侵占股权构成职务侵占罪刍议

　　[摘要]利用职务之便侵占股权行为增多．中国有关法律中的民事救济手段及行政处罚力度明显不足，急切需要以刑法规制，追究侵占行为人的刑事责任。通过对公司股权原理的分析、考察发现，股权同样属于职务侵占罪中的“本单位财物”范畴，将侵占股权行为列入职务侵占罪有其内在的合理性。建议有关部门以立法解释的方式确定侵占股权行为的刑事责任要件，以更好地保护合法股东的利益，维护社会经济的稳定发展。
　　[关键词]侵占股权；本单位财物；职务侵占罪
　　[中图分类号]DF411.91
　　[文献标识码]A
　　[文章编号]1672—2728(2008)02—0146—04
　　
　　一、现实的困境
　　
　　随着居民可支配财产和专有技术、专利数量的增加，参与投资创办企业者也越来越多，随之而来的企业股权纠纷也大幅增加，涉及数额较大的非法侵占股权行为也时有发生。但这些股权纠纷都被作为民事纠纷诉诸人民法院进行审理或者以行政处罚的方式解决，其惩罚力度明显偏弱。下面几个案例有的已处理完毕，有的则无法进一步处理，当事人的合法利益无法得到及时有效的保护。
　　案例一：原青岛清真海味饭店于2000年4月经批准改制为股份合作制企业，副经理邢爱敏入股3万元，占总股本的15％，成为该企业的第二大股东。1年多后，第一大股东、法定代表人王忠杰在邢爱敏等7位股东不知情的情况下，把饭店改制为有限责任公司，包括第二大股东邢爱敏在内的7个人的股权离奇消失。邢爱敏起诉青岛清真海味饭店后，法院作出裁定称该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回起诉。邢爱敏不服裁定，提起上诉。二审法院下达裁定称：原青岛清真海味饭店系股份合作制企业，其设立并无法律调整。企业的形态实行法定主义，凡是法律所没有认可的形态，其内部主体之间的权利义务关系都没有法律依据。因目前对股份合作制企业形式无相应的法律调整，故上诉人的上诉理由无法律依据，二审法院不予支持。
　　后青岛市工商行政管理局对青岛清真海味饭店有限公司法定代表人王忠杰下达行政处罚决定书，认为青岛清真海味饭店有限公司在办理公司登记时提交虚假证明文件取得公司登记。依据《中华人民共和国公司法》第206条、《公司登记管理条例》第59条的规定，责令当事人重新提交合法、齐备、有效的登记材料，改正违法行为，并处罚款1万元。
　　案例二：2006年8月，河南省古枣园农业生态科技有限公司大股东谭玉群到工商部门查阅资料时突然发现，在她根本不知道的情况下，她在公司持有的90％的股权，突然变成了10％。价值1000多万元的80％的公司股权，被转移到了公司另一位股东张一的名下。股东张一，同时也是公司的法定代表人。
　　谭玉群随后调查得知，张一于2006年7月到工商局办理了股权变更手续，侵占了她的股权。谭玉群随即向郑州市高新技术产业开发区工商局提出异议。9月13日，郑州市高新区工商局委托河南检苑司法鉴定中心，对古枣园公司《股东转让出资合同书》《收付款项证明》两份文件上的“谭玉群”的签名和指印进行鉴定。司法鉴定结果显示：该两份文件中“谭玉群”的签名是别人冒签的，指印也是别人假冒的。据媒体报道称，因本案犯罪嫌疑人具有市人大代表身份，当地警方一直未就此采取合理的强制措施。
　　《刑法》第271条第1款规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”构成职务侵占罪。但侵占股权行为是否可以构成职务侵占罪?1997年《刑法》关于侵犯财产罪一章对于侵占股权行为未规定给予刑事处罚。因此，就犯罪对象研究而言，尚无学者论及股权侵占问题。而实务部门。特别是公安机关遇到此类问题也经常处于迷茫之中。据了解，截至目前，尚无此类型的判例出现。
　　在社会现实中，此类型案件已不断出现。但法无明文规定成为此类案件处理的重要障碍。
　　对于侵占股权行为的民事及行政处罚散见于相关法律法规中(为表述方便，也为了解决实际生活中发生的难题，本文以现实中常见的侵占有限责任公司股权为解析基础)。《民法通则》第75条规定，公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。第117条规定，侵占国家、集体或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿；损坏国家、集体或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿；受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第69条同样重复了《公司法》的相关规定。
　　《民法通则》的规定看起来是很圆满的，但在实际发生的案例中却不能顺利解决问题，主要原因在于：一是侵占行为人侵占所获得的非法收益可能已被转移或者挥霍，无法返还；二是因侵占行为可能使公司失去有利的市场时机，给公司生产经营带来的巨大损害可能已无法挽回。因此，该民事救济手段效果很有限。在不少地方法院，对此类诉讼往往不予立案对待，要求当事人报案，走刑事案件处理程序，但公安机关对此问题却同样难以处理，因为法无明文规定。受害人的合法权益在看似完整的法律保护下，却得不到实质性的帮助。
　　《公司法》则规定对在公司登记中发生的提交虚假材料的行为给予行政处罚。在实际操作中，办理股东股权的变更登记时，要求公司提交变更登记申请表，即申请变更登记的主体是公司，而不是股东。探究本条的立法本意可以看出，立法者认为，在办理公司登记事宜环节，公司是有责任提交真实材料的。但立法者有所忽略的是，在侵占股权的行为中，公司可能是被侵占方实际控制的，处于弱势地位，也可能是被蒙蔽的。无论哪一种情况，公司行为都处于无法自行控制的状态。我们知道，在有限责任公司资合性与人合性高度统一的情况下，公司的行为更多地体现实际控制人的意图，法人独立意志无法真实体现。在此情况下，公司因提交虚假的申请材料办理股权登记，有关部门对公司进行处罚看起来是顺理成章的，但其实是公司负了不该负的责任。处罚公司，对于其他善意的股东和被侵占方而言都是很不公平的，尤其在股东较多的情况下体现得尤为明显。
　　针对近年来越来越多的侵占股权行为的处理，公安部经济犯罪侦查局曾在网络上发出通知指出：“最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”由于该通知并非由最高人民法院等有权部门以规范的形式发布，对公安机关实际办案的指导作用很有限。
　　笔者认为，侵占股权的社会危害性是十分明显的，其不仅对其他股东正当利益构成侵害，也给公司的正常生产经营活动带来重大的不确定性风险，危害了企业正常的经营、管理秩序。社会现实证明，民事救济手段乏力，行政处罚手段过轻，造成侵占人违法成本过低，不但不足以遏制该行为的发生，在某些情况下反而纵容了

少数人的违法行为。1979年《刑法》及1997年《刑法》都未明确将此列入刑法处罚的范围与当时的经济发展水平有关。在当时立法时，国有经济仍然占经济发展主体，侵占股权的案例罕有发生，故立法者未予足够关注。但随着社会经济的发展，民营经济的力量已相当壮大，股权所蕴涵的价值已被人所熟悉，涉及股权的纠纷越来越多，金额也越来越大，仅以行政处罚的方法和民事救济来解决此类恶意侵占股权行为已力不从心。根据刑法的基本原理和任务，笔者认为侵占股权行为理应列入予以刑罚处罚的范围。就目前发生的侵占股权的案例看，侵占股权者都有利用职务之便的情节，因此，列入职务侵占罪更符合法理。
　　职务侵占罪的一个重要特征是侵占本单位财物，而股权具备财产属性已成为社会共识，无须论证。重要的问题是，股权是否属于“本单位财物”?如前所述，股权具有明显的财产属性，但该财产属性的最终受益人是股东。然则侵占股权是否可以构成“侵占本单位财物”?笔者认为可以构成侵占本单位财物。
　　
　　二、从股权的原理上看，股权属于“本单位财物”
　　1.本单位财物的范围。《刑法》第271条职务侵占罪所称“本单位财物”的范围，学界有不同看法。第一种观点认为，职务侵占罪的犯罪对象仅指本单位所有的财物，不包括本单位管理、使用、运输中的非本单位财物；第二种观点认为应包括本单位管理、使用、运输中的非本单位财物。笔者认为，第二种观点更符合立法本意。因为，单位基于某种原因而合法地占有、管理他人的财物，则单位与财物的所有权人之间将形成某种合同关系，对该财物被损毁、灭失须承担相应的赔偿责任。行为人的侵占行为并不会给财物的所有人造成财产上的损失，但会给本单位财产造成损失，因为若该财物被侵占，则本单位将无法返还财物，须以自身其他财产承担该返还责任。因而，表面上，侵占行为人侵占的并非本单位财物，但最终后果还是会转化为侵占本单位的财物。
　　侵占股权行为也是同样道理。股权是一种法律规定的特殊的财产。看起来股权属于股东的财产，但事实上股权的价值除了表决权、经营权等权利之外，更大的价值在于该股权对应的属于公司管理下的财产。就目前所知的侵占案例，侵占公司股权的目的都是指向公司拥有的财产。从一个理性的经济人的观点出发，无论侵占行为人采取何种动作，其最终的目的都是获取某种可期待收益。而达到这个目的需要通过成为股东才能实现，至少看起来是合法实现。因此，虽然公司依法具有独立的法人财产权，但该财产在支付必要的运营成本后，得到实际收益的仍然是股东。即使在被清算、解散的情况下，最终的剩余资产也同样是归属于股东。所以说，侵占股权最终仍是转化为侵占公司的财产，只是该财产在一个合理的期限内置于企业的运营、管理之下，是本属于合法股东的份额，但因行为人的侵占行为导致财产的权属发生变化。
　　2.从民商法律要求的股东名册看公司管理股权的法定义务。学界共识是，《刑法》第271条所称职务侵占的犯罪对象不仅包括有形财物，也包括无形财产，但无形财产中必须是能够导致本单位财物损失的才属于职务侵占罪的犯罪对象(如技术成果、权利证书)。股权属于本单位管理的财产范围之一。《公司法》第33条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”学界认为，该规定体现了股东名册的自治性、法定性，股东可以将此名册作为主张股东权的形式上的证据，公司可以以此作为对抗名册外的第三人，具备对抗的效力；同时，该规定也明确了公司在管理股权上的法定义务。因此，我们可以看出，股权在管理上属于公司管理范畴，亦可视为“本单位财物”。
　　3.从变更登记手续看股权也属于公司管理范围。立法者显然注意到股权变化对于企业、公司正常经营的重要影响，因此，在股东的变更问题上作出了相应的规定。
　　《公司法》第22条规定，公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。《中华人民共和国公司登记管理条例》第27条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：(1)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(2)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；(3)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。
　　从这两条规定都可以明确看出，公司股权变更登记虽然是股东权益的变更，但其办理程序上却无法回避公司作为申请变更登记的主体。换言之，公司对股东的股权享有相当大的管理权限。公司不提出申请，则股权的变更登记将无法实现。股权的登记属于外部登记，体现了国家进行宏观管理的目的，其效力更多地反映在股东与公司外第三人的权利义务关系协调方面，其主要特征是强制性、公示性及要式性。对股权变更进行登记可以产生对抗力及公信力。所谓对抗力是指登记事项在登记后产生公示效力，可以对抗第三人，使其应尽注意责任。
　　
　　三、犯罪的客观方面是利用职务之便侵占股权
　　
　　笔者认为，侵占股权之所以可以构成职务侵占罪，其在客观方面一个重要表现是利用职务之便，符合职务侵占罪的犯罪构成。就我们现在掌握的案例来看，侵占股权主要分为两种情况：一种是股东或其他人侵占其他股东的股权，如股东或其他人利用受托办理股权转让之机，将属于委托人的股权转让给自己或特定关系人；另一种是公司经营管理人员利用保管公司印章之便，伪造股东签名及其他有关法律文书，将他人股权转让给自己或特定关系人。这两种行为的共同特征都是利用委托关系或是保管公司公章等职务之便，制作、提交伪造的材料(就目前普遍适用的办理程序而言，侵占股权一般都会涉及提交虚假的申请材料，包括虚假的公证书、股权转让协议、变更登记申请表等)。一个与公司或者股东毫无关系的人是不可能成功侵占股权的。
　　但就利用职务之便的含义，学界有不同看法。第一种意见认为，利用职务之便一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，如董事、监事、经理、会计等，并因这种职务所产生的方便条件，即管理、经手本单位财物的便利。对于不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利，侵占本单位财物的行为不能认定构成本罪。第二种意见则认为，利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经管、经手本单位财物的便利实施侵占行为，并且该侵占行为可以是占为己有，也可以是使他人占有。笔者同意第二种意见。上述第一种观点把职务之便的含义更多地指向依据公司管理层级任命、聘任产生的行政职务，该观点将职务等同于公务，即只有从事侵占公务活动中管理、经手的单位财物才构成本罪。这种观点对于“利用职务之便”作出了不恰当的限缩解释，依照这种理解无疑会使部分“侵占行为”得不到应有的惩处，同时一些“公司、企业或者其他单位”的财产权也会失去刑法保护，与《刑法》设立此罪的初衷不相符合。职务侵占罪中的“职务”有其特定的含义，应作广义的理解，不仅包括公司、企业或者其他单位的人员所从事的单位公务活动，同时也包括其从事的特定的劳务活动。至于职务的从事者是特定人，还是不特定人；是基于行使职权经

手、管理财物形成的便利条件，还是临时受委托处理某项事务权利形成的便利条件，都不影响本罪的成立。所以，就本文探讨的侵占股权而言，职务之便包括经手、管理财物形成的便利条件，也包括临时受委托处理某项事务权利形成的便利条件，即一种管理权限意义上的职权，而不应仅仅理解为行政职权形成的便利条件。
　　
　　四、利用职务之便侵占股权的侵犯客体及其社会危害性
　　
　　侵占股权行为是一个新型的违法行为，其侵犯的客体属于复杂客体，其具有以下社会危害性：
　　1.侵犯股东和公司的合法财产。侵占股权行为首先直接导致合法股东财产上的损失。就目前掌握的情况看，侵占股权都是图谋公司的财产性收益。作为合法股东，持有股权是为了享有财产收益和一些合法的权利，若被人侵占，则显然失去了获得这些收益的机会。其次，侵占行为同样会损害公司财产，侵占行为人可能因侵占而增加了股份比例，可以利用合法的程序，如通过董事会、股东会会议作出违背公司利益的决议，将公司利益转移，因为侵占行为人很清楚其股权来源非法，其利益得不到合法、长久的保障，因此有尽快将公司利益据为已有的动机，短期行为无法避免。而这种做法会使公司生产经营处于重大不确定状态。
　　2.扰乱了公司正常的生产经营秩序。如前所述，侵占股权既侵占了合法股东的利益，也同样是侵占了公司管理下的财产，使拥有法人财产权的公司不能依据合法股东的意志进行经营，扰乱了公司正常的生产经营秩序。在办理股权变更登记的过程中，公司须提交相关的申请材料，而这些材料若是伪造的，则公司会被行政处罚，严重的话要被撤销登记或吊销营业执照。但事实上，在提交虚假材料问题上，公司更多是在实施侵占的股东操纵下进行的，公司处于被动配合的状态，公司法人意志丧失，但行政处罚的后果却由公司承担，其中的权利义务关系已然失衡。
　　综上，侵占股权是近年来新出现的违法现象，其社会危害性非常明显，行政处罚及民事救济手段已不能有效遏止该违法行为的蔓延，理应立法给予刑事处罚。因此，笔者呼吁立法部门尽快将此问题纳入关注范围并尽快出台有关解释，将侵占股权行为列入职务侵占罪范围予以惩处。