行为理论之反思与选择——关于以大陆法系“阶

    论文摘要：基于行为是犯罪存在的基本形式，有必要对行为理论存在的必要性和重要性予以确定，并在对诸行为理论了解、分析的基础上，选择适当的行为理论贯彻到犯罪成立理论当中。

　　论文关键词：因果行为论；社会行为论；目的行为论；行为机能

　　犯罪是行为，行为是犯罪的基本存在形式。笔者将行为视为构成要件符合性之前的独立要素，就是为起到“快速过滤”的作用，只有对那些“对行为主体动用刑罚权是有意义的”行为，才能够进一步地进行阶层判断，从而确定它是不是犯罪。基于此，在明确犯罪的概念之前，必须先明确行为的概念。

　　一、大陆法系行为理论介评

　　(一)因果行为论
　　19世纪以来德国刑法学界受蓬勃发展的自然科学与机械论的影响，将行为理解为一种因果联系，作为生理、物理上的过程来把握，这一理论的突出特点是用因果关系来解释行为。其中最具代表性的两种学说是身体动作说和有意行为说。

　　1．身体动作说　　该说从自然主义的角度出发，认为行为是神经支配筋肉的活动。对该说的主要批驳是，依据该说，反射动作、睡眠中的动作、幼儿的动作都应列入刑法评价的行为概念中，这显然是毫无意义的。现在已经无人再提倡身体动作说，因果行为论多单指代下文的有意行为说。

　　2．有意行为说　　该说由身体动作说修正而来，是德日刑法学界19世纪以来的多数说，其认为行为是由于主观意志而导致外部世界发生变化的行为举止。基于此，行为具有两个特征：(1)有意性，即行为人的身体之所以产生运动是由内心的意思所支配的，当然，这里的意思只要能引起身体的动静即可，而通过身体的动静意欲产生怎样的结果不问；(2)有体性，即行为人基于意思而为的能够引起外界变化的身体动静。

　　有意性之所以将预测到的身体动静所发生的结果排除在意思之外，是因为学者认为意欲的内容应当属于责任的内容，再者，只有这样才能够论证故意与过失犯罪都是行为。而反对者则认为这里的有意性是“空虚”的，将主客观隔裂开来，进而导致对违法性的判断只能是纯客观，单纯地以法益是否被侵害或者有被侵害的危险为标准，而忽略了行为人的主观违法要素。

　　行为有体性面临的难题是，它无法解释不作为的问题，既然因果关系是意志与身体动静之间的纽带，而在不作为当中我们很难看见该纽带的存在。对此，Mezeger指出“不作为背后实隐藏了被期待的行为，故不为非单纯的不为，而与作为颇有联系”然而依照Mezeger的见解，这里的“被期待”的行为无异于给中立空虚的有意性注入了内容，这显然与有意性的“空虚”的初衷相背。再者，如果将“意欲”视为有具体内容的，势必排除过失犯罪行为。

　　尽管有意行为说存在这样那样的批驳，但它将思想、单纯的反射举动、动物以及法人的举动排除在外，实现了行为理论的机能，起到了“快速过滤”的作用。

　　(二)目的行为论
　　该理论的创始者是Welzel，他将行为定义为人为达到一定的目的而在评估各种可能达到的结果后有计划的行动。也就是说，人类的行为是为追求某一特定的意志(目的)而支配的，人由于可以预测一定的因果历程，因而预设目的、并选择一定的手段实现目的。行为是以一定的因果关系为前提的，但不是纯粹的因果关系。行为的本质是目的，正是因为人能够实施有目的的行为，故可以用刑罚的方式禁止或者命令人的目的活动。该理论将行为分为两个阶段：第一个阶段是完全存在于思维领域中，在此阶段，行为人先设定自己意欲达到的目的，然后根据经验的因果规律设置一个达到目的的手段；第二个阶段是指思维在外界的实现，即用上述选定的手段产生现实的因果过程，如果结果因某种原因没有发生，该目的行为就是未遂。

　　目的行为论导致了德国犯罪论体系的重大变化。首先，由于行为的本质是目的，那么行为就是一个主客观的结合体，故意就不再是责任的要素，而是构成要件的要素，进而在责任中，违法性的认识可能性就被作为独立的要素来考量。其次，既然行为人主观上是有特定的目的的，那么违法性就应当包含行为人的主观违法要素，违法不再是单纯的侵害法益的“结果无价值”，而应当是由“行为无价值”决定。

　　目的行为论受到的最大批评是它无法解释过失行为。对此，Welzel反驳道，过失行为的目的性是“法所要求的目的性”，这就要求人们避免法益侵害而进行“目的操纵”，而过失行为正是因为行为人没有进行“目的操纵”，从而导致了法益侵害的结果。

　　但是，按照Welzel的解释，如果没有操纵的行为，即没有目的的行为也能成为行为，这就与目的行为论的初衷相矛盾了。鉴于此，又有学者提出否定犯罪行为这一传统命题，只承认故意行为的行为性而不承认过失行为的行为性。用“社会的现象”或者“人与人之间的关系”作为行为与非行为两者共通的上位概念“，目前学界基本上达成共识，认为过失行为也是一种行为，而且如果按照这一观点就扩大了行为的考量范围，无法起到行为理论“快速过滤”的作用。

　　对目的行为的第二个批判是，它无法说明不作为的问题，因为在不作为的情况下没有办法经由意志的推动去支配因果历程。笔者认为这种批驳不能成立。无论在纯正不作为还是在不纯正不作为的情况下，行为人对自己意欲达到的目的其实是有明确认识的，并且他也认识到只要采取不作为的方式就能达到自己的目的，即认识到不作为与目的之间的因果关系，因此不作为是行为人在为达到目的的意思支配下作出的行为选择，这是符合目的行为论对行为的定义的。

　　经过上述分析不难看出，目的行为论最大的问题就在于它将意思因素与身体外在的动静联系在一起考虑，这就使犯罪阶层体系从外在到内在的判断方式被打乱，变得复杂。

　　(三)社会行为论
　　社会行为论者欲求折中因果行为论及目的行为论，使各种犯罪形态都能够包含在行为概念当中。因为刑法上的行为是作用于社会环境，受社会规范评价的，具有一定社会重要性的行为。依此观点，我们将“社会”理解为一种价值关系，它是一种主观上的判断，只要行为具有社会意义，那么它既可能注重行为目的的追求，又可能注重结果的引起，既包括作为、不作为，又包括故意和过失。

　　社会行为论的发展经历了几个阶段，20世纪30年代德国学者E．schmidt为因果行为论增添了社会属性，认为行为具有有体性、恣意性和社会性，所谓行为应当是有社会意义的意思内容与结果的有机统一。他的理论又被称为“因果意义的社会行为论”。

　　德国学者English的理论是建立在对welzel的批判之上，他提出，所谓行为是人有意惹起的、客观的、能够作为目的的结果。德国学者Maihiofer代表了极端的社会行为论的观点，他认为有体性、有意性于行为概念中的一般行为是一种障碍，有必要用精神的要素代替自然的要素，应当从目的性的角度去探讨人的行为，但他所强调的目的性与Welzel不同，是一种客观的、可预见社会结果的目的。

　　学界对社会行为论的主要批驳是，一些具有社会意义的行为在刑法上是没有考察的必要的，这就扩大了刑法考察的范围。而且所谓“社会意义”本就是一种主观的判断，这就忽略了行为与意志之间客观存在的因果联系。再者，所谓的“社会意义”本身就是进行了价值判断的产物，由于法律本身也是一种评价规范，那么这就有可能造成重复评价。

　　(四)人格行为论
　　人格行为论是日本学者团藤重光创立的，得到了大冢仁、Kaufmann等学者的支持。该理论是以人格责任论为基础，认为行为是行为者人格的主体的实现，即行为者人格的发现或者人格表现。

　　在这一理论中，人作为主体始终与自己的行为紧密联系在一起，人是社会的动物，既具有自然界生物的一切本性，又具有其特有的社会属性，即行为的生物性与社会性。无论是故意还是过失行为，作为还是不作为，只要能表现出人格态度的行为就可以被视为是刑法中的行为，所谓的“能表现人格”应当强调的是行为人主观因素同行为之间的联系，也就是说，人的心理如果没有同外界产生联系就不存在刑法意义上的行为，相应的，不具有思想性的诸如单纯的身体反射动作等也不是刑法意义上的行为。

　　当然，人格行为论也存在着一定的缺陷。诚如学者指出的，“这一学说，排除的东西太多，另一方面，应当从行为中排除的东西又没有排除掉。”它将精神病人的侵害法益的行为也包括在内，过失的不作为犯是否是人格表现也存在疑问，而且究竟什么是人格，刑法能否介入到行为人的人格也是值得探究的。

　　在笔者看来，人格行为论的最大问题，恐怕和目的行为论一样，是在行为中列入了人的主观因素，就使得行为不但要从客观的外部表现判断，还要从主观意思的角度判断，这样行为概念就不再具有先行于构成要件符合性的“快速过滤”功能。

　　二、行为理论之于犯罪论体系的意义

　　一直以来，学界对于行为是否要作为一个单独的概念独立于构成要件体系之前存在争议，笔者认为，要解决这一问题，应当从行为概念设立的初衷、现实的功能以及行为理论在犯罪论体系中所起的作用方面来解答这一问题。

　　(一)行为概念设立的初衷
　　我们知道，刑罚的目的在于防止法益侵害，当一个人被狗咬伤或者被石头砸伤的时候，我们不可能去追究狗或者石头的罪过，因为即使我们对它们动用刑罚也不能确保它们下次不会再咬人或者再砸伤人。由此可见，只有那些对其动用刑罚后可以避免再犯的行为，在刑法学说中才是有意义的儿。而行为概念的设立，就是为了讨论能为刑法规范评价的行为的最低限度是什么，并且快速过滤掉诸如狗咬人，石头砸伤人等不值得刑法考量的现象。我们看到，无论是因果行为论还是目的行为论、社会行为论、人格行为论，在不同层面上都能过滤掉一些不必列入刑法考量范围的“行为”。

　　(二)行为概念的机能

　　1．作为基本要素的机能　　行为概念是贯穿于整个犯罪论体系的，无行为无犯罪，一个人的社会危害性正是通过他的危害行为表现出来的，刑罚惩罚的也只能是这种危害行为。

　　2．作为结合要素的机能　　在犯罪论体系中，行为将构成要件符合性、违法性、有责性三者结合起来，而这三者也是综合在一起对行为进行过滤，判断它是不是犯罪。只有当一行为是符合构成要件的行为、违法行为、有责行为，才能被称为犯罪行为。

　　3．作为界限要素的机能　　犯罪的各种样态以及罪名的具体区分都是由行为决定的。一个问题是否可列入刑法的考察范围，首先取决于它是否是刑法上的“行为”。

　　(三)行为理论之于犯罪论体系的作用

　　1．行为概念是犯罪论体系的逻辑起点　　从客观主义的角度出发，行为是行为人与外部世界联系的最直观的表现，没有行为就没有犯罪，就不能予以刑事处罚；另外，当存在行为时，作为处罚的对象只能是行为。由此可见，行为贯穿犯罪的始终，是犯罪最本质的表现，也只有行为才可能对法益造成侵害，而刑法的目的就在于预防这些对法益造成侵害的行为。基于此，行为的概念应当是先在于犯罪论体系，并且贯穿于整个犯罪论体系，只有存在行为并且该行为能够列入刑法规范考量的范围，我们才能够说明刑法的正当性与合理性。

　　2．行为之于构成要件：从属还是独立　　在以行为为中心的一元犯罪论体系中，M．E．Mayer提出了“构成要件符合性——有责性——违法性”的体系，他将行为置于构成要件符合性中考察；与之不同的是Mezeger提出的“行为——不法——责任”的体系。有学者提出，对构成要件符合性的讨论能够自然过滤掉与刑法不相干的行为，也有学者认为，行为概念中的行为与构成要件中的行为是一致的。但是，如果我们说不属于行为的现象在犯罪构成要件的解释上会自然过滤掉，那只不过是把行为与否的问题放在犯罪构成要件的层次上去讨论，并不是行为的概念和问题因此就不存在了。笔者认为，出于考察的经济性，与其漫无目的地通过构成要件的解释来淘汰不属于刑法考量范围的行为，不如在构成要件之前先进行一次过滤，那么Mezeger的理论体系似乎是更为可取的。在Mayer的理论体系中，只有具有构成要件符合性的行为才能被称为刑法意义上的行为，而事实上，我们对反射行为、睡梦中的行为是根本不会去探讨其构成要件符合性的。

　　三、行为理论的再检讨

　　通过上文对行为在刑法学中的意义的阐述，我们可以明确，在犯罪理论体系中建立一个先行的行为概念是确有必要的。

　　从行为概念考察经济性的角度而言，无论是社会行为论、目的行为论还是人格行为论，在对行为进行考量的时候，都加入了“人”的因素，蕴含着价值判断，而笔者则认为，价值的判断是违法性与有责性要完成的任务，在行为理论中进行探讨，一则可能缩小了行为的概念，二则会造成重复判断，没有起到“快速过滤”的作用。

　　(一)从行为理论对犯罪论体系的影响出发
　　目的行为论对犯罪论体系的改变是巨大的，在其理论体系内将故意的要素之一“对犯罪事实的认识”作为主观的构成要件要素，而将“违法性意识及其可能性”作为责任要素。笔者认为这样的归类是不妥的。当对犯罪事实的认识发生错误的时候，行为实际上达到的结果与行为人的目的是不一致的，也就是说认识错误进而进行了错误选择的行为所造成的结果是不符合行为人的初衷的(即行为人本意希望达到的目的)，那么这一错误行为所造成的结果只能是过失的。比如说，行为人意欲杀死甲，结果由于事实认识错误杀死了乙，那么依据目的行为论的犯罪论体系，这时行为人成立杀死乙的过失和杀死甲的未遂，从罪责刑相适应的角度来说，这是不合理的。而如果采取因果行为论，由于行为只是行为人意志的外部体现，而意志的内容不在所问，那么行为人杀死乙的行为确实是由他的意志所支配的行为，是可以对他进行归责的。

　　由于行为是具有目的性的，所以在目的行为论者眼中，违法性是对作为行为人“作品”的行为的否定，那么违法性的实质就应当是“行为无价值”，即行为对规范的违反。笔者认为，如果认为违法性的实质是规范违反，无异于将违法与责任的概念混同。同时，一个违反规范的行为如果没有造成实际的损害却由于他的目的和实行行为是违反规范的，就有可能受到刑事处罚，这无疑是对刑法谦抑性的破坏。

　　(二)从行为的机能而言
　　行为是贯穿于整个犯罪论体系的基本要素，它能够区分具体的犯罪样态和罪名。从社会行为论出发，首先具有社会意义的行为不一定具有刑法意义，同样的，具有刑法意义的行为也可能不具有社会意义，那么当一个行为具有刑法意义而不具有社会意义的时候，从社会行为论出发它是不会列入刑法讨论的范围的，那么这里的行为就丧失了作为基本要素的机能。

　　(三)行为理论的选择
　　笔者认为，因果行为论是较为可取的行为理论。
　　1．由于因果行为论要求意思与身体动静的联系，就能够去除睡梦中的行为等不具有意思表示的身体动作，起到过滤的作用。

　　2．因果行为论的犯罪论体系是更为清晰的，它并不讨论意思的内容，只要意思与身体的外部动静具有联系就可视为刑法上的行为，这样在违法性的判断上就以单纯的法益侵害为标准，笔者认为这是可取的。因为刑法是对行为人的恶害，那么它就必须具有谦抑性，只要从客观的外部表现来看不具有法益侵害就不应当将该行为列人刑罚处置的范围，即使行为人的目的是不法的，只要他的行为没有造成任何法益侵害的结果或者不具有法益侵害的危险我们也应当对其免除刑罚。同时，因果行为论将意思的内容放置于责任的范围内进行讨论，就能遵守“违法是客观的，责任是主观的”这一判断方式。因果行为论由于行为的判断不具有具体的意思内容，就不会造成重复判断，是较为经济的考察方式。

　　有学者指出，因果行为论无法剔除反射行为与被迫行为，因为行为时行为人还是有意识的笔者认为，行为人在行为当时是无法控制自己的意志的，既然是无法控制也就是无法事先预料到的，那么意志与行为的发生就是同步的，既然是行为人无法控制的意志，又怎么能称其为行为人自己的意志呢?对因果行为论的另一个批驳无法解释不作为的问题，笔者认为，所谓的作为与不作为是从身体动静的角度而言，它与事实上行为人有无实施行为是两个不同的概念，无论是作为还是不作为，都是行为人意思选择的结果。既然行为是行为人主观意志导致外部世界发生的变化，那么行为人的作为或者不作为就只是他的意思与他意欲达到的结果之间的手段，只要在主观意志的作用下行为导致了外部世界的变化，那么作为与不作为就都应当视为在意思的作用下促使外部世界发生改变的行为。