试论渎职行为及其类型

　　
　　论文关键词：渎职行为 渎职行为的类型
　　论文内容摘要：渎职行为，是《刑法》中渎职罪的重要内容。从根本上说，渎职犯罪是权力腐败的一种极端表现形式，是一种权力的异化和变质现象，其本质就是对权力运行与责任的背离。对渎职行为的类型加以研究，对于解决实际问题和理论困惑，具有一定的意义。

　　
　　渎职行为，是《刑法》中渎职罪的重要内容。由于法律规定的概括和司法实践中问题的复杂，对于渎职行为的类型，刑法学界和实务界有多种不同认识。对渎职行为的类型加以研究，对于解决实际问题和理论困惑，具有一定的意义。
　　
　　一、渎职行为的概念和本质
　　
　　本文所说的渎职行为，是刑法意义上的渎职罪的视野中来展开的，因此，要理解渎职行为的概念，就要首先准确把握渎职罪的概念。
　　按照关于渎职罪概念的通说，渎职罪是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。［１］然而，当我们对法律规定和司法实践中反映出来的问题加以研究就会发现，国家机关工作人员在公务活动中所表现出来的总体上是滥用职权、玩忽职守两类行为，而徇私舞弊不是与滥用职权或者玩忽职守既并列又没有交叉关系的独立的行为方式，因此，渎职罪，我们认为是国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。从根本上说，渎职犯罪是权力腐败的一种极端表现形式,是那些以“公仆”自居的国家官员对人民赋予的权力的严重玷污和亵渎行为，是一种权力的异化和变质现象。渎职犯罪的本质，就是对权力运行与责任的背离。［2］基于此，我们认为，渎职行为，是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守，妨害国家正常管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为
　　《刑法》上规定渎职罪，是为了保护国家机关的正常活动，以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖密切关联。国家机关的活动，是指各级国家机关执行国家职能、贯彻国家的法律、法规与政策的活动。这种活动除了必须具有合法性之外，还必须具有客观公正性，故国家机关的正常活动，实际上是指合法、客观公正地执行国家机关职能的活动。国家机关的活动是由国家机关工作人员具体实施，所以，公众信赖国家机关工作人员职务活动的客观公正性，这种信赖又有利于国家机关工作人员客观公正地从事职务活动。但国家机关工作人员所犯的渎职罪，从内部侵犯了国家机关的正常活动，也侵犯了公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的依赖。正因为如此，一些国家的《刑法》将渎职罪规定为侵犯国家法益的犯罪。［3］
　　我们认为，《刑法》上的国家工作人员渎职犯罪，根本特征是渎职性。犯罪的发生，与主体所具有的权力和职务有着内在、必然的联系；在很多情况下，主体虽然是国家工作人员，也利用工作之便利进行了犯罪活动(如走私、偷税、抗税等)，但并不属于渎职犯罪，因为犯罪的发生与其职权的内容没有内在、必然的联系。
　　诚然，渎职行为作为一种社会现象，具有其自身属性。在现阶段，渎职行为表现为一定范围的权力蜕变现象，其外在表现是：权力官僚化和权力商品化。更进一步说，渎职行为往往具有与经济体制和社会结构双重转换时期特征相联系的特点。如伴随新旧体制转换，许多社会行为尚未通过法制形式得以严密规范，渎职呈现出较强的易发性特点；伴随改革的深化，渎职往往借改革之名滋长蔓延，具有很大的迷惑性特点；伴随市场经济的建立，渎职往往选择经济领域中供需矛盾突出的环节作为其钻营舞弊的场所，带有一定的聚集性特点；渎职滋生、蔓延的领域及表现形式，会随着客观情况的发展变化而不断转换和变化，具有多变性的特点等等。但无论渎职表现为何种形式，其根本属性，就是对公共权力的滥用，对公共信任的亵渎，造成公共利益的损失。而这，也正是腐败的特征，因此我们说，渎职就是腐败。［4］
　　
　　二、渎职行为的类型
　　
　　（一）现有的渎职行为类型的划分标准
　　渎职行为的类型的科学、合理的界定是建立在对现有的分类标准的认知和合理评析的基础之上，并结合司法实务认定渎职行为的需要。在我国刑法理论界中，关于渎职行为的类型的划分标准和内容有不同的观点。具体来说，渎职犯罪现有的划分标准和类型主要有以下几方面：
　　1.依照《刑法》对渎职罪采取的立法形式和法条的性质进行分类
　　根据此分类标准，渎职可分为普通渎职罪和特殊渎职罪。所谓普通渎职罪是指采取普通法条形式规定的渎职罪。此类渎职罪仅包括《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪。所谓特殊渎职罪是指采取特别法条形式规定的渎职罪。此类渎职罪包括我国《刑法》第398条至419条规定的具体的渎职罪。［5］
　　2.依照渎职行为客观表现的不同进行分类
　　根据此分类标准，渎职行为可分为滥用职权型渎职行为、玩忽职守型渎职行为和徇私舞弊型渎职行为。一般说来，滥用职权型渎职行为，是指国家机关工作人员违反职责处理公务或者超越职权，违法处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。如：滥用职权行为、故意泄漏国家秘密行为、民事、行政枉法裁判行为、执行判决、裁定滥用职权行为、私放在押人员行为、滥用管理公司、证券职权行为、违法发放林木采伐许可证行为、办理偷越国（边）境人员出入境证件行为、放行偷越国（边）境人员行为、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童行为、阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童行为和帮助犯罪行为分子逃避处罚行为。
　　玩忽职守型渎职行为，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。如：玩忽职守行为、过失泄漏国家秘密行为、执行判决、裁定失职行为、失职致使在押人员脱逃行为、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗行为、传染病防治失职行为、环境监管失职行为、商检失职行为、动植物检疫失职行为、失职造成珍贵文物损毁、流失行为。
　　徇私舞弊型渎职行为，是指国家机关工作人员因徇私情、私利，故意违背事实和法律，不客观公正地履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其中，徇私行为和舞弊行为是犯罪行为不可分割的有机组成部分。有学者又将徇私舞弊型渎职行为分为两类：徇私舞弊滥用职权型渎职行为和徇私舞弊玩忽职守型渎职行为。［6］此类渎职行为包括徇私枉法行为、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行行为、徇私舞弊不移交刑事案件行为、放纵走私行为、放纵制售伪劣商品犯行为、徇私舞弊不征、少征税款行为、徇私舞弊发售发票折抵税款、出口退税行为、非法批准征用、占用土地行为、非法低价出让国有土地使用权行为、违法提供出口退税凭证行为、商检徇私舞弊行为、动植物检疫徇私舞弊行为和招收公务员、学生徇私舞弊行为。
　　3.依照犯罪主体进行分类
　　根据我国《刑法》分则第九章的规定，渎职罪的犯罪主体是国家机关工作人员，这体现了此类犯罪主体内涵的同一性的特征。同时，渎职罪的犯罪主体又具有多样性的特点。针对不同的具体的渎职罪，犯罪主体具有不同的要求。基于此，我国刑法理论界从渎职犯罪主体的不同属性出发，对渎职行为进行不同的分类。
　　根据渎职罪对犯罪主体的身份的要求进行分类，在刑法理论界多数采用二分法，即是根据渎职犯罪主体的不同属性将其分为普通渎职行为和特殊渎职行为。普通渎职行为，即一般的国家机关工作人员都可以利用其职权实施的犯罪行为。包括滥用职权、玩忽职守、故意泄露国家秘密、过失泄露国家秘密、国家机关工作人员签定、履行合同失职被骗、非法批准征用、占用土地、非法低价出让国有土地使用权、招收公务员、学生徇私舞弊和失职造成珍贵文物毁损、流失。所谓特殊渎职行为，是指只有特殊身份的国家机关工作人员才能实施的渎职行为，包括司法工作人员的渎职行为和行政执法人员的渎职行为。
　　4.依照主观方面的罪过形式进行分类
　　根据罪过形式的不同，渎职行为可以分为故意的渎职行为和过失的渎职行为两类。
　　故意型渎职行为是指犯罪主观方面是故意的渎职行为。如：滥用职权、故意泄漏国家秘密、民事、行政枉法裁判、执行判决、裁定滥用职权、私放在押人员、滥用管理公司、证券职权、违法发放林木采伐许可证、办理偷越国（边）境人员出入境证件、放行偷越国（边）境人员、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童、阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童、帮助犯罪分子逃避处罚、徇私枉法、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行、徇私舞弊不移交刑事案件、放纵走私、放纵制售伪劣商品犯罪行为、徇私舞弊不征、少征税款、徇私舞弊发售发票折抵税款、出口退税、非法批准征用、占用土地、非法低价出让国有土地使用权、违法提供出口退税凭证、商检徇私舞弊、动植物检疫徇私舞弊罪和招收公务员、学生徇私舞弊等。

　　过失型渎职行为是指犯罪主观方面是过失的渎职行为。具体包括：玩忽职守、过失泄漏国家秘密、执行判决、裁定失职、失职致使在押人员脱逃、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗、传染病防治失职、环境监管失职、商检失职、动植物检疫失职、失职造成珍贵文物损毁、流失等。
　　（二）渎职行为的类型的划分标准及其分类
　　1.渎职行为的划分标准
　　在理论研究中以何种标准对渎职行为进行分类关键取决于对渎职行为进行研究的着眼点和主旨，运用的分类方法能揭示渎职行为的实质，并能指导司法实践中对渎职行为的认定。权衡上述渎职行为的各种分类标准的利弊，并结合本课题理论研究的主旨，认为渎职行为的类型的分类标准是行为与权力、职责的关系。具体理由如下：
　　第一、以行为与权力、职责的关系作为渎职行为的划分标准体现了渎职罪的本质。
　　如前所述，所谓渎职罪是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。因此，对渎职行为本质的理解必然涉及到对权力的理解和界定。所谓权力是指政治上的强制力量和职责范围内的支配力量。［7］在国家和社会中，权力是一种具有强制性的影响他人的能力。权力具有权威性。权力的权威性来源于其公信力，具体说就是国家机关工作人员通过其行使职权的行为在整个社会形成的一种正面影响力，包括公民对国家机关工作人员的职务行为的客观公正性的信任，对权力的自觉服从，以及对权力应有的依赖等。［8］因此，为了获取权力的公信力，树立权力的权威性，国家机关工作人员在行使职权行为时应恪尽职守，客观公正地从事职务活动。然而，有些国家机关工作人员从私利出发，不正确行使其职权或职责，滥用职权、玩忽职守，利用手中的权力谋取私利，从而损害公民对国家机关工作人员职务活动的公正性的信赖，侵犯了权力的公信力和权威性，严重亵渎了权力。因此，渎职犯罪行为的本质就是行为对权力和职责的背离和亵渎。为了有效地惩罚渎职犯罪行为，我国《刑法》规定了具体的渎职犯罪行为。总体上说，渎职犯罪行为就是滥用职权行为和玩忽职守行为。
　　第二，以行为与权力、职责的关系为标准对渎职行为进行分类，划分后的渎职行为的范围是各自独立。根据逻辑学的原理，按照某一标准对一事物进行分类，分类后的子项是并列的关系，不存在交叉关系。依照行为与权力、职责的关系可以将渎职行为具体分为滥用职权行为和玩忽职守行为。由此可见，根据此分类标准所进行的渎职罪的分类是并列的关系，不存在交叉或重合关系。利用此分类标准是符合逻辑学原理的。
　　第三，以行为与权力、职责的关系为标准对渎职进行分类有利于具体渎职犯罪行为的认定和预防、减少渎职犯罪行为的发生。渎职行为包括滥用职权行为和玩忽职守行为。这些行为方式的准确界定有利于正确地区分具体渎职罪的罪与非罪、此罪与彼罪。另外，从行为与权力、职责的角度对渎职罪进行分类可以揭示渎职犯罪的本质是国家机关工作人员对权力与责任的背离和亵渎。渎职犯罪是权力腐败的一种极端表现形式，是那些以“公仆”自居的国家官员对人民赋予的权力的严重玷污和亵渎行为，是一种权力的异化和变质现象。通过此原因的分析，可以从对权力的背离和亵渎的行为方式的角度阐明渎职犯罪行为的社会危害性，分析权力异化的原因，实施相应的社会预防机制和制度预防机制，保障权力有效运作的条件，从而有效地预防、减少渎职犯罪行为。
　　2.渎职行为的类型的划分
　　根据渎职行为划分的上述标准，考虑到渎职行为方式的不同，我们认为渎职行为可以分为滥用职权型渎职行为和玩忽职守型渎职行为。
　　一是滥用职权型渎职行为
　　滥用职权型渎职行为是指国家机关工作人员超职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪行为。［9］滥用职权型渎职罪有以下特点：
　　——行为的主观方面是故意。
　　滥用职权型渎职行为是国家机关工作人员故意实施的违背职权的行为。滥用职权型的渎职行为的主观方面必须是故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，希望或者放任这种结果发生的主观心里状态。我国刑法理论界对于滥用职权行为的行为罪过形式存有不同的观点，有过失说、复合行为过失说和模糊行为过失说等主张，基于我国《刑法》将滥用职权型渎职行为与玩忽职守型渎职行为加以区分的角度可以看出，滥用职权型渎职行为的罪过形式是故意。
　　——滥用职权型渎职行为客观上表现为违背法定职责的滥用职权的行为。
　　所谓滥用职权是指行为人违反法律规定的权限和程序，以不当目的或者以不当方法行使本人职务范围内的权力。从行为方式角度分析，徇私舞弊类型的渎职行为不是一种与滥用职权型渎职行为和玩忽职守型渎职行为相并列的一种渎职行为类型，因此，将徇私舞弊型的渎职行为分别归于滥用职权型渎职行为和玩忽职守型渎职行为。鉴于此，滥用职权行为的客观表现主要有两种类型：一是超越职权，是指行为人擅自决定或处理其没有决定或处理权限的事项；二是不正确行使职权，是指行为人违反的职责处理公务或者利用手中的权力随意处理公务或者利用手中的权力以权谋私，假公济私。不正确行使职权包括以不当方法、程序行使职权和以不当目的行使职权。
　　二是玩忽职守型渎职行为
　　玩忽职守型渎职行为是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的渎职行为。根据我国《刑法》的规定，具体地说，玩忽职守型渎职行为具有以下几个方面的特点：
　　——行为的主观方面是过失
　　根据我国《刑法》的相关规定，玩忽职守型渎职行为的主观方面是过失。就是指行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观心理状态。在国家的管理活动中，作为国家机关工作人员的行为人应恪尽职守，尽心尽责，在公务活动中行使职权时应履行必要的注意义务。然而，行为人违反职责的要求，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。因此，行为人主观方面的过失是针对造成重大损失的结果而言的。玩忽职守型渎职行为的过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种类型。
　　——行为的客观方面表现为玩忽职守行为
　　所谓玩忽职守是指行为人在公务活动中严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。玩忽职守具体包括不履行职责和不认真履行职责两种类型。不履行职责是指根据职责的要求应作为而不作为，或者擅离职守。如司法机关工作人员擅离职守，致使在押的罪犯趁机逃跑的。不认真履行职责是指行为人在履行职责过程中，违反职责的要求，马虎大意、敷衍草率，具体表现为工作责任心不强，工作不认真、细致，履行职责
　　时出现错误，发现问题后采取措施不当等。
　　
　　注释：
　　［１］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第646页。
　　［２］关福金：《谈谈渎职及其本质》，《中国纪检监察报》2006年12月30日。
　　［３］张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第938页。
　　［４］参见关福金：《渎职，社会不和谐的诱因》，载《检察日报》2005年6月2日。
　　［５］张俊霞、郝守财主编：《渎职罪的理论与司法适用》，中国检察出版社2002年版，第8页。
　　［６］龚培华：《渎职罪立法及司法适用研究》，载《犯罪研究》，2000年第5期，第1页。
　　［７］中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版第1130页。
　　［８］朱兴有著：《预防职务犯罪问题研究》，中国检察出版社2004年版，第23页。
　　［９］最高人民检察院法律政策研究室渎职侵权检察厅编著：《渎职侵权反组案件立案标准适用指南》，中国人民公安大学出版社2006年版，第60页。