试析利用影响力受贿罪若干疑难问题的解析

　　论文摘要　作为一个新创设的罪名，“利用影响力受贿罪”在近年不断涌现出来的司法案例中，呈现了不少疑难问题，本文认为，学界急需对其罪状及司法适用问题进行更深的探讨。拟从本罪的主体、客观方面出发，具体解析其中的若干疑难问题，以求为解决该罪在司法适用上出现的难题略尽绵力，并抛砖引玉，引得更多学者对该问题展开更深入的研究和探讨。

　　论文关键词　利用影响力受贿罪　近亲属　关系密切的人　利用影响力

　　一、如何界定“近亲属”在司法实践中的范围？

　　我国的各部门法对“近亲属“的规定都不尽相同。按照《刑事诉讼法》的规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。《民通意见》则规定应包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。而在行政法领域中，其范围就更大了，包括有配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女与其他具有扶养、赡养关系的亲属。那么到底应该采取何种标准呢？学界对此议论纷纷。
　　有论者认为，基于对中华传统的伦理观的考量，并且兼顾到现实的合理性，应采用民法领域的标准。因为本罪的立法目的是为了加大对特定人员利用影响力受贿的行为的处罚，很明显刑诉法的规定范围太过狭窄，理应予以扩大化处理。
　　也有论者主张采纳行政法领域的标准，他们认为应立足我国国情和文化传统，尊重我国的家庭、亲缘结构，一切从实际出发，将和国家工作人员有三代以内的直系或旁系血亲的关系人，统一纳入“近亲属”的范畴。所以像祖父母、外祖父母、岳父母、女婿、儿媳、孙子女、外孙子女等，都是近亲属。
　　然而，笔者认为，此处理应作刑事法律规范的界定，即“近亲属”只有夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。因为，第一，从立法精神上来分析，三大部门法所定出的标准当中，刑诉法的范围最小，但也完全被其余两个部门法完全包含吸收，这说明，刑诉法对此的规定体现了三大部门法在立法上的共同价值取向，以其为基准并不违背其余两个部门法。
　　第二，从法律原则上来评价，刑诉法对其的规定完全符合刑法谦抑性的内在要求。刑法的谦抑性要求我们对于打击主体的范围必须严格界定，防止犯罪扩大化。刑诉法对近亲属的范围作出必要的限制，在坚守扩大处罚受贿罪主体范围的精神下，谨慎地规范打击目标，体现了谦抑性所具有优秀品质。
　　第三，从法律位阶上来排位，作为基本法律之一的《刑事诉讼法》仅次于国家根本大法——宪法。关于近亲属的规定直接源于《刑事诉讼法》当中。而民法领域的标准来源于《最高人民法院关于执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》；行政法领域的标准来源于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。可见后两者作为司法解释，其效力等级自然比不上《刑事诉讼法》。
　　第四，从法律体系内部的一致性来看，刑诉法的规定，完全符合“实体、程序相统一”的内在要求。刑诉法的规定与刑法相衔接、相一致、不冲突，具有共同的立法价值取向和司法追求目标。除此之外，尽管这种界定范围相对狭窄，但也不会放纵犯罪人。因为虽然法律尚未对超出刑诉法规定近亲属范围的人，做进一步规范，但假如这部分人涉嫌构成本罪，只要能证明其与该国家工作人员有密切的关系，仍可归入“其他关系密切的人”的范畴，从而纳入打击范围之中。

　　二、如何厘清“关系密切的人”所指的对象范围？

　　所谓的“关系密切的人”，在《修正案（七）》并未得到进一步的界定与解释。故不少学者套用了两高出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中提出的“特定关系人”一词，即“与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”。然而“关系密切的人”与“特定关系人”确实完全等同么？两者具有何种关系？
　　笔者以为，“关系密切人”的范围远远大于“特定关系人”，即两者是一种包含与被包含的关系。要把握两者的实质范围，我们必须清楚它们在内涵和外延上的各自侧重点。“特定关系人”一词，重在强调行为人与国家工作人员具备某种共同利益上的关系，这主要是经济上的利益共享或者人身上的荣誉分担。相比之下，“关系密切人”所侧重的是行为人与国家工作人员存在一种相当密切的关系，这样的一种良好关系既可以是基于经济上的紧密联系，也可以是基于血缘上的，或者地缘上的联系等等。故凡属于“特定关系人”范围之内的人都可被认定为“关系密切的人，而即便是那些被“特定关系人”排除在外的，仅与国家工作人员有情感上的往来而毫无利益瓜葛的人，只要他有利用影响力进行钱权交易的行为，就能被刑法纳入到处罚的对象之中，所以说388条之一的打击对象范围变得更大，不是“特定关系”的人，也有可能属于“关系密切的人”，故“关系密切的人”包含了“特定关系人”。
　　笔者以为，必须通过树立正确的关于“关系密切的人”的判断标准，并深入解析其构成要件，才可真正厘清关于“关系密切的人”具体所指向的范围。
　　界定关系密切的人的范围有众多标准，比方说事前判断、事中判断、事后判断等等，可我们究竟应该采用哪一种呢？笔者以为，应当采用事后判断，也就是说，只要行为人能够利用国家工作人员在职务上所拥有的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，从而进一步索取请托人财物或者收受请托人财物，那么我们就可推定其与国家工作人员存在相当密切的关系。
　　在具体的个案当中，若要认定存在密切的关系，就一定得满足两个要件：一是要求某种关系的的确确在客观上存在；二是要求现存的“关系”正是因为足够“密切”，以至于可以完全影响到国家工作人员以及其他国家工作人员。当以上的要件都齐全了，就可将其认定为关系密切的人。
　　结合上述的判断标准及构成要件，笔者认为，所谓的“关系密切的人”具体包括了：（1）基于血缘、姻亲因素产生的非近亲属关系的人，，比方说祖父母、外祖父母、非同胞的兄弟姐妹、孙子女、外孙子女、岳父母、女婿、儿媳以及其他具有抚养、赡养关系的亲属等；（2）基于合法性因素产生相应关系的人，比如说街坊邻里、老乡、同窗、同事、师生、战友、还有领导的司机、秘书等等；（3）基于非法性因素产生相应关系的人，例如因吸毒、赌博、卖淫等违法、犯罪行为产生相应关系的人；（4）基于情感因素产生相应关系的人，包括挚友、恋人、情妇、情夫；（5）基于共同利益因素而产生互相关照、互相帮助关系的人。

　　三、如何解读“利用影响力”的实质内涵？

　　要理解何谓“利用影响力”，首先得弄清楚“影响力”到底指的是什么。笔者以为，本罪所说的影响力应指的是，行为人在与他人交往过程中，所具备的可以影响他人的心理活动或者行为活动的能力。按照不同的标准。影响力可有多种多样的分类，比如说形式性影响力与实质性影响力、横向性影响力、纵向性影响力和斜向性影响力、权力性影响力和非权力性影响力等等。而在学界中讨论的较多的是关于权利性影响力和非权力性影响力。权利性影响力是指与职务相关，为享有权力的人所具备的影响力。而非权力性影响力则不要求具有强制性，多是来自行为人自身的因素，比如说品格、才能、情感、资历等等。
　　那么“影响力”的性质到底是具有权力性的，抑或非权力性呢？有论者主张“影响力”只是非权力性影响力，这主要是因为对于国家工作人员受贿以及非国家工作人员的受贿，在刑法上的评价、规定各不相同，利用权力性影响力受贿的，应构成受贿罪而非本罪。当然，也有论者认为“影响力”只可是权利性影响力。然而，这两种观点都是不够全面的认识。
　　笔者以为，本罪所指的影响力，应当既有非权力性，又有权力性。举例来说，当国家工作人员乙的近亲属或者其他关系密切的人甲，只是单纯地、直接地靠“国家工作人员乙职务上的行为”来与请托人丙进行钱权交易时，甲利用的也只是乙在自己职权范围内的职务行为，在这一点上并没有“利用权力性影响力”。因为，我们所说的“影响力，”它只能存在于甲与乙之间。国家工作人员的职务行为被直接利用来为请托人谋求不正当利益，这主要是因为他和近亲属或者关系密切的人具有相当密切的关系，并受其影响，这种影响力自然是非权力性的影响力。
　　相应的，再举另外一个例子，国家工作人员乙的近亲属或者关系密切人甲，利用国家工作人员乙的职权或者地位所形成的便利条件，通过其他国家工作人员丙的职务上的行为，为请托人丁谋取不正当利益。在此案中，因为按照丁所请托的事项来看，其并不在不在乙的职权范围内，那么甲要为丁实现请托事宜的请求，则需要借助其他国家工作人员丙的职务行为来完成。而此时所说的“利用影响力”主要是利用国家工作人员乙职权或者地位形成的便利条件，对丙产生影响，从而完成后续行为。从中我们可以看出此时的影响力具有了权力性的因素，准确的来说，就是权力制约性的影响力。行为人利用的影响力反映在两个国家工作人员之间，比如说如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等等。值得注意的是，“权力非制约性影响力”同样也存在于本罪所指的“影响力”，具体的例子是离职的国家工作人员实施本条第二款犯罪的情形，在此笔者不作赘述。
　　把握好对“影响力”一词的理解后，我们还需要进一步探讨何谓“利用”的行为？有论者对此提出“双重利用”说，也即行为人的利用行为，应当具有双重属性。首先，行为人利用了国家工作人员对其他国家工作人员所产生的影响（如果行为人是离职的国家工作人员，则是利用自己对其他国家工作人员所产生的影响）这是第一重的利用；然后，行为人又进一步利用了其他国家工作人员的职权行为，从而为请托人谋取了不正当的利益，这是第二重的利用。
　　笔者认为，这样的主张有其合理的一面，但仍不全面。因为从法条的字面含义来分析，我们不难发现支持“双重利用说”的学者，只是对388条之一第二款实规定的行为方式进行了概括，然而并不应该忽略第一款的行为方式。第一款所描述的行为方式是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益情形”，此中很明显并无“双重利用”影响力，只是纯粹的“单一利用”影响力。因为，在这样的情况下，被利用的影响力是直接基于行为人与国家工作人员的“密切关系”而产生的，该国家工作人员只需实施自身职务上的行为，即可完成为请托人谋取不正当利益的任务，并不需要再通过其他的国家工作人员完成相应的职务行为。