合理性问题的分析

　　有一部分人大代表主张将通奸罪加入刑法并在每一年的全国人大会议上提出议案。但是并没有得到认可。甚至有的学者还认为对通奸的制裁只应通过民事法律规范进行调整或者通过道德谴责进行制裁。因为：（1）在轻刑化的发展趋势下，将一些比较轻的刑法规定废除，转而用民法或道德调整，是历史的必然之路，也是社会文明发展进步的必然结果。（2）民法是司法的一部分，而民法是用来调整平等主体之间人身和财产关系的法律，我国现阶段正处在社会主义市场经济之下，对于通奸这种涉及婚姻家庭法律关系的行为是最适合国情的，并且有着独特的优势。所以应当通过私法来调整最为妥当。并且笔者也发现一些学者对此类观点也是认同的，如徐彰的《论对通奸行为的法律制裁》，景春兰的《对通奸进行规制的法律进路》等。但是笔者认为对通奸的非刑化是我国在男女平等和社会主义思维下的男女平等主义的左倾化错误。通奸不入刑是对传统文化道德伦理的根本性背叛，也是对邪恶行为的放纵与无视。可见通奸入刑有着极大的必要性与可行性。
　　（一）通奸行为有着社会危害性
　　通奸行为有着极大的社会危害性。在一个中国人的角度看，通奸是一件非常邪恶非常受到的谴责的行为。所有的正常正义理性人都无一例外的从内心抵触这一行为。如果对所有对人侵害的行为进行比较的话，可能我们除了生命受到侵害之外，最害怕的就是受到通奸行为的侵害。根据马克思的实证主义法学观点与辩证唯物主义和历史唯物主义为理论基础，对法律的定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。可知法律的有无存废是由客观物质和社会实际所决定的。在中国通奸行为对人们的伤害就是一个社会现实，它是客观存在的，这种伤害是由于我国特定的民族心理与我们的传统思维决定的。这种思维已经根深蒂固的存在于我们东亚的所有国家之中，所以这个邪恶的通奸行为有着巨大的受法律制裁的必要，有着极大地社会危害性。有的学者认为：对通奸行为的制裁只应当通过民事法律进行，而不应该通过刑法进行制裁。因为通奸行为婚姻家庭关系是一种私法关系，对婚外性关系包括对通奸的法律调整应当以将该行为界定为侵害配偶权的侵权行为，并辅之以相应责任机制的方式来解决，国家公权力不宜介入。笔者认为对于通奸行为来说，它已经不是所谓的司法关系了，通奸行为已经有足够大的社会危害性可以将其列为由刑法调整的对象。而适用刑法对通奸行为进行制裁是一种彰显正义和保护神圣婚姻的一种必要途径。对通奸行为适用刑法是一种恰当的制裁，与通奸行为的社会危害性相当。当所有部门法都穷尽时，仍不能保护被侵害的社会法益时，就需要用刑法来调整了，这叫做刑法的终极性。
　　（二）通奸罪的主体
　　笔者认为，我国通奸罪的主体应当仅限于实施通奸行为的男女双方，并且要求男女双方有一方或双方是已有合法婚姻存在的事实。在其明知此情况的条件下，应当对通奸行为负责任，承担后果。对于男性同性恋之间的鸡奸行为，因涉及更大的个人隐私、社会危害性也更加隐蔽，加之该行为较一般的通奸行为不具有普遍性，不宜定罪。对于所有通奸行为不宜以一概而论。对于因通奸行为而造成严重危害的应当比照普通通奸罪更为严厉的进行刑法上的制裁。例如因通奸行为造成的自杀，自我伤害，间接故意杀人等。对于因通奸又触犯其他罪行的，实行数罪并罚，具体情况具体分析。
　　从人类历史来看，对通奸行为的制裁自古有之。通奸行为的危害性是极大的。我们不应该以社会进步或时代发展为理由，而对此邪恶的不道德的行为袖手旁观。只有对通奸行为进行刑法上的制裁才能使我国重新成为知廉耻的礼仪之邦和谐之邦。