公安机关自由裁量权初探

　　一、前言

　　美国警政问题专家罗斯科•庞德(Roscoe Pound)曾在1960年对警察自由裁量权作了如下定义：“法律赋予警察机关和警察人员的，根据具体情况凭公正的依据法律而采取行动的权利。”他认为警察的自由裁量权是法律和道德的灰色地带，是在法律允许的框架下，警察在这个灰色地带中，做出选择的权力。

　　人民警察作为与群众密切联系的执法者，手中掌握着的自由裁量权，有时会成为一柄双刃剑。这柄剑挥出去时，一方面行使权力彰显正义，另一方面也可能成为执法者以权谋私的工具。要实现社会的公平正义，就一定要规范自由裁量权的行使。

　　当前，随着中国法律体系的不断完善，人民警察的自由裁量权正日益受到关注。一方面，是因为警察手中掌握着较大的自由裁量权;另一方面，是因为近年来很多案件争议的焦点大多围绕自由裁量权的行使。鉴于法律规范的一般性，人民警察不可能从中找出完全和现实生活相对应的情境，因为警察在实际执法中可能会面临各种各样的实际情况。特别是近年提出的“和谐社会”主题，为民警的自由裁量提出了新的课题。因此，如何规范警察的自由裁量权，促进社会稳定发展，就成为亟待解决的问题。

　　二、当前警察行使自由裁量权的现状

　　自由裁量权在当前社会有其存在的必要性，从法律的层面来理解，法律规范只是一种泛指性的约束，它只是对某一类行为所共有的特征做出规定，而不可能将这些行为分门别类。也就是说，法律只能是范式规定，而不可能是具体解析。从现实的角度来看，由于现实情况的千变万化，一方面，各种情况都有其复杂性，使民警在执法时，产生各种疑惑;另一方面，社会的发展，时代的进步都可能导致新问题的不断涌现，又可能导致立法工作的滞后。这也就是法律上所说的“时滞(time lag)”。

　　公安机关的自由裁量权主要体现在：行政自由裁量权和刑事自由裁量权。行政自由裁量权又包括行政强制措施、行政许可、行政处罚等自由裁量权。刑事自由裁量权包括刑事强制措施的采取、对涉案财物的处理、取保候审保证金的处理等等。这些自由裁量权在实际工作中以各种形式表现出现。相互之间往往互有重叠，各有交叉。

　　下面，我通过几个案例阐明近年来，笔者所在公安机关行使自由裁量的情况：

　　案例一：2009年7月，张某入室盗窃财物800余元，由于该人有盗窃前科，按照相关规定，本案中违法嫌疑人最终被劳动教养一年。而劳动教养则是一种行政强制措施。

　　就本案来看，主要体现出刑事自由裁量权问题。800元已达到安徽省公安机关立刑事案件侦查的标准。因此，本案也可以立为刑事案件，作为刑事案件侦查后，若通过进一步深挖，发现了该人的其他盗窃行为，总计涉案金额若达到1000元以上，就可以将该人移送起诉。但是由于侦查活动受多方面因素的影响，比如地域因素、时间因素以及违法者本人的认罪态度等，一个人违法犯罪活动的相关证据不可能全部被公安机关悉数掌握，而公安机关打击犯罪最重要的工具，就是证据，没有证据，一切都无从谈起。本案中，公安机关做了大量细致的工作，并没有发现进一步的证据，这就意味着张某可能会被免予刑事处罚，转作行政处罚。最终的处理中，考虑到该张有前科劣迹，曾因盗窃被判处有期徒刑一年，也曾因盗窃被别的公安机关行政处罚过两次，便对其呈报劳动教养。

　　我个人认为，本案有两种处理方式，一是可先立为刑事案件，再移送检察院起诉;二是鉴于其有前科劣迹，可对其劳动教养。无论哪一种方法，都是完全合法的。如果就这两种处理方式可能导致的最终结果来看，第一种方法由于涉案金额不够追诉标准，检察院可能会作出不起诉决定，而第二种方法则可能使被处罚人劳动教养。可以说，这样的结果对违法者本人的影响是相去甚远的。前者会被释放，后者却面临失去人身自由的劳动改造。

　　案例二：2009年2月2日下午，某村村民王某等人因会车与孙某的车发生了碰擦，并致王某的车子右前轮掉到水泥路下。孙转身跑回村子里喊了几个人，本意是想将王的车子共同抬上来，而王某看到孙某带了几个人出来，误会孙是喊人来闹事，担心自己会吃亏，于是也打电话喊人赶来。孙某等到人赶到现场后与王某等人发生争吵，并引发殴斗。致多人受伤。本案发生后，在当地造成了很大的影响。

　　考虑到本起案件发生在两大村村民之间，且相聚不远，并且互有走动，如严格按照刑法规定，追究当事人刑事责任，恐会造成双方有更大的过节。根据安徽省两高及公安厅联合规定，公安机关决定对该起案件进行公开调解。

　　此案系民间纠纷引起，双方伤情都不重，本着平等自愿的原则，公安机关主持调解是完全合法的。但是，若公安机关认为当事人的行为有明显的社会危险性，则可以对其采取强制措施，并移送起诉，违法者则可能被追究刑事责任。至于双方矛盾的引发是否系民间纠纷引起，我认为这是具有主观性，也即民警的自由裁量权。只有在公安机关认为系民间纠纷引发时，才会主持调解活动。

　　案例三：2009年10月，某村因开发正在施工，该村村民刘某因不满自己的土地被征用，便与施工员赵某发生殴打，双方都有轻微伤;第二天，刘某的母亲王某和女儿刘某某从家中带了一把菜刀，又来到工地，将施工设备等砸毁。民警在处理该案时，对刘某及其母亲和女儿分别作出了行政拘留的处罚;对赵某也作出行政拘留。经过认真调查取证，经县局批准，于2009年11月23日对刘某作出了警告处罚;对王某以扰乱单位秩序作出了行政拘留七日的处罚;对刘某某以扰乱单位秩序作出了行政拘留三日的处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第(一)项的规定，对刘某某不执行行政拘留。对赵某作出了不予处罚的决定。

　　我认为，本案中，公安机关对刘某等四人的处罚及处罚幅度是有一定的自由裁量权的，这种行政自由裁量权的正确行使是有利于矛盾化解的。

　　案例四：2008年8月20日，某镇某厂运送石粉的驾驶员尹某，因过磅重量有出入，与过磅员许某发生争执，尹某遂喊来自己所开货车的车主杨某，杨某到达现场后不久，杨某的弟弟杨小某也很快赶来。杨小某与许某发生撕打，我局作出了对杨某行政拘留的处罚决定。杨某随后提出了复议申请。就本案的证据材料来看，并没有相关证据能证明杨某也对许某进行了殴打，且也不能证明杨小某是杨某喊来让其打架的，因此对杨某做出处罚决定，明显显失公平。鉴于以上原因，公安机关在受理了杨某的复议申请后，根据相关规定，主动做出了撤销原行政处罚决定书的决定，尽最大可能挽回了过错。　　本案中，案件本身是有瑕疵的，但是，公安机关还是对其做出了行政处罚的决定。而且，若杨某没有提出行政复议申请，那么，对其限制人身自由的行政拘留处罚肯定是会执行的。虽然最后撤销了处罚决定，但从本案，仍可以反映出公安机关在行政处罚中的自由裁量权。

　　案例一和二主要反映了刑事自由裁量权问题，案例三和四则体现出行政自由裁量权问题。除此以外，公安机关还在以下几方面享有自由裁量权：

　　1、采取何种刑事或行政强制措施?为了便于案件侦查需要，公安机关可以做出刑事拘留的决定，也可以做出取保候审或监视居住的决定，两种决定直接导致犯罪嫌疑人的人身自由是否被剥夺。

　　2、如何对行政或刑事案件的涉案财物进行处理?比如违法人员驾驶着自己购买的摩托车进行盗窃时，被公安机关抓获，其所驾驶的摩托车是否能被认定为做案工具，是有着一定的主观性，也即自由裁量权。而这一认定上的自由裁量权，则将会成为处理这一涉案财物的依据。

　　3、是否同意行政复议申请人提出的暂缓执行行政拘留的申请?按照《治安管理处罚法》规定，复议申请人提出暂缓执行行政拘留的申请后，只有在公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，并提供担保人或交纳保证金后，才能暂缓执行。“不致发生社会危险”的认定，就是公安机关手中的自由裁量权。

　　4、如何对犯罪嫌疑人缴纳的取保候审保证金作出处理等问题上均有着自由裁量权。公安机关根据案件需要，可以做出退还或者没收取保候审保证金的决定。至于退还或者没收的数额多少，也是公安机关手中的自由裁量权。

　　三、警察和群众两个群体对影响公安机关自由裁量相关因素的认识分析。

　　当前，公安机关在行使自由裁量权时可能会受到多方面因素的影响。笔者就这一问题向安徽省某县级公安机关的50名基层民警作了访谈，并随机调研了50位群众。笔者共列出5个原因，让民警和群众分别对这5点原因进行打分，总分设定为10分，某项得分越高说明被调查者认为该因素在影响自由裁量时所起的作用越大。(详见附件1)根据笔者设定的分数，每项的平均得分应该是2分，50名民警在某项打分的总分平均分就是100分，总分500分;而50位群众在某项打分的平均分是100分，总分也是500分。调查结果可用如下的图表来说明：

　　项目 群众打分总得分(分) 民警打分总得分(分)

　　政治环境 66 124

　　警察素质 149 110

　　法律规范程度 76 97

　　人为干扰 118 90

　　其它因素 91 79

　　总分 500 500

　　对于该表可用如下柱形图来表示两个群体对于相关因素重要性的不同认识：

　　根据上图，我们可以看出在政治环境这一点上，两个群体给出了截然不同的分数，而且有意思的是，群众在这一点上给出了最低分，民警在这一点上却给出了一个最高分;此外，群众在警察素质上给出了特别高的分数，他们把警察素质看作是影响警察自由裁量权行使的最重要因素。从这个角度来解读，我们可以理解为大多数人对于警察的执法行为并不理解，他们甚至认为自由裁量权的行使就是警察的素质的外在表现。抱有这样的想法，会使人民群众对民警产生抵触情绪。人们倾向于把所有对自己不利的执法行为“妖魔化”，并认为是民警个人素质的低劣，这将使得民警在行使执法权时变得被动。

　　四、公安机关行使自由裁量权的特点及存在的问题。

　　通过对现状的简单分析，我们不难发现，公安机关行使自由裁量权有以下特点：

　　1、权力大。公安机关手中掌握的权力，从小到一般的行政许可，大到对公民人身自由权的限制，使公安机关成为名副其实的执法大户。

　　2、范围广，涉及刑事和行政两方面。

　　3、隐蔽性强。在自由裁量过程中的不当行为很难被发现，因为，只要没有超越法律的规定范围，仅通过对案件的卷面审查，是不容易发现问题的。美国警政专家Joseph Goldstein认为，由于一线警察在执法时不会受到来自上级的直接监督，而造成了警务工作的“低能见度性”。

　　4、受民警主观意志影响较大

　　此外，公安机关行使自由裁量权的过程主要存在以下问题：

　　1、法律法规的冲突问题：如律师的会见问题、劳教案件的办理，使得民警在进行执法活动时会无所适从。

　　2、责任倒查机制虽然早已建立，但没有真正实行，往往流行形式，导致执法监管不力。

　　3、执法民警个人的执法素质有待进一步提高，随意执法的现象时有发生。

　　4、近年来，虽然公安机关内部粗暴执法、野蛮执法的现象已近消失，但简单执法的情况仍然存在，导致“案结事未了”。

　　5、受经济利益驱动，为了保障办案经费，能罚款的就不拘留，能多罚的决不少罚，甚至有以罚代拘的情况存在。

　　五、公安机关规范行使自由裁量权相关举措。

　　我认为，要规范公安机关的自由裁量权的行使，必须从两个层面入手：一是对警察个体的要求，二是对公安机关的要求。

　　1、从道德层面上提高警察个体的自我约束能力：一是增强警察个体的伦理责任意识;二是树立正确的个人价值观念，强化警察职业道德规范;三是建设长效的社会道德监督机制;

　　2、注重业务培训，提升警察个体的执法能力：一是开展法律知识培训，提升警察个体运用法律的能力;二是通过业务交流和座谈，总结出好的工作法，提升警察应对复杂局面的能力;

　　3、公安机关应当根据法律法规及时出台细化的规章制度，为民警执法提供明确的依据。

　　4、公安机关加强监管力度，尽量做到事前介入、事中介入。建立执法档案，完善责任倒查机制。做到谁主办谁负责，谁审批谁负责。

　　5、公安机关要做好工作经费的保障。这是基层警察部门所面对最核心的一个问题,“又要马儿跑,又要马儿不吃草“是违背客观规律的。警察经费的不足连维系最基本的生存运转都成问题,谈何为人民服务。在这种情况下,警察就会滥用自由裁量权,权钱交易,警察事务中的侦查行为就会降低成行政行为,甚至把合法行为当违法行为。

　　政治环境

　　个人素质

　　法律规范

　　人为干扰

　　其它因素 群众调研表：

　　影响自由裁量时的因素(共10分，得分越高影响越大) 群众打分 简单说明理由

　　政治环境

　　个人素质

　　法律规范

　　人为干扰

　　其它因素(如气候、时间等)

　　参考文献：

　　1、《法理学》，沈宗灵主编，北京大学出版社1999年版，自考教材。

　　2、《公安机关法与公安机关诉讼法》，张树义主编，法律出版社，2001年全国律师考试指定用书。

　　3、《审判理论与实践》，甘肃人民出版社2005年卷第4辑。

　　4、《法理学•宪法》，舒国滢、周叶中主编，法律出版社，2001年全国律师考试指定用书。

　　5、《民法》，李仁玉主编，法律出版社，2001年全国律师考试指定用书。

　　6、《论法官自由裁量权》，田成有 ，云南大学教授 ，网址 ： .

　　7、《法学思潮与公安机关行为》，叶必丰，中国人民大学法学院，网址： 。

　　8、刘敢生、贾伟杰：《严格依法办案与自由裁量权》，网址：http://219.139.240.64/156/2004 。

　　9、孟英芳：《浅谈自由裁量权在公安公安机关处罚中的运用与控制》，网址：。

　　10、翟廷英：《浅议婚烟家庭案件的法官自由栽量权》，网址:。