浅谈可罚不能犯的认定

　　论文摘要 不能犯在我国目前通说中是归入未遂的领域，但时下理论探讨趋势已逐渐将不能犯分为可罚的不能犯和不可罚的不能犯两种，而可罚的不能犯的认定过程实质就是危险性的判断过程，基于诸多理论观点分析及理论架构，本文力图从更实务的角度来判断危险性，认为应以社会一般人的观念为基础，以科学的因果法则为补充来认定危险性。同时在此基础上也具体提出一些认定方式，以期能对实务产生效应。

　　论文关键词 可罚不能犯 社会一般人 科学的因果法则

　　我国刑法理论通说将不能犯归入未遂犯的范畴中，并未区分可罚的不能犯和不可罚的不能犯，同时在认定是否构成不能犯上却决定于社会危险性的认定。这样会导致理论与实践不一致，因为通说主张对除愚昧犯、迷信犯之外的不能犯均按照未遂犯处罚即学说和刑法总论采取极端扩张态势，而实务适用分则各条时采取极端限制态势，二者明显失衡。本文认为在可罚不能犯问题上应注重其实用意义即从危险性认定出发。

　　一、以行为的社会危险性为依据来认定可罚不能犯

　　“潜在”犯罪人在犯意形成过程中，其所使用的工具根本不能完成犯罪或者其欲侵害、威胁的对象根本不存在，处于这种性质的行为是否需要用刑法去否定它？这引出另一个问题即是否符合刑法的评价要求。许多学者对不能犯的定性争论的焦点集中在其“现实可能性”或”社会危险性”上，日本学者平野龙一认为，处罚未遂犯是因为其行为具有发生结果的具体危险性。通说认为行为和行为人都没有呈现意图实施的罪的那种社会危险程度即根本不具有法益的侵害性，可不予刑法上的评价。与之相对应的是行为一旦条件成熟，其犯罪心理便可能立刻外化为可罚不能犯未遂行为，这时无论是受保护的社会关系还是具体的物或人都会遭到危险性和威胁性侵害，此时应对之刑法上的评价，但究竟何为发生构成要件结果或法益侵害的危险性，本文认为危险的基本内涵应是被判断具有侵害法益的可能性与盖然性的状态或事实。日本学者野村棯对危险性概念进行更深入的划分：第一种是“行为人危险性说”，它指的是性格的危险性或者叫做犯罪的品质。第二种理解是所谓的行为危险说，它指的是行为对法益造成侵害的危险性。
　　本文将重点放在认定行为的社会危险性，因为决定某行为是否存在刑事制裁的必要，其基础不在于主观过错而是危险行为本身所具有的社会危害性。而且以行为为准更能体现罪与罪之间的差异，比如杀人罪、故意伤害致死、过失致死等结果的违法性相同，但各个行为本身的违法性却不一样，同时这也与刑罚的预防功用相适应。

　　二、以社会一般人为基础以科学的因果法则为补充的危险性判断标准

　　有学者认为行为对社会规范的违反，就应受到否定性的评价，即认定其存在社会危险性。但是反映到司法适用过程中，公安司法人员又是如何将一般的法律规范具体化，因为表现危险的事实是不会自动表现出“危险”的意义，这要求我们如何对这些危险性因素进行主观抽象，以说明行为的危险性。目前学界存在以下角度认定社会危险性：一般人的判断或是科学因果法则的判断、事前的判断还是事后的判断、行为时一般人不能够认识到但行为人却知道的情形、是根据客观事实来判断还是依行为人的认识内容来判断等。
　　在本文中，主要对第一个角度进行分析。
　　（一）科学因果法则存在的意义
　　需清楚的是科学的因果法则和社会一般人的标准的界定，不存在于危险的因果法则上，而应是一般的危险因素的归类上，即我们在利用行为方式和行为对象来判断危险应是危险因素量的积累。在整个认定社会危险性的过程中，科学的标准可以用于确定危险因素，正如美国学者史蒂文·J·伯顿提到的：“法律规则亦不宣布结果，因为规则的语言仅需要设计案件之类别；要想得出恰当的结论，你们就必须判断哪些事实是重要的，证明把该案归于这样设定的类别的合理性。”根据这种逻辑推演，只有存在了某些危险因素后再来对危险进行主观判断。
　　（二）社会一般人标准的局限性
　　刑法规范是一般人的观念，它应对事实作出评价，以便通过规则的设定来确认或引导国民的行为，以形成社会秩序。正是由于刑法规范首先是行为规范，而不是科学（自然科学意义上的），所以判断行为是否违反规范的标准就不能到科学中去寻找，而应当从人们的一般观念中寻找。正如李洁教授的结论“判断行为是否违反规范的标准就不能到科学中去寻找，而应当从人们的一般观念中去寻找”。但是对于所有的刑法规范是否完全为社会一般人的观念，以及是否在适用规范时应依一般人的观念进行评价或判断，对此笔者颇有疑惑，因为随着社会的发展，有些规范的适用范围极为特定化，并非完全由一般人的观念汇集起来。有些情形社会一般人根本很少接触过，这时“一般人”的范围是否要在上面定义的基础上进一步的界定，采社会一般人标准首先需确定一般人的范围，古典刑法理论对刑法中所谈论的人，认为应是能够鉴别善恶、可以弃恶从善、有自由意志和自我规约能力的社会一般人。木村龟二教授认为不论是以“具有科学知识的一般人”作为危险判断的基准，还是以“社会通常的一般人”的认识作为危险的判断基准，界限都不明确。由于社会一般人的范围难以确定，有的情形甚至会采取直接推论的方式，而在凸现经验常识运用的危险的判断中，法官很容易在不经意间就产生了臆断。“危险性”判断需考虑的因素包括行为本身所具有的性质、现行的社会治安秩序、以及一般人的处罚感情等行为本身所具有的客观危险以外的刑事政策上的因素，实质就是价值判断，而价值判断并非关注个别的、具体的、所有的客观事实，其要求对客观事实进行某种程度的抽象化，况且有的行为方式确然性不高，这时就需要判断者的经验常识，但是判断者的经验常识并不一定与社会一般人的标准相一致，极易因其臆想的危险而剥夺某人的权利，这是危险的。

　　阿图尔·考夫曼认为，“价值”和“事实”并非两个截然分开的个别领域，在规范制定之前，两者已相互联结，彼此相关，思考时两者相互适应。行为本身的性质认定是要依赖于事实的认定，因为关涉性质的事实则不能被抽象。本文认为通过科学归类出危险的因素，某种程度上，其归类出的危险因素并不一定就要求存在一种事实上的结果，才可以判断出危险性，我们可通过科学的标准判明危险因素所表征的危险性。因为用科学的方法说明侵害不发生的原因以及存在什么样的事实就有可能发生侵害，就是考虑是否存在那些能够导致侵害发生的事实来进行危险的判断。
　　这时我们可以借鉴“权威性影响”这个概念，将某种事物用法律予以确定下来和将新的词汇在权威的辞典上确认下来效力一样，他们都能在不久存在于人们的观念中。其实正如有的学者所言：只有进行责任非难并加以处罚时，国民才会以法院的判决来确定自己的行为准则。
　　本文认为在某些案件中用科学的因果法则认定危险性从而形成社会一般人认识，实际上人们的认识也是建立在科学的认识基础上，国民的基本观念是基于一定的科学法则判断何种程度存在具体危险。用一般人的观念去评价的依据——刑法规范，可以是先依科学标准预先予以确定下来，再通过这种权威性的影响从而形成社会一般人的认识。
　　（三）科学的因果法则作为判断标准的合理性
　　社会是在进步的，比如以前学者讨论硫磺的案件，现在还能认定一般人不知道它的危险程度吗？意思就是很多原本人们不了解的自然力量，都在逐步成为人们常识范围内的知识。碰到科技含量高的案例，普通一般人之前都不存在对此类现象进行过评判。若仍要强调一般人的标准评判即将这种概念类型化（目前我国仍习惯于概念性思维），势必这种一般人与科学标准意义上有限的人的范围并不存在较大的差别。这就有别于普通情形危险的判断，如盗窃井盖，盗窃额不足法定标准，但是若不以危险方法危害公共安全罪论处，这种低成本、低风险、低技术含量的盗窃行为极易被模仿，从而可能无法遏制。判断这种行为的危险性用一般人的标准更多些。但这不能否定科学因果原则判断危险性存在的意义，美国人甲、乙、丙同事关系，但甲丙因一投资项目失败对乙极为不满，都很想收拾乙，某日，甲与乙在公司里产生摩擦，甲在乙下班离开公司之时朝乙连开数枪致乙当场毙命，此时丙见乙躺在路上，便伺机拔出身上携带的刀向乙胸部连刺数刀。最后经法医鉴定，在丙刺杀时，乙已死亡。在这个案件中，甲与丙的行为在时间上的联系非常紧密。本文认为这里科学的因果法则的判断危险性应多些。在虚开增值税发票罪中，判断代开增值税发票的行为是否会造成骗取国家税款的危险，取决于受委托人如何进行会计处理，其代开发票的行为就具有骗取国家税款的危险。很明显这种情形科学的因果法则的判断危险性也应多些。
　　由于采科学的因果法则，很多学者认为这会放纵犯罪，但本文认为这是理解上的偏狭，在用科学因果法则判断危险性虽不构成欲犯之罪，但仍应考虑该行为是否侵害了别的法益，这时在定罪量刑标准上依法予以宽缓化即可以从另一角度制裁犯罪。分析至此，本文也并非一概认为具有科学的因果法则，就理所当然认为具有危险性，因为只有存在着向刑法所假设的结果发展的质，才能说具有产生危害结果的可能性即危险性。例如乙与另外三人共谋，打算向某甲的静脉注射空气。乙用注射器向甲的静脉注射了约30CC到40CC的空气，因为没有达到致死量，而没有造成死亡结果。即使像本案这样注射的空气没有达到致死量，但鉴于被注射者的身体条件以及其他情况，显然不能说绝对没有发生死亡结果的危险。于是，认定被告人的行为成立杀人未遂。向人体的静脉注射空气的行为，不管注射量有多少，都是足以致人死亡的极为危险的行为，应该说这是社会通念。这样来看的话，被告人实施了社会通念上一般认为足以致人死亡的、向静脉内注射空气的行为，……尽管从医学的、科学的角度来看，上述行为不可能致人死亡，但不能因此直接认为被告人的行为是不能犯。不仅如此，即使是向静脉注射不足致死量的空气，但根据被注射人的健康状况，也可能造成死亡结果。上述两个理由都肯定了该注射行为能够致人死亡，量的不足不排除其危险性。第一种见解主要以科学鉴定结论为基准得出了本案行为不是不能犯的结论；而第二种见解既以社会通念为基准否认了本案行为属于不能犯，而且也考虑了科学鉴定结论的基准。

　　三、其他有助于危险性判断的方面

　　在实务上，撇开学界认定危险性所确定的角度，本文主张对危险性因素进行归类也具有实践意义，通过对行为方式、工具、地点、时间、周围的环境等等一切与犯罪的发生相关的客观要素的科学归类，便能更接近一般人的标准。当然对危险性要素的归类不限于这些角度，比如为人所设定的目标、行为人在行为时的心理状态、行为人的义务等要素以及行为人欲进行法益侵害的行为意志等。