试论承继的共同正犯

　　论文摘要 承继的共同正犯是共同犯罪在法理上的一种分类，也是共同犯罪的一种特殊形态，较之于普通的共同犯罪，它在主观形态和客观行为上都存在着许多不同之处。针对承继的共同正犯是否可以成立以及若成立如何界定它的适用范围和责任承担等问题，国内以及国外的刑法学家们展开了激烈的争论。目前我国关于承继的共同正犯的研究也不够健全，细化地研究这一理论无疑更利于指导司法实践。现本文对这几个争议焦点予以简要评析。

　　论文关键词 承继的共同正犯 争议焦点 成立范围 适用范围

　　一、概述

　　（一）概念
　　承继的共同正犯，是指先行为者已经着手实施了部分犯罪行为，但行为尚未完全实行终了，后行行为者与先行为者有意思联络，明知这一犯罪事实而参与进来，单独或与先行行为者一同将剩余行为实行完毕的情况。
　　（二）特征
　　一是时空上，先行为者的实行行为已经开始但尚未结束。二是在主观方面上，前后数行为者必须具有共同实行犯罪的意思。三是在客观方面上，先后的数个行为，在实行行为上具有共同性。
　　（三）承继的共同正犯的分类
　　1.同一犯罪的承继的共同正犯和转化犯罪的承继的共同正犯。分类根据为后行为者介入前后的犯罪性质是否同一。前者是指在后行为者加入先行为者已着手实行的犯罪后，犯罪性质和罪名没有发生变化，即完全相同。后者是指后行为者加入后，其犯罪性质和罪名发生了改变。
　　2.以不作为形式介入的承继的共同正犯和以作为的形式介入的承继的共同正犯。分类根据为介入的行为方式。即在先行为者的行为过程中，后行为者的介入方式是作为还是不作为。
　　3.一实行行为内的承继共同正犯和数实行行为之间的承继共同正犯。分类根据为介入者加入前后的实行行为间的关系。即前后行为者的实行行为是否都是在某一犯罪构成实行行为之内。

　　二、承继的共同正犯之争议焦点

　　后行为者是仅对其参与实行的犯罪行为成立共同正犯，还是对全部行为（包括先行为者的行为）成立共同正犯，国内外学界对此一直争论和探讨不断。目前，关于此争议焦点存在全部肯定说、否定说与部分肯定说三种学说。我国的刑法界持肯定说的人占多数，即承继的共犯也是共犯，根据“部分实行全部承担”的原则要对犯罪的全部后果承担责任，不能只承担自己实行行为部分所造成的后果。但是对于加重结果的承担，仍有争议。

　　三、全部肯定说概述相关评议

　　全部肯定说主张，后行为者应当对包括先行为者的先前行为在内的全部行为成立共同正犯。下述相关具体学说：
　　1.以小野清一郎和植松正等人为代表的学者主张一罪是不可分割的，从此观点出发，如果先行为者的犯罪行为是属于一罪的，那么后行为者也应当是属于这个罪名的共犯，即先后行为者属于同一罪名。
　　该说的不当之处在于，首先，该说以完全犯罪共同说为依据，难以得到支持。现在的多数学者都主张部分犯罪共同说或行为共同说。其次，单纯一罪并非都是不可分割的，实际上可分割的罪有很多。此处的一罪不可分割，指并且仅指的是单独犯罪的情形。在观念上可以把行为分割开来进行评价的情形中，存在很多是不能适用于共同正犯的。典型的例子就是缺乏实行行为的犯罪，如教唆犯、帮助犯等。再次，最后，全部肯定的立论前提也存在很大疑点。该种学说的立论前提是以先行为者的行为性质确定共同犯罪的性质，这显然会与一些实际情况发生冲突。
　　2.第二种全部肯定说强调共同正犯在成立上的一体性和后行为者应当对自己的利用行为负责，先后行为者的罪名应当是相同的，只不过在处罚和罪责承担上，后行为者应当比先行为者从轻或减轻。
　　该说的不当之处主在于：一是忽略了先、后行为者完全可能各持不同的犯罪故意的情况。二是不存在后行为者对利用行为负责的问题，因为后行为者是否构成犯罪以及构成何罪是由自己的主客观情况是否符合犯罪构成决定的，与利用行为无关。三是何以得出后行为者应比照先行为者从轻、减轻处罚的结论，不清楚。
　　3.第三种全部肯定说以冈野光雄为代表，“在共同正犯的成立问题上应持肯定的观点，而处罚与责任问题和共同正犯的成立范围的问题是不同的问题。” 强调共犯成立上的一体性和处罚上的个别性，主张既然后行为者认识、容忍并利用先行为者造成的犯罪事实和状态，继而实行了部分犯罪行为，那么就不能仅对自己参与实施的犯罪行为负责了。至于后行为者的罪责承担上只对基本最负责，完全是因为其没有充足符合“部分行为全部责任”的要见。
　　该说的疑点在于，一是该说导致了定罪与量刑相分离，定罪时按整体行为，但量刑时却按基本罪。二是对于后行为者仅负基本罪责没有给出充分的理由。
　　4.第三种全部肯定说以木村龟二、西原春夫等学者为代表，“后行为者如果对先行为者的行为极其所产生的结果存在认识、任容并在此基础上介入，那就应当解释为对全部行为承担责任。” 该说主张在承继的共同正犯问题上，要注重后行为者对先行为者的先前行为的利用意思。对于先前行为，后行为者不仅主观上知晓，客观上还加以了利用，这就足以说明，主观上后行为者已就整个行为与先行为者形成了意思整体，客观上后行为者与先行为者形成了相互利用、相互补充的行为整体。所以，后行为者对全部行为共同正犯。
　　这种学说的不当之处：一是缺乏具体的理由。二是偏离了刑法基本观念，过于强调行为人主观意思，偏向了主观主义，稍有不慎会引发主观定罪的后果。三是忽略了二者相互了解各自意思的时间。四是没有区分后行为者对先前行为及结果是积极利用还是无法拒绝而被迫参加。

　　5.此外，还有学者例如林干人等，从日本《刑法》第207条规定出发，暴力行为伤害的同时犯，在没有证据证明谁造成了此种伤害以及无法确定每个人的伤害程度时，按照共同正犯来处理。所以，诸如此类的部分共犯的情形都可以适用共同正犯来处理。
　　该说的疑点是：该法条规定是仅针对具体情况而言的，仅属于为避免因证据不足导致的无人对伤害结果承担责任的特殊情况。显然，将这种特殊情形其到扩大到承继的共犯适用是不合理的。因为在承继共犯情况下，至少有先行为者负责。
　　由此可见，上面所述的全部肯定说主张后行为者对全部行为承担责任，完全忽略了后行为者对于自己参与前的先前行为没有共同故意和共同实行的情形。该类学说一是违反了罪责自负的个人责任原则，二是可能导致对后行为人的处罚过于苛刻。

　　四、否定说及其评析

　　否定说主张让后行为者对自己没有参与犯罪的行为承担罪责是不合理的，应当只对自己参与的犯罪成立共同正犯。相关具体学说阐述如下：
　　1.日本学者牧野英一等人为代表的否定说以行为共同说为立论依据，主张后行为者承担责任的范围限于自己参与实行的犯罪行为。在后行为者认识、容认及利用先行为者的先前行为的情形时，是不能就自己没有着手实行的先前行为负责的。
　　2.以团藤重光等学者为代表的否定说以犯罪共同说为立论依据，强调共同实行的意思和共同的实行行为是共同正犯成立的不可或缺的要件。在承继的共同正犯情形中，后行为者对先行为者的先前行为缺乏也不可能具有共同故意和共同实行行为。
　　3.以山中敬一等学者为代表的否定说，站在因果共犯论的角度，主张之所以对共犯进行处罚是因为共犯的参与犯罪的行为对结果有因果影响力，惹起了犯罪结果。而在承继的共同正犯情形中，后行为者对先前行为没有参与，更无法惹起先前行为的结果。对于这种缺乏因果影响力的情形时当然不成立共同正犯的。
　　4.以平场安治等学者为代表的否定说，以目的行为论及行为支配说为立论前提，主张后行为者根本没有参与先前行为，因此不可能对先前行为及其结果进行目的性的行为支配，所以不能对包括先前行为在内的全部行为成立共犯。
　　5.否定说中的折中说，只承认构成承继的帮助犯，而不承认构成共同正犯。该说从“部分实行全部责任”原则的理论根据出发，这一原则是因果共犯论中的修正惹起说。后行为者没有参与先前行为，因而不可能惹起先前行为的结果，所以对于自己没有参与实施的先前行为是不能承担责任的。然而，后行为者的行为客观上促进了先行为者的侵害刑法所保护的法益的行为，无疑是承继的帮助犯。
　　该说疑点在于：一是若后行为者在主观上是并非是帮助而是共同实行的意思，客观上也实施了一定的实行行为，则应为共同正犯，非帮助犯。二是混淆了帮助与实行的界限。帮助只适用在犯罪的某一时刻，非全过程，承继的帮助犯从何而来令人质疑。
　　值得肯定的是，否定说是符合罪刑法定和罪责自负的刑法原则的。后行为者没有参与实施先前行为，对这一未参与的部分是没有因果影响力、目的性支配及共同故意和共同实行行为的，因此不能对包括此部分在内的全部行为成立共同正犯。但是，后行为者利用先前行为及其结果时，是存在与先行为者持相同故意的情形的。所以，二者可以成立相同罪名的共同正犯。否定说忽略了此种情形。

　　五、部分肯定说及其评析

　　部分肯定说，还可称为限定的否定说。该类学说认为，除去例外情况（某些例外情况中后行为者对整个犯罪成立共同正犯），后行为者仅对自己参与实施后的行为成立共同正犯。但是，针对什么是例外情况，争议十分激烈。
　　1.以平野龙一等人为代表的学者主张具有持续性效果的情况为例外。该说以目的行为论及行为支配说为立论前提，主张后行为者根本没有参与先前行为，因此不可能对先前行为及其结果进行目的性的行为支配。但是如果后行为者实行犯罪时，先行为者的行为效果还在持续，并且后行为者对此进行了利用，那么成承继者就对先前行为承担罪责。我国存在类似观点，即如果后行为者为了实现自己的犯罪，积极利用了先行为者所造成状态，就要对此负责。它强调“单纯的有意利用，不构成继承的共同犯罪”，应达到跟亲自实施相同的程度。
　　该说一是忽略了后行为者具有犯罪故意的情况。二是未提出任何判断标准，与全部肯定说相差不大。因为先前行为未实行终了，效果一定在持续，中途介入者必然利用。
　　2.以大塚仁为代表的学者们主张结合犯是例外情形。在他看来，共同正犯的成立范围一般只包括后行为者介入参与后的共同实行行为。但是，不过，该共同行为利用了先前行为，所以应当对该先前行为承担罪责。例如，像抢劫罪这样的结合犯，不允许轻易分解成暴行、胁迫罪和盗窃罪，后行为人也应成立抢劫罪的共同正犯 。
　　该说疑点在于：一是排除了很多单纯一罪，缩小了共同正犯的成立范围。其次，说理不够严密，当结合犯有加重结果时，没有解释先后行为者的责任承担不同以及法律和事实分割评价的原因。

　　3.以井田良等人为代表的学者主张对实行行为的重要部分具有因果力者为例外情形。按照此种观点，首先是后行为者的参与行为对实行行为的重要部分具有因果力，然后该行为还对完成犯罪起了决定作用，那么后行为者才对包括先前行为在内的全部行为成立共同正犯。 。
　　一是该说仅从因果决定力出发进行论证，过于片面。二是认定某一部分实行行为是否重要以及后行为者的行为是否对整个犯罪的完成起了重要作用是十分困难的，标准不够明确。
　　4.以大谷实等人为代表的学者主张先后行为者相互利用和补充进行犯罪的是例外。如果后行为者对先前行为及其结果主观上有积极利用的意思，客观上也把这一行为和结果作为自己的犯罪手段积极利用，那么先、后行为者之间就可认定为存在相互利用、补充的关系，因而对全部犯罪成立共同正犯。反之，则不成立。该说只从相互利用相互补充关系去探析，忽略了现实情况的复杂性，判断标准不够明确。
　　5.以我国刑法学者马克昌教授为代表的综合说。“当后行者认识先行者的行为的性质和状况，并以共同实行的意思，中途介入先行者的行为，利用先行者的行为所致效果持续存在的情况，单独实行或与后行者共同实行犯罪的，后行者应就整个犯罪成立共同正犯。所以，全部肯定说或者否定说均属不妥，部分肯定说则是可取的。至于其中各说，可以互相补充。”
　　综合说更为折中，也更符合常情。若仔细剖析其实也有很多疑点。第一，仍然主张没有参与先前行为的后行为者也应对先前行为负责。第二，后行为者即使与先行为者有共同实行的意思，也可能有不同的故意。没有考虑现实情况的复杂多样性，而把它们都归为同一种故意，是根据完全犯罪共同说得出的结果。第三，把后行为者利用先前行为的持续效果的情况，作为判断标准的一部分，仍然是全部肯定说的推论。
　　综上所述，我认为，在承继的共同正犯上，一是一般后行为者不应就包括先前行为在内的全部行为成立共同正犯。二是对于共同实施的行为，如果先、后行为人的故意不同，则成立不同罪名的共同正犯，如果先、后行为人的故意相同，则成立同一罪名的共同正犯。

　　六、理论的具体适用问题

　　（一）排除适用范围首
　　在讨论适用范围之前，首先应明确排除适用范围。（1）后行为者无事前沟通后行为者也未在下行行为结束前予以协力帮助的情形。（2）未与先行为者形成共同故意，利用先行为者造成的结果和事态来实现自己犯罪目的的情形。（3）先行为者暗中私下帮助后行为者，后行为者对此不了解并加以利用实现了犯罪，两者缺乏意思联络。先行为者以某种犯罪目的实现了犯罪结果，后行为者不知情并偶然地加以利用实现了自己的另一犯罪目的。片面共犯的情形。即先行为者的手段行为尚未完成，后行为者加入进来暗中协助完成手段行为和目的行为。
　　（二）关于适用范围的学说争议
　　在承继共同正犯的适用上究竟应包括哪些范围，也有很大的争议。一种观点主张在可以明显地分成两个阶段的犯罪行为中（如复行为犯和结合犯），才存在及适用承继的共同正犯理论。 一种主张在单纯一罪、继续犯、连续犯、结合犯、吸收犯、牵连犯及其他复数行为犯场合均存在。 一种是在单行为犯、复行为犯、结果加重犯、继续犯、包括一罪及牵连犯场合均存在承继的共同正犯问题。 为了服务于司法实践，以下探讨常见的犯罪形态下此理论的适用问题。
　　（三）具体适用及注意事项
　　我国有学者指出在讨论承继的共同正犯是，先把实行行为与事实行为进行区别，这两者是不相同的。实行行为是不可分割的，具有单一性，在一种犯罪里只能有一种实行行为。而是事实行为是可以分割的，部分实行行为、全部实行行为等说法都是值得这种意义上的是事实行为。只有侵害法益的事实行为才是刑法评价的对象，在此类事实行为造成不同的其实结果时，可以进行分割以便于刑法的评价。
　　紧接着，在事实行为可以分割评价的犯罪（接续犯、连续犯、集合犯、吸收犯、牵连犯等）中，应当在分割事实行为的基础上衡评行为对法益侵害的量。如果侵害的大小可以衡评出来，那么就按照后行为者自己参与的行为承担共同正犯的责任。如果尚未达到定罪的标准，那么就不应构成犯罪，也不构成帮助犯。
　　至于该理论在结果加重犯的适用上，如果后行为者参与后的行为导致了加重结果，则后行为者应当承担刑事责任。首先，若能查明加重结果不是后行为者造成的，而是先前行为导致的，并且加入后的共同行为也促进法益侵害的风险和结果的提前发生，那么后行为者对加重的结果不承担责任。其次，若不能查明加重结果是哪一行为造成的，则后行为者应负共同正犯之责任。这样处理对被害者和先行为者均比较公平，存疑时有利于被告人的原则应平等适用于先后行为者双方。最后，在抢劫致死伤、伤害致死伤等类似有加重结果的情形下都如此适用。通常在故意伤害的情形下，即使无法查明共同行为与死伤结果之间的因果关系，先后行为者都应承担责任。因为先后行为者直接作用于被害人身体的行为会促进法益侵害的风险和结果的提前发生。

　　七、结语

　　综上所述，中外学者在对承继共犯的理论研究中各抒己见，各学说既有长处也存在许多值得商榷之处。本文通过对其成立范围、适用范围等各种学说的粗略分析，提出了自己的观点。我国对承继共同正犯理论的研究仍需进一步加强以更好的指导促进刑事司法实践的发展。