关于面向立法的犯罪构成理论与面向司法的犯罪

　　【论文摘要】犯罪构成理论要求重视犯罪概念的意义。实质的犯罪概念与形式的犯罪概念是相互补充的关系。实质的犯罪概念以对犯罪的实质合理性的定义为追求目标，因此，它是一个不断变化的概念，而形式的犯罪概念以对犯罪的形式合理性的定义为追求目标，因此它是一个相对确定的概念。

　　【论文关键词】犯罪概念；事实判断；价值判断

　　犯罪概念是要解决“什么是犯罪”的问题，也就是犯罪的一般概念，而不是指具体犯罪如故意杀人罪、盗窃罪、放火罪等等的具体概念。¨与之相对，犯罪构成理论(犯罪论)“研究的是一行为可罚性的一般之法律要件。……犯罪论探讨的不是个别犯罪类型的特征，而是所有犯罪行为都具有的犯罪概念的组成部分。”因此，我国学者认为“我国刑法学中的犯罪构成理论是以我国刑法关于犯罪的概念为基础的，它的主要任务就是要研究对我国社会主义社会有危害性的犯罪是由哪些必不可少的要件构成的。换句话说，也就是要通过对犯罪构成要件的认定，使犯罪概念中所揭示的犯罪的本质特征和法律特征具体化。因此，犯罪构成理论，不仅要重视犯罪构成要件在法律上是如何规定的，还必须研究法律所规定的构成要件是如何反映犯罪的社会危害性的。”

　　一、犯罪的实质概念与形式概念

　　在刑法学中存在着三种犯罪的概念，即实质的犯罪概念、形式的犯罪概念以及形式与实质相结合的犯罪概念。
　　所谓实质的犯罪概念，就是不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质所在，或者说，是想说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。如在日本刑法学中，犯罪的实质概念存在两种定义方式：一种是从法益侵害的意义上来理解犯罪，认为犯罪的本质就是侵害法益的行为；另一种是从规范违反的意义上来理解犯罪，认为犯罪的本质就是违反规范的行为。
　　所谓形式的犯罪概念，是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示法律何以将该行为规定为犯罪。总的来说，就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受刑法处罚的行为。如在日本刑法学中，形式的犯罪概念就是犯罪是符合构成要件该当性、违法性、有责性的行为。
　　而所谓形式与实质相结合的犯罪概念，是指犯罪的实质概念和形式概念合而为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征的概念。如中国刑法第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会主义秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
　　在刑法学中，从同时态的角度来说，实质的犯罪概念与形式的犯罪概念是相互补充的关系。
　　从历时态的角度来说，经历了一个由实质的犯罪概念到形式的犯罪概念的发展过程，这个转变过程是以罪刑法定原则的提出为契机。对犯罪的实质的定义以刑法典为载体转化为对犯罪的形式的定义。
　　这个过程正如我国刑法学者李海东所认为的那样，“对犯罪进行实质的定义，在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义，后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。几乎在刑法产生的同时，就有了对犯罪进行超规范的‘本质’解释现象，因为任何刑罚权的行使，哪怕是在奴隶社会或者中世纪的专制国家里，都需要其合理性的根据。我们打开十九世纪前的刑法或法律书籍，几乎在每一本书里，都可以找到对犯罪今昔概念的政治的、社会的、道德的、宗教的等等所谓‘实质性’的评价。这类对犯罪的‘实质评价’所导致的是，由此而建立起来的刑法理论成为完全形式化的思辨刑法理论。它是早期社会科学分工尚不发达、规范科学尚未形成时代的产物。在人类法律文化的发展史上，对于这类纯形式的、形而上学的刑法理论方式的批判和否定，至少在一百多年前，随着近代社会科学的进一步分工与发展，尤其是实证主义刑法理论的贡献与刑事社会学派卓越的理论建树，已经从根本上完成了。”
　　那么，实质的犯罪概念与形式的犯罪概念是如何发挥其作为犯罪构成理论研究的基础作用的呢?这个问题在刑法学中并不是一个引人关注的问题，几乎没有相关的论述，但是笔者认为透过这个问题却恰恰可以反映出犯罪构成理论研究的一些倾向。

　　二、实质的犯罪概念与面向立法的犯罪构成理论

　　德国刑法学者罗克辛认为，实体的犯罪概念(materiellenVerbrechensbegrif)，即应受刑事惩罚的行为在内容方面的内在规定性。“实体的犯罪概念是位于刑法典之前的，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，是为解决立法者可以惩罚什么和应当让什么不受刑事惩罚(straflos)的问题。”
　　实质的犯罪概念是前刑法的存在，它是从前法律的立场揭示行为可罚性的最根本原因，是作为刑事违法性前提的存在或者说是刑事违法性的本原。由于实质的犯罪概念并不具有统一的标准，因此就可能存在多种关于犯罪的概念，这些概念都是定义主体的价值取向的反应。以实质的犯罪概念为基础的犯罪构成理论研究(必须要注意，各种不同的关于犯罪的实质的概念背后的价值取向进行选择，以决定某行为是否可罚以及是否应该被规定在刑法典中，这种犯罪构成理论的研究以价值判断问题为研究核心。
　　一般认为，所谓价值判断，就是“应该”的判断，是一种解释性判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断，主要回答“有什么意义”的问题；对于价值判断来说，通常是取决于判断者主观的偏好、性格和欲望，并非以该判断是否符合客观事实为标准。在价值判断中，理性因素和情感因素都会起作用，但是，前者的影响力是很有限的，相对而言，信念、态度、愿望、兴趣、目的和偏好等情感因素所起的作用会远远超过理性和逻辑的力量。因此，面向立法的犯罪构成理论的研究就是针对某行为在多种关于犯罪的实质性概念之间进行价值判断和取舍，并在此基础上决定某一行为是否可罚以及是否应该被规定在刑法典中。例如，在我国刑法学中，“社会危害性”就是作为判断某一行为是否可罚、并且是否应该被规定在刑法典中的终极理由。
　　但是，实质的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论存在致命弱点，它们都不能作为认定犯罪的标准。因为，实质的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论主要是具体主体的不同的价值取向的反映，如果以它们为标准来进行犯罪认定就是罪刑擅断，就会导致对罪刑法定原则精神的最大破坏。历史的发展证明，这些不同的价值取向只有经过立法的严格程序，在得到了国民的认同后才能够成为犯罪认定的标准。也就是说，价值判断的问题必须严格限制在立法阶段，当法律成立以后，实质的犯罪概念要转变为形式的犯罪概念；对犯罪认定的价值判断要转变为事实判断；面向立法的犯罪构成理论研究要转变为面向司法的犯罪构成理论的研究。
　　正如我国刑法学者李海东所认为的那样，“社会危害性这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑罚是否禁止这个行为，也就是行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，其实质变成了由法律所决定的，因此也就是形式犯罪而已。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。至于到底什么是违法的本质、到底什么叫危害社会、什么是危害了社会、以怎样的客观具体的标准来认定是不是危害了社会等实质违法的问题，在社会危害性理论中，都是不用回答的，因为他们全部都是规范性的，即只要看这个行为是不是形式上违法就可以了。”

　　三、形式的犯罪概念与面向司法的犯罪构成理论

　　罗克辛认为，“形式的犯罪概念(formellenVer—brechensbegrif)中讨论应受刑事惩罚的行为时，仅仅在制定法(daspositiveRecht)的范围内取得了一个定义。”也就是说，形式的犯罪概念是以刑法规定为前提的犯罪概念，是揭示犯罪法律特征的概念。以形式的犯罪概念为基础的犯罪构成理论研究就是面向司法的犯罪构成理论的研究。
　　面向司法的犯罪构成理论的研究以刑法规定的犯罪构成为对象而进行的合目的的法律解释，通过对刑法中规定的犯罪构成的解释来对现实中的行为是否构成犯罪进行判断，这个判断是某一个行为是否符合刑法典规定的事实判断，也就是说，面向司法的犯罪构成理论的研究主要以事实判断问题为研究的核心。因为，行为是否构成犯罪的价值判断问题已经在立法过程中被实质的犯罪概念和以及为基础构建的犯罪构成理论研究解决了，而且，刑法的司法适用过程是以形式合理性为价值追求。
　　所谓事实判断，就是“是”的判断，是一种描述性的判断，是指对应于发生在世界上的真实事件所作的客观的描述，主要解决的是“是什么”的问题；对于事实判断来说，所描述的事实是否能够与现实世界的客观事实相对应是该判断正确与否的标准，这个判断和判断者的主观偏好、性格以及欲望没有关系。刑法典关于犯罪的规定为犯罪的认定提供了统一、确定的标准，因此，形式的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论才能够成为犯罪认定的标准，才是真正落实罪刑法定主义精神的做法。
　　在德国和日本刑法学中，三阶层犯罪论体系就是建立在形式的犯罪概念基础上，这个犯罪构成理论对一个行为是否构成犯罪的判断分为三个步骤：
　　首先是判断其是否符合构成要件该当性，即行为是否符合刑法分则规定的法律条件，如果行为符合刑法分则规定的法律条件，那么从原则上来说，行为就构成犯罪，但是如果存在例外情况的时候，它就不构成犯罪；第二个判断步骤即违法性的判断与第三个判断步骤即有责性的判断就是例外判断，如果存在违法阻却事由、责任阻却事由的话，行为虽然符合构成要件该当性也仍然不构成犯罪。其中，对于构成要件该当性的判断是行为是否符合刑法分则规定的判断，是一个事实判断，而违法性和有责性的判断也主要是判断是否存在违法阻却事由和责任阻却事由，很明显也是事实判断。
　　形式的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论就是为刑法适用提供确定的标准，在犯罪认定中落实罪刑法定主义的精神。当然，形式的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论所能够实现的仅仅是法律之内的有限的正义，它的前提是现存法律规定的当然的合理性，但是，法律的规定是否合理就有赖于实质的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论的判断了。

　　四、结语

　　首先，实质的犯罪概念以对犯罪的实质合理性的定义为追求目标，因此是一个不断变化的概念；而形式的犯罪概念以对犯罪的形式合理性的定义为追求目标，因此是一个相对确定的概念。形式的犯罪概念是和罪刑法定原则相联系的犯罪概念，是法治主义的形式合理性价值追求的表现，而我国刑法中规定的形式与实质相结合的犯罪概念并不是什么值得我们骄傲的思想成果，因为实质的犯罪概念是前刑法的存在，在刑法中规定这样的犯罪概念是反法治主义精神的。
　　其次，建立在实质的犯罪概念基础上的犯罪构成理论的研究是面向立法的研究，是以价值判断为核心内容的研究；而建立在形式的犯罪概念基础上的犯罪构成理论的研究是面向司法的研究，是以事实判断为核心的研究。
　　最后，实质的犯罪概念与形式的犯罪概念是相互补充的，形式的犯罪概念以法律规定为当然的前提，但是不考虑法律规定的合理性问题；而实质的犯罪概念则以法律的规定为批判对象，不断对形式的犯罪概念的前提进行批判。当然，我们需要对法律规定保持不断批判的态度以求不断地完善它，但是我们更应该尊重法律的规定，正如张明楷教授所认为的那样，刑法并不是我们嘲笑的对象，当法律制定出来以后，我们的任务就是通过对刑法规定的合理性的解释来追求形式的、有限的正义。也就是说，现在我们更应该展开的是面向司法的犯罪构成理论的研究。