试析从药家鑫案看死刑的存废

　　论文摘要 自1764年贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中首次提出死刑废除的理念，关于死刑这个古老而残酷的刑罚手段是否废除的争论就没有停息过。死刑保留论者和死刑废除论者针锋相对，互相抨击。尽管理论上未就死刑存废达成统一的认识，但争论本身已经产生了深刻的影响，死刑废止迈出了从思想转化为现实的漫漫征程。毋庸讳言，中国是一个死刑运用的较多的国家。进一步减少和限制死刑应当是大势所趋，这不仅是世界潮流的影响，更重要的是人类文明的进步让我们必须摒弃“以暴制暴”的思想。我国虽然对死刑的存废依然存在分歧，但是废除死刑是大势所趋，是不可阻挡的潮流。

　　论文关键词 死刑的废止 民愤 公正

　　西方近代思想启蒙运动中，康德和贝卡里亚两位哲人以针锋相对的观点旗帜鲜明的表达了对于死刑的态度。由此揭开了世界上关于死刑存废争论的开端。贝氏对于死刑的正当性的思考和批评，使其成为了废除死刑的先驱。贝氏的理念正是欧洲废除死刑的思想肇始。但是康德认为贝氏的说法是对法的歪曲。康德认为“谋杀者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替换物或代替物能够用以满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行，不管如何痛苦，只有死！因此，在谋杀罪和谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑”

　　一、死刑废除与公正理念
　　近数十年，死刑之存废也日益成为与社会文明程度，法治发展状况乃至人权发展水平密切相关的重要问题。在中国法学界，关于废除死刑的呼声从来就没停息过，2007年1月，废除论取得了初步阶段性胜利；最高人们法院收回了死刑复核权，“少杀”成为一个原则。似乎昭示着废除只不过是个时间问题。直到2011年5月，以药家鑫案为背景，死刑的废除再次出现在公众的视野，各路学者无不以各种不同的理由和观念指向最高的目标——不杀。
　　世间万物之勃勃生机，来源于生命。因此结束生命对任何生命都具有震慑作用。“杀人偿命，欠债还钱”成为国人中极为推崇的等量报复理念。这种朴素的理念使得大多数的中国人自觉约束自己的行为，形成基本的社会秩序。人们在有序的社会中自由、平等、安全的生活和工作。但是在2011年夏天，废除死刑论者所抱持的“人权、宽容、文明”一系列的精英话语遭受了传统的天理观念的抨击，我们不否认，刑罚宽缓是大国自信的表现。死刑的适用代表着远古野蛮时代血亲复仇的遗物。但是，取消死刑是对生命的尊重，而非对罪行的宽恕。主张废除死刑的人认为死刑并没有发挥震慑的作用，错杀和误判的案件确实存在，而且死刑的非人道并不符合现代社会文明的发展。但是人类最直接的道德观，特别是公正、公平的观念却拒绝以上的说法。公平来源于一个对称的原则，行为和结果的对应，付出和收益的对称。公正是每一种法律成立的原定理。缺失了公正，一切秩序和法律的合理性就无法成立，自然无法要求公众去遵守，最终导致秩序和法律系统的崩溃。德沃金曾经表述“任何人都不得从其错误的行为而获得好处”。如果犯罪行为得不到相应的惩罚，却得到了越来越多的宽恕，在投入和产出的效率对比中，犯罪行为必将因其被宽恕而产生的占优势的博弈策略而有所增加。最终导致社会秩序的混乱，人们将失去安全感，进而产生更多的暴力事件。因为在一个失衡的社会，法律是无力的！取消死刑论的学者认为，刑罚的目的是预防不是报复，极刑的适用从来没有使人改恶从善，所以贝卡里亚认为以终生刑代替死刑，因为终身刑更痛苦，更富有效果。美国最伟大的刑法学家利文斯顿基本上同意此观点，甚至建议“在一个单独的小牢房里进行终身监禁”。但以上的两种替代性的措施和死刑没有什么区别。罪犯关在监狱中，使之无法再犯罪。但是却忘记了受害人的权力和痛苦。受害人不只是人口统计学的一个数字。任何一个人对于其家庭和亲人都是唯一且不可替代的。死刑废止理论认为，药家鑫基于人权的理论，应该得到宽恕不应该被剥夺了生命。那么张妙的人权呢？人生而平等，享有不可剥夺的生命权，自由权和财产权。她有权利在国家法律的保护下自由的生活，分享为人父母的喜悦；她有权利在受到伤害的时候得到救助，而不是冰冷致命的八刀；她有权利享受作为公民的平等的权利。难道法律没有规定药家鑫的人权高于她的人权吗？难道那些主张赦免药家鑫的学者在面对被非法剥脱生命的张妙时，只能表示遗憾或者是转过头视若无睹吗？
　　任何一种法律都不是凭空出现，是自身传统法律文化的沉淀。如果这种法律文化无视了人的心理，情感和精神，将是无人遵守的法律，将流于形式。在严格的意义上说，只有张妙才有权利宽恕药家鑫的罪行。没有人可以不经受害人的同意去宽恕罪犯。围观者、学者或者是批评家都没有权利代替受害人决定这个宽恕，否则就是侵犯了受害人的人权。难道罪犯的人权反而是高于受害人人权的特权？基于经济学上等价交换的原理，如果侵犯了他人的人权就视作自动放弃了自己相应的人权项目。犹如杀人犯在侵犯他人生命时预付了自己同等的生命权。

　　二、民愤与公正
　　在中国长期的统治历史过程中，统治者对于死刑的厚爱，公众对于报复和朴素正义观念的追求导致了现代社会中人们仍然对“杀人者死，伤人者及罪”、“罪大恶极，死有余辜”、“不杀不足以平民愤”等思想极为推崇。由来已久的法律文化传统导致了国人与死刑废除的理念相背。有些学者甚至将这种反对死刑废止的思潮归咎于我国历史发展过程中人权观念的缺失。所谓的“君君臣臣，父父子子”的儒家思想不可能产生“人生而平等”、“生命权神圣不可侵犯”的理念。但是反观号称人权至上的西方，难道在其带有鲜血和原罪的发展史中，平等和神圣的生命权一直存在吗？答案自然是否定的！中国古代的死刑惩罚确实泛滥，但人们已经认识到生命的至关重要，所以对于死刑的适用是慎之又慎的。历代逐渐发展起来的死刑的核准、复核和复奏制度是慎行思想的最佳体现。
　　世界上目前废除死刑的国家几乎都是信奉基督教的，按照基督教徒的理解：《旧约》刑罚制度的设立是为了平衡、节制复仇心理，并不能当做上帝真正的心意。因为在该隐杀害了亚伯后，上帝并没有处决他，而是将其流放，甚至为他加上了怜悯的记号，免其被他人杀害。人类不可能僭越天父主持生死的权柄，来报答天神赐予人类认罪改错的机会。但是在佛教教义中，废除死刑违反了其因果循环报应的理论。佛教以不杀生为第一要戒，但是其戒杀的重视分为很多的层次：上座部的罗汉以慈悲宽恕敌人，（任何人均有放下屠刀立地成佛的可能性，但有时也因自卫杀死对方）；大乘的菩萨却以杀少救多，杀坏救好而担当起杀人的责任。生命之间的敬畏是相互的，那些敬畏别人生命的人的生命才值得我们去敬畏。

　　民愤是普通民众针对暴力犯罪及其犯罪人所产生的，要求对其严厉惩处的愤恨心理。在我国主要表现为被害方的联名上书或上访活动，形成对司法部门的压力；新闻部门的倾向性新闻报道，甚至呼吁司法机关严惩罪犯，伸张正义。网络传播的言论多轻易形成对罪犯适用严厉刑罚甚至死刑的强烈诉求。民愤是社会对暴力犯罪的一种主观反应，而司法是对暴力犯罪的社会反应。不能将某时某地存在的民众对于该地区某刑事案件的憎恨和愤怒凌驾与法律之上进行定罪量刑。法律本身就是民意的最高体现，为屈从局部民愤而扭曲法律的本质，则是从根本上对民意的扭曲和背叛。
　　三、死刑废除的条件

　　废除死刑是一种趋势，是一种势不可挡的潮流。作为中华法系曾经延续了上千年的肉刑，除了与死刑相似的大辟得以存在，墨、劓、刖、宫都已经灰飞烟灭了。根据事物的发展规律，死刑最终也将灭绝。如果法律能够制定出一种可以替代死刑而同样有效的惩罚方式，保证罪犯的犯罪投入和犯罪产出是失衡的，我想，人们就会非常同意取消死刑。死刑废除的关键不在死刑本身，而是公正。对罪犯多大程度的宽恕才是正当的。宽恕是一种美德，但是只有不会导致法律失衡的有限的宽恕才能保证法律的有效性和正当性。无限的宽恕是一种冒险的行为。死刑制度的废除需要一个社会的经济条件、文化条件和社会条件的共同发展才可能建立。
　　（一）经济的稳定发展是废除死刑的前提条件
　　世界的刑罚进化史可以说明，经济的繁荣和死刑的兴衰存在直接的联系。犯罪行为的社会危害程度与经济发达程度通常是呈反比例的——经济越发达，社会对犯罪的宽容度越高，在量刑和执行方面越发的宽松。经济的发达程度也决定了刑罚手段和对犯罪控制方法的不同。惩罚和预防在刑事犯罪控制中是并重的。但是从经济成本分析，惩罚较之预防要低廉得多。经济条件的发达可以改善控制犯罪、预防犯罪的外围条件，可以采取其他替代性、非惩罚性方法来惩处犯罪。进而为废除死刑提供了经济上的支撑。
　　（二）政治生活稳定公正是废除死刑的必要基础
　　国人对于死刑的依赖主要是源于对社会安全保障制度的怀疑。人们普遍认为现在的安全管理机制，不足以保障自身生活的安全与安定。死刑以其对犯罪人的生命的剥夺，为民众在安全管理体制存在缺陷的前提下对刑罚震慑作用的强力需求。死刑制度是社会安全管理机制的有机组成部分，如果废除了死刑，社会用何种有效的手段来保持对暴力犯罪的震慑？执政者用什么手段来维持对社会的统治？当社会群体能够产生、完善其安全机制，将犯罪控制在一定的范围，不至于打破民众内心的安全平衡与统治者的自我克制，死刑才会逐步废止。
　　（三）法律道德文化水平的提高是死刑废除不可缺少的条件
　　西方基督教所倡导的人与人之间的宽容和忍让精神，开启了宽恕和救赎所有人的可能性，宗教信仰构成了死刑废止的基础。宽容的法律精神和人道主义密不可分，西方国家的死刑废除始终在人道主义的背景下进行。与之相比，中华法系的法律传统更多是对复仇和报应的关注。复仇的原始情感与刑罚报应的观念是并驾而趋的。中国的整个刑罚史文化就是以“杀人者死”为中心来构建的。在废止死刑的进程中，必须淡化杀人偿命的氛围，消除民众对于死刑的推崇和依赖，倡导人权与人道的观念，培养宽容的法律价值观，理性的对待暴力犯罪。

　　四、结论

　　死刑废除的问题已经争论了两百多年，双方各执一词，均有令人信服的论据。思想的火花需要热度的延续才能得以闪亮，死刑的废除同样是一个需要不断努力的复杂过程，更加需要热度的延续才能得以完成。也许我们会经受坎坷，挫折，迂回甚至是责难，但是任何事物都无法阻止文明脚步的前进。在可预见的未来，中国在政治，经济，文化条件日益趋于成熟的前提下，废除死刑将指日可待。