《刑法修正案（九）》对贪污罪定罪量刑的浅析

　　刑法的修正，每每都能引起社会的广泛关注，体现出刑法与社会所暴露问题的息息相关性。在2015年，反腐倡廉一直是备受社会各界广泛关注的话题，在《刑法修正案(九)》中，对贪污罪的量刑进行了修改，加大了对腐败犯罪的惩处力度。

　　一、贪污罪

　　(一)概念。

　　贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财产的行为。

　　(二)认定。

　　贪污罪既遂与未遂的认定。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪即遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财务占为己有，不影响贪污即遂的认定。

　　(三)刑事责任。

　　《刑法》第三百八十三条，对贪污罪的处罚在2015年8月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案(九)》第四十四条修订，按贪污数额或者贪污情节重新设置了贪污罪的法定刑，并增设了第三款，第四款(终身监禁)的规定。

　　《中华人民共和国刑法修正案(九)》将刑法第三百八十三条修改为：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　1.贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。

　　2.贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　3.贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　二、对刑九后贪污罪的浅析

　　(一)“固定数额”修改为“概括数额”，同时并列增加“其他情节”修正案删除现行刑法对贪污受贿犯罪具体数额的规定，改为具有弹性的“数额+情节”模式—“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑”。

　　现行的刑法中，以5000元、5万元和10万元的具体数字作为贪污量刑标准。但是由于人民币在中国国内贬值，这一设置显得已“跟不上时代”。且10万元以上，“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑”的表述“太过模糊”，10年以上到死刑可以拆分的空间很有限。

　　(二)扩大了贪污罪从宽处罚的范围。刑法修正案(九)第383条第三款规定了贪污罪从宽处罚的条件：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”从宽处罚的范围扩大到所有情形，但区分了第一二项和第三项。如何理解和适用该款，仍需要加以明确。

　　首先，具有从宽处罚情节的时间。据本款规定，从宽处罚的情节的时间应当在“提起公诉前”，如果在提起公诉之后形成，则不属于从宽处罚的范围。

　　其次，对“如实供述自己的罪行”的理解。在刑法总则条款中，“如实供述自己的罪行”可能构成自首或者坦白的法定情节，其中，自动投案的构成自首，被动投案的，构成坦白。该处的“如实供述自己的罪行”应包括前述两种情形在内。

　　最后，从宽条件强调“真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”的酌定情节。如何认定“真诚悔罪”，除了行为人主观上的表达之外，还需要行为判断。“积极退赃，避免、减少损害结果发生”尽管是事后行为，但客观上有利于减少国家财产的损失。

　　(三)规定了死缓减为无期徒刑后限制减刑、假释，赋予了法院对本罪限制减刑、假释的决定权，增加了规定终身监禁的措施。在刑法修正案(九)中规定犯第一款罪，有第三款规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

　　依刑法修正案(九)的第383条第一款第三项的规定，对贪污罪判处死刑的标准是：(1)数额特别巨大;(2)使国家和人民利益遭受特别重大损失。但依照该条第三款的规定：“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”该两款的结合使用，基本上废除了贪污罪判处死刑立即执行的可能。在此情况下，所谓贪污罪保留死刑，实际上为保留死缓。

　　限制减刑、假释决定终身监禁的依据和自由裁量权。从法条理解，不能简单地认为，贪污罪判处死刑缓期二年执行减为无期徒刑即必然为终身监禁。立法对决定终身监禁依然采用了较为灵活的方式。从依据上而言，赋予了人民法院的自由裁量权。是否决定终身监禁还必须考虑“犯罪情节”，而对于何种犯罪情节会导致人民法院决定终身监禁，则可以依据时代的发展而进行不同的司法解释，避免了法条的频繁修改。此外，该款规定为“可以”，则表示人民法院在决定限制减刑、假释权方面，仍有足够的自由裁量权。

　　作者：翟艺丹 来源：人间 2016年19期