浅析司法实践中贪污罪与私分国有资产罪的认定

　　论文摘要 本文根据张某和李某的案情对在多个人员一起非法占有国有资产的条件下，究竟是认定其集体私分呢还是共同贪污这个问题进行分析。

　　论文关键词 司法实践 贪污罪 私分国有资产罪

　　一、基本案情分析

　　犯罪嫌疑人张某和李某原本是某家全民所有制企业的总会计师和副总经理。两人在工作期间勾结总经理徐某（后来被另案处理），在本公司承包建设某一项目的阶段中，使用虚增工程款的方式，打着支付工程款的旗号，作假这一项目里某工程合作企业与中标方签订的合同，把本公司400万元的公款打到那个虚拟的工程公司账户中套取现金。最后，把其中的215万元以发放奖金的形式集体分分给各个利益人。其中，张某和李某分别分得现金60万元和24万元。

　　二、主要问题

　　本文提出一个问题：在多个人员一起非法占有国有资产的条件下，究竟是认定其集体私分呢还是共同贪污呢？
　　三、分析意见

　　（一）分歧意见
　　第一种观点是：这个案件应当被认定为国有资产私分罪。原因是张某和李某这两人将国有资产用但单位的名义进行私分，具有较大的公开性。而贪污罪一般指的是嫌疑人借助职务的便利，通过侵吞、骗取等手段，非法占据共有财务，具有一定的隐秘性。
　　第二种观点认为：这种案件应当被认为是共同贪污罪。这一案件中张某和李某二人分得60万元和24万元，但是下属员工并不知道，有着较强的隐秘性，属于单位少数人员利用职务之便秘密私分国有资产，所以可以被认定为共同贪污罪。
　　（二）评析
　　笔者偏向于认定第二种意见，主要有下述几点理由：
　　嫌疑人张某和李某所在的企业是国有企业下述的全额分公司，他们的身份确认满足我国刑法中对国家工作人员的说明和定义。所以，这二人应当被认定为国家工作人员。
　　对于张某和李某的行为怎样定性的关键因素在于他们行为的主观故意性。判断二人是否有着同样的贪污故意应当结合案件的具体实施和情节。共同贪污是共同犯罪的一类，从主管层面上来说，都是各个犯人非法的把国有资产占据己有的故意犯罪，并且有目的性的进行相互联络，都意识到自己不是独立的进行犯罪，都是和别人一起共同进行犯罪。在这一案例中，张某和李某在共同故意的思想支配下，相互合作，有目的性的把国有财产据为私有的目的，从这一点来说，二者有着共同贪污的故意性，可以被确定为贪污罪。
　　在案件中，尽管二人是使用作假施工合同的形式将公共财产截取并套现，但是最后用单位的名义进行奖金的发放，而且每位员工都发放了资金，具有较强的公开性。所以，从客观行为上来看，它符合私分国有财产罪的基本表现特征。
　　但是，笔者依然坚持上述观点是不全面的。因为所谓的隐蔽和公开都是相对化的概念。为员工发放了几万余元，而个别人却分得了几十万元，并且还是在下属并不知情的情况下，具有较强的隐秘性。因此，它应当属于企业少数人员利用职务便利秘密私分公共财产，是一项共同贪污的活动。从上文中分析来看，张某和李某的犯罪行为不可以被认定为国有财产私分罪，而应当被认定为是共同贪污罪。

　　四、贪污罪与私分国有资产罪辨析

　　从法律的层面进行解释，贪污罪主要指的是国家工作人员借助职务的权力和便利，骗取、侵占和非法占有国有资产的犯罪行为，也是一种对社会和国家危害较大的犯罪活动。私分国有财产的罪名是一项新增的罪名，它指的是各个国有机关单位和团体，违反相关规定，借助组织的名义将公共资产私分给个别人的行为。
　　1997年，我国刑法正式确立了私分国有资产罪。其主要目的在于既能够限制国有资产的流失，又不会过度的打击相关人员和组织的积极性，表现出了松紧适度的法律原则。在其司法实践中，更加强调对国家财产的保护功能，在确保国有单位健康运行和惩罚相关单位和责任人侵吞国有财产上发挥了较大的作用。但是因为私分国有财产罪是从贪污罪衍生出来的一个罪名，二者在表现方式上有着很多竞合的现象。特别是在很多人非法占有国有财产的情况下，是认定其是集体私分还是共同贪污罪上，在具体实践中常常会产生争议和分歧。结合我院查处的张某和李某的案件，笔者对这一问题进行了下列几点思考：
　　在这一案件的立案侦查阶段，专案组内部成员就在案件定性上出现了较多的分歧。这充分表现了司法部门在私分国有资产罪和共同贪污罪的认定上存在较大的分歧，概念较为模糊等等。但是，两个罪名被后的法律效应差别较大。二者分属重罪和轻罪，量刑程度差别较大，因此如何对案件进行定性关系到当事人的权益。如果缺乏科学的定性，很容易导致较重的量刑结果，最终影响到法律的权威性和公正、公平的原则。
　　（一）贪污罪和私分国有资产罪主体资格的认定
　　在贪污罪的主体上，比较容易进行认定，也就是国家工作人员和受到国家单位、企业、组织、团体委托进行国有资产管理的相关人员。对这一问题，实务和学术界都没有任何争议。贪污罪是一种自然人犯罪形式，它实施犯罪的主体主要是国家工作人员。
　　私人过于资产的罪名从属性上来看是一种单位犯罪形式，它的犯罪实施主体只能够由单位组成，承担刑事责任一般由单位主管人员和相关负责人直接承担。在实际中，国家机关、企业、单位、团队等作为私分国有资产罪的主体地位是毋庸置疑的。但是法人的分支机构和内设部门等“非经济独立核算单位”是否可以被认定为这一罪名的主体还存在较大的争议。有些人认为，实施单位犯罪的主体不应当包含独立性欠缺的单位。最高院在这一方面进行了如下说明：“不具备法人资格单位的内设部门或者下属机构，以内设部门和分支机构进行犯罪的，违法所得利益归这些部门和机构所有的，可以用单位犯罪来追求相关法律责任”。另外，最高院在2001年又作出如下说明：“以单位的内设部门或下属机构的名义进行犯罪活动，违法获得利益又归这些部门或机构所有的，应当被认定为单位犯罪。不可以因为这些分支机构和部门没有可以执行处罚的资产，就不认定其是单位犯罪行为而是仅仅依照个人犯罪处理。”从上述最高院的说明中我们可以看到，单位的内设部门和下属机构是可以被认定为单位犯罪的主体。 　　（二）贪污罪和私分国有资产罪主观故意的认定
　　贪污罪从主观层面上而言是个人故意行为，主要是管理和经营集体资产的人员利用职务便利为个人私利而非法侵占国有资产的行为。对于共同贪污来说，那就是每一名行为人都存在非法侵国有财产的故意性，并且各个行为人在行为和思想上会进行沟通和配合。
　　私分国有资产罪从主观上表现出的是单位集体意志下的故意行为，表现出更多的是单位的集体意志，一般行为决策者并不是为了一个人的私利而非法侵占国有资产，而是为了单位利益和大多数人的利益进行这种行为。很多人尽管得到了利益但是并未有参与到具体的行为决策中去。单位集体意志下，私分后的国有财产必需要按照“单位的名义”进行私分，这种行为需要经过单位的讨论才能做决定。
　　从实质上来说，上述两种罪名都属于国家工作人员利用职务之便进行的侵占国有资产的犯罪行为。所以，要科学的区分两种罪名首先要判断单位决策人员的个人意志是否已经上升为单位的集体意志。
　　（三）贪污罪和私分国有资产罪客观表现的认定
　　从客观表现的层面上来看，贪污活动具有较强的隐秘性，使用不为人知的办法私有国有财产，除了行为人本身和共同行为人以外，大部分人都不了解。而私分国有资产的行为则有着较强的公开性，表现为单位内部大部分员工得到知情甚至是认同。
　　但是实际上，所谓的隐秘和公开都是相对性的概念，在具体操作中并不排除有一些单位为了躲避法律制裁，披着私分的外衣，做着贪污的事情。隐秘和公开的相对性还表现在：对于共同贪污者而言，犯罪行为具有较强的公开性，而私分行为对于参与私分的利益人以外的人来说，有具有隐秘性。
　　另外，在实际操作中还存在用国有资产私分的人数多少作为依据来进行罪名判定的情况。把国有财产小范围内私分的现象，认定为共同贪污罪。把国有资产分给组织大部分个体或者所有成员的行为，则认定其是私分国有资产罪。实质上，这里对两者中罪名有着较大的误解和误区。
　　不可以单一的按照参加私人的人数数量和其占据总职工员工的比例作为标准，便简单的认定占据多数的是私分国有资产，占少数的便是共同贪污或者贪污。这需要结合决策执行人的主观动机来进行综合判断。也就是说国有财产只在一些人中进行私分，但假如私分在决策者以外进行公开，表现的便是集体和单位的利益，所以便不可以否定私分国有资产行为的特征。
　　任何一项犯罪都有它的本质属性，贪污罪的本质属性是借助职位、权力和赋予其的便利来为相关人谋取利益。加入我们不严厉打击贪污犯罪，那么贪污罪犯罪的成本就会越来越低，很多人愿意冒着较小的风险获得巨额的收益。在其中，司法工作者要保持清醒的头脑和认识，强化自身的法学理论认知和实务操作水平，对案件进行清晰的定性、合理的良性，才可以切实的维护我国法律的权威、公平和平等，为实践社会主义法制文明做出自己的努力。