试析“风险社会”视角下的刑法理论
论文摘要 “风险社会”理论席卷而来，在刑法解释的语境中，风险同样存在。由于解释目标不确定性、解释结论的多样性和刑法解释在实践中的“水土不服”导致了刑法解释在司法实践产生了很大的社会化风险。风险与利益并存，也许不能做到完全消除风险，但是可以对刑法解释的风险进行必要的防范与控制，以期许在防范刑法解释风险能有所裨益。
论文关键词 风险社会 刑法解释 风险防范
一、问题主义：刑法解释风险在当代中国不期而至
随着乌尔里希·贝克提出“风险社会”理论，“一经提出便获得了广泛的响应。特别是近些年来所发生的一系列全球性事件，诸如疯牛病、非典、禽流感以及各种生态灾难等等，都以席卷全球的态势震惊了整个世界，从而也使风险社会理论成为多个学科关注的焦点，法学自然也不例外。” 同时也对远在中国刑法理论界也产生了广泛的影响，已经成为刑法学者津津乐道的刑法理论话题。在刑法解释的语境中，“由于解释者的价值观不同，对于同样的解释结论，有人认为是正义的，有人可能认为是非正义的，可谓仁者见仁、智者见智。” 但是刑法作为生杀予夺的利器，“公器乃当公论，神器更当持重。” 所以对于刑法不能任意的解释，因为解释结论的不同会导致犯罪嫌疑人的不同刑罚后果。“无论是中国式的司法解释，还是西方式的司法解释，只要承认它们具有造法的机能，就需要注意‘造法’中的法律风险”。 司法解释只是解释论范畴中的一个侧面，但是任何解释结论的做出都要有风险防范意识，在刑事法治的背景下，要求对刑法解释进行风险评估和控制，这是现代社会保障人权的题中之义，是法治社会发展的必由之路。
二、现实情境：刑法解释风险的实证存在
（一）解释目标的不确定性导致刑法解释风险
“目的解释（或目的论解释），是指根据刑法规范的目的，阐述刑法条文真实含义的方法”。 制定一条法律条文都是有目的的，任何法律条文的出台都是有其理由，立法目的是刑法解释的方向灯。立法目的是法条制定的理由，但是这里的立法目的该如何去寻找呢？在中国刑法解释论中有两种方法探寻立法目的，一种是主观说，认为探寻立法目的存在于立法者的意图之中，另外一种是客观说，认为立法目的是客观的，应该在现实生活中发现法律的目的。这两种方法在中国学界争论不休，但是现实发生的案件却不得不让我们面对这样的棘手的问题，例如王益民等遗弃案，陈兴良教授以历史解释的方法探寻立法者目的，认为其不构成遗弃罪 ，张明楷教授以客观说为基础认为其行为构成遗弃罪 。这样两种解释目标不同，对犯罪嫌疑人而言是两种截然不同的法律命运，解释目标的不确定，导致刑法解释风险的必然存在，这种风险的存在直接影响到了法律公平正义的彰显。
（二）解释结论的多样性导致刑法解释风险
“语言本身的表现力是有限的，而且词语也具有多义性，语言作为交流工具依赖于理解的环境，而客观的可靠性是由相关的实在事实确定的，语言也正是在不断地解释中被使用的。法律用语多由日常语言借用而来，且它又取向于事实，取向于价值，故其多义性实属难免。” 在司法实践中经常出现相同案件性质的犯罪，但是由于法官对法律的理解不一样导致定罪量刑截然不同，例如胡斌飙车案和张明宝醉酒驾车案，同样都危害了公共安全，胡斌定交通肇事罪，张明宝定了以危险方法危害公共安全罪。这两个罪名对于两名被告人而言其量刑是截然不同的，胡斌被判处三年有期徒刑，而张明宝却判处了无期徒刑。现实发生的案例让我们不寒而栗，基本相同的案件其结局是如此之大，我们在反思要规范法官的自由裁量权的同时，我们应该更加深刻的意识到我们要对法官解释结论要进行必要的风险控制。
三、理性态度：刑法解释风险有效防范与控制
刑法学最精确的法学， 刑法的解释也具有这样一种意蕴，刑法解释的结论也要做到精确，这种结论的精确就是要对刑法解释结论进行有效的风险防控，通过一系列措施保证刑法解释结论的可靠性和妥当性。在实践中“碰到一个疑难案子，理论上可能有数十种观点，但是，最后一定要寻求一种相对说得通的观点，相对讲得有道理的观点。” 这就是要求在“现实情境”中解释结论的相对妥当性，笔者认为应该从以下几个方面加强对解释结论的检验，以降低解释结论的社会化风险。
（一）以常识主义刑法观统领刑法解释
常识主义刑法观就是“对犯罪的认定要慎重，需要考虑公众基于生活经验的规范感觉。” 法律原本来自于生活，生活是法律蕴藏的土壤，对于刑法的解释一定要体现出公众对刑法的理解，假如刑法解释结论与公众情感和生活常识相背离，这样的刑法解释是不能适用生活的，是没有生命力的。对于刑法的解释一定要以公众的常理、常识、常情为出发点。如何以常识主义刑法观统领刑法解释，笔者认为，首先，对一些刑法基本概念的解释不能偏离公众的一般认识，也即对刑法的解释不能超过民众的预测可能性，对刑法条文的注释和对法律规范内容的说明应当通俗易懂、贴近日常生活，以方便人们的普遍遵守，其次，解释结论要符合一般民众的基本情感。任何一份判决都要考虑到民意的影响，民众的基本情感是一份判决公正与否的试金石。再次，解释结论要能给公民一个正确可知的引导，公民的守法是法治国建设的重要一环，但是公民守法的前提是能有一个正确可知的法律引导，假如一些解释结论让国民无法理解、无法遵从和无法预测，那么这样的解释结论是法治国建设的一道阻拦索，所以解释结论的要能以民众看得懂的方式去表达。
（二）加强刑法论证对解释结论的检验
在民主法治的社会里，任何法律结论都重在“说理”，说理的重要性就在于我们能知道这样的结论是为什么得出来？它的依据是什么？在此基础上形成一个辩论模式，能够把不可靠的结论反驳掉，从而形成一个有理、有据的结论。在刑法解释的情境中，同样需要这样一个“说理”的机制。首先，在解释结论合理性的判断上，道德因素可以作为参考。法律与道德是不同的两个范畴，既有区别也有联系，在刑法解释中道德因素可以作为解释结论的参考。其次，建立一种多元主体的参与机制。任何解释结论都要经得起公共舆论的考验，这样的解释结论才能与法治社会发展相吻合。再次，在开放的体系中建立一种规范的公共反映机制。学者游伟认为，“为了避免个案裁决过度背离民意，就需要将社会民众对司法裁决的看法通过一定的机制反映到司法机关”。 笔者对此观点深表赞同，建立一种司法机关与民意互动的机制确有必要，这样可以集民意，但又不失规范化，可以做到集思广益。
（三）建立刑法解释的风险评估机制
在刑法解释的模式中，按照解释的主体不同可以分为有权解释和无权解释，有权解释具有普遍的法律适用效力，在其解释出台之前应该要有一定的风险评估。长期以来我国缺乏公众表达意见的渠道，所以有权解释在司法实践中饱受诟比如，最高人民法院出台关于交通肇事罪的司法解释就修改了共犯理论 ，一时实践部门难以招架。在这样的情况下笔者认为有必要对这样的有权解释出台之前进行必要的风险评估。笔者认为，对刑法解释进行风险评估应该从以下几个方面展开。首先，刑法解释出台之前要进行严密的论证。有权解释在司法实践中具有普遍的约束力，其内容的合理性也至关重要，但是目前的中国有权解释的模式就是一批政府人士在“闭门造车”，这种模式没有把全社会的呼声引进列入考虑的视线，这样的解释不能公允，存在与实践“水土不服”的风险。其次，实行后要严密进行现实情况的跟踪。有权解释也只是一纸空文，不能只是“纸上谈兵”，真正的落脚点还是司法实践，对于刑法解释在现实中的实行情况要有清楚的了解，这就需要必要的信息回馈机制，及时了解现实情况对解释结论的影响。再次，及时对不合理的刑法解释进行清理。很多解释在刚刚出台的时候有其合理性，但是随着时代的发展，现实情境发生了很大的变化，从而其原始的合理性也许就不存在了，在这种情况下就要对这样的解释进行必要的清理，以免对社会造成不必要的遗留伤害，而造成新的社会化风险。
四、结语
在“风险社会”理论席卷而来之际，我国的学者都不怨其烦地求证风险社会理论对传统刑法理论的冲击，进而都在为这个社会是不是风险社会争锋相驳，从而提出我们在这个风险社会的情境中刑法理论界改如何应对。孰不知，在风险社会理论还没出现之间我们就面对这样的风险。人文科学的天生软肋就是不具有确定性，不像自然科学那样“精确制导”，我们只可以无限地接近“真”，但是无法得到一个永远“对”的答案，刑法作为一部保障之法，本身不应该有过多的恣意成分，但是我们可以进行必要的求证，以得到一个相对稳妥的结论，从而无限地接近“对”。在刑法解释的范畴中，解释风险是确实存在的，对这样的风险进行必要的防控确实也迫在眉睫。