试论“三思”吸毒行为犯罪化

　　论文摘要 毒品是诱发犯罪的一个很重要的原因，打击毒品犯罪是我国一贯政策。但是应该看到，吸毒行为和其他毒品犯罪的区别，吸毒行为本身而言是对吸食者的伤害，国家应该运用强制戒毒、或者通过其他强制措施让吸食者能重新回归社会。

　　论文关键词 吸毒行为 犯罪化 刑法谦抑性 无被害人犯罪

　　一、吸毒行为犯罪化之观点聚讼
　　晚近以来，鉴于吸毒行为的严重危害性及其滋生的一些列社会问题，吸毒行为犯罪化的呼声此起彼伏，在《禁毒法》草案中，是否把吸毒行为定性为犯罪，成为争议较大的问题之一，同时也有专家认为，我国吸毒人员复吸率高达90%以上，专家呼吁，应将吸毒定为犯罪。 也有人反对这样一种犯罪化的观点，提出不应该把吸毒行为进行犯罪化，对于这样一个问题值得我们去深思和探讨的必要，在全球非犯罪化的浪潮之下，对于吸毒行为的犯罪化，我们应该保持一种谨慎和克制的态度。吸毒行为犯罪化有赞成和反对的观点之纷争，赞成把吸毒行为犯罪化的观点主要的理由是：（1）吸毒行为犯罪充分体现其严重的社会危害性。（2）吸毒行为犯罪化有利于遏制毒品非法使用的蔓延。（3）吸毒行为犯罪化有利于抑制毒品犯罪。 反对者理由是：（1）吸毒行为的社会危害性较小，没有侵犯法益。（2）吸毒行为犯罪化不符合刑法谦抑之世界潮流。（3）从世界各国的立法情况来看，外国禁止吸毒大多数还是坚持吸毒非犯罪化。 两种观点的冲突直接反映了对吸毒行为犯罪化的不同认识，刑法关系到公民的生杀予夺，从刑事法治国的角度而言，法治发展的关键是对立法权的限制，立法权的不当扩张是对刑事法治国的一大硬伤，所以对于吸毒行为在当前的中国条件下应不应该犯罪化，这确实是一个应该深思的问题。笔者认为现有国情下，吸毒行为不能用刑法规制，理由如下：
　　二、吸毒行为犯罪化刑法法理难容

　　对于吸毒行为在刑法法理上称之为“无被害人的犯罪”，像这样的案件一般认为还有赌博、卖淫、自杀，称之为没有被害人的犯罪是由于这些案中找不到直接、作为客体的被害人。“无被害人犯罪滥觞于美国学者埃德温.舒尔（Schur）1965年出版的题为无被害人犯罪的著作，对于这些没有被害人的反社会行为，舒尔主张应将其非犯罪化。” “无被害人的犯罪”之所以主张非犯罪化就是因为这些犯罪没有侵犯法益，只是一个道德调整的范畴，比如卖淫只是伤害了失足妇女和嫖客的健康，其中没有谁是被害人也就没有侵犯法益，所以就没有刑法进行调整的正当性理由。
　　吸毒行为亦是相同，其行为只是对吸毒者自己的身心健康的而没有其受害人，理应不够成犯罪，在没有法益侵犯就没有犯罪的原则下，吸毒行为也应该无罪。也许有学者这样认为，“吸毒的过程不仅仅是对个人身体、家庭和财产造成一定的损害，行为人为了获得可供其吸食的毒品，通常采取过激的暴力、抢劫、盗盗等等一切在吸食者看来是可行的、能够满足其自身需要的行为，这些行为都是危及社会治安状况的一种潜在隐患或者现实危害”。 笔者对这样的观点深感不同，这种分析问题的思路和逻辑有待商榷，因吸毒而诱发犯罪这不是刑法规制吸毒行为的理由，刑法上的因果关系是实行行为与结果之间的关系，吸毒行为不是刑法类型性的行为，吸毒行为不具有现实危险急迫可能性，不能因为吸毒行为可能诱发犯罪就把这样的行为规制为犯罪，那么喝酒行为、玩网游的行为也要规制为犯罪，因为喝酒喝和青少年沉溺于网游也是诱发犯罪的原因，对于刑法上行为的分析要从刑法法理的角度去探讨而不是“经验主义”的想当然。
　　同时吸毒行为入罪也不符合刑法的谦抑性，“刑法谦抑主义是贯穿现代刑事法领域的基本理念。” “谦抑，是指减缩或者压缩。” 刑法的谦抑性要求刑法调整社会行为的宽容性，陈兴良教授认为：“运用刑法解决社会冲突，应具备两个条件：其一，危害行为具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。” 对于吸毒行为而言，第一，没有侵犯法益也就没有严重的社会危害性，上文已经论述，在此不再赘述。第二，吸毒行为也具有动用刑罚的不可避免性，吸毒行为对于吸毒者而言也是巨大的身心伤害，假如动用刑罚只会加剧伤害，刑罚不应该进行这样的二次伤害，国家应该坚持宽宥的原则对吸毒者进行强制戒毒。综上，吸毒入罪不符合刑法一般法理，其犯罪化没有法理依据，法理难容。

　　三、吸毒行为犯罪化与国情相背

　　《2012年中国禁毒报告》报告显示，2011年，禁吸戒毒立法进程取得长足进展，国务院颁布实施《戒毒条例》：为建立集生理脱毒、身心康复、回归社会于一体的新型戒毒工作和康复模式提供了重要法律保障。2011年，全国查获有吸毒行为人员41.3万人次，新发现吸毒人员23.5万名；依法处置强制隔离戒毒17.1万名，责令社区戒毒、社区康复9.7万名。 中国目前的现实情况就是这样，即使把吸毒行为犯罪化也使中国的司法资源难以承受。有学者就认为从世界的立法实践来看，吸毒行为犯罪化的不乏少数，如德国刑法规定，凡吸食毒品的，酌情判处2年以下、2年或2年以上徒刑，韩国刑法典规定，吸食鸦片或注射吗啡的，构成吸毒罪，像这样的国家还有新加坡、荷兰等。 从实证的角度而言，将吸毒行为犯罪化的国家确实在发达国家存在，但是也应该看到我国的“毒情”和发达国家不同，发达国家的吸毒人员没有像我国这么多，司法资源也相对充足，反观我国“庞大的吸毒人群和高发的复吸率是禁毒工作面临的巨大难题。而我国一年的刑事案件和治安案件分别为200多万，全部的刑事犯罪才那么多，而登记在册的79.1万吸毒者 如果也成了罪犯，又应如何处理呢？因此，将吸毒行为纳入刑法惩治的范围，将导致目前我国本已捉襟见肘的司法资源更为紧张。” 虽然发达国家有把吸毒行为犯罪化，但是一般都是有替代的可选择措施，例如德国规定对吸毒成瘾人员则判处监狱服刑或者强制治疗中心强制治疗；英国的《拘留变更执行令》中规定，吸毒者可以选择拘留变更执行方式，到戒毒机构接受治疗。英国的《吸毒治疗与测试令》规定，将强制违法者进行为期6个月或者3年的戒毒治疗；法国的禁毒法律规定散见于各种法律中，法律规定检察官或法官可以命令吸毒人员强制戒毒，对不履行戒毒治疗的人可以处以监禁和罚款。 这些都说明发达国家还是以强制戒毒作为主要措施，刑罚很少使用。
　　四、结论

　　从刑法的起源来看，刑法起先的作用是为了维护统治阶级的利益而生杀予夺的酷法，但是随着人类文明的发展，其作用发生这着深刻的变化，现在刑法的要义是如何限制公权力，从而最大化地保障人权。法治的进程在不断地向前推移，那种“刑法万能”主义的思想应该给予摒弃，国家应该积极发挥刑法的规范作用，刑法不是万能的，它只是调整国家社会秩序的其中一环，社会是一个大的系统，刑法不可能什么都能包办，应该让刑法“安守本分”，而不是肆意扩张，不然国家和个人两受其害。在民主法治的社会里，没有什么比自由更宝贵的东西，一个行为的犯罪化过程不单单是维护统治秩序的需要而盲目立法，法益保护主义是现在刑事法治的核心要义，吸毒行为并没有侵害法益，其实吸毒者也是被害人，作为国家要给予吸毒者以人文的关怀而不是通过刑罚对其造成二次伤害。法治国是我们孜孜以求的理想，吸毒行为犯罪化也许是对法治国家推进中形成的一股反作用力，这是我们应该值得反思和警惕的地方。现代刑法由国权向民权转变，保障国民的人权是现代法治社会的核心，作为国家应该给予国民更多的自由空间，而不是通过不必要的刑罚萎缩公民的活动空间。