刑法修正案中行贿问题探析

　　腐败最古老的原意是指﹕物质，尤其是食物腐烂变质。如“太仓之粟，际际相因，充溢露积于外，至腐败不可食。”后来腐败一词引入了政治学，始于西方。所以腐败是全世界范围内存在的，它属于历史范畴是历史阶段和社会阶段的特有产物。然而贿赂是腐败最明显的表现形式，贿赂罪主要可以分为受贿罪和行贿罪。本文结合相关学者研究，重点探讨刑法修正案(九)(草案)中行贿的相关问题。

　　一、行贿犯罪的基本问题

　　(一)行贿现象的存在

　　腐败不是中国特有的，它是全世界范围内存在的，它属于历史范畴，是历史阶段和社会阶段的特有产物。然而贿赂是腐败最明显的表现形式，贿赂罪主要可以分为受贿罪和行贿罪。多数学者认为，行贿与受贿都是独立的犯罪，二者并不一定是必要的共犯。贿赂罪本身就是一个隐蔽性极强的犯罪，这样受贿者会更加有恃无恐，一般情况下，行贿行为是一种主动行为，受贿是由先前行贿行为引起的一种被动行为。当然，也存在有些情况，行贿的原因复杂是行贿者处于一种被动形态而行贿。若用因果辩证的角度来看没有行贿者得需求，没有行贿行为就没有受贿行为。

　　在我国的司法实践中对于贿赂犯罪一直处于重受贿，轻行贿，民众对于一般受贿者会持以一种宽容甚至是理解的一种心态，从客观上无疑是滋生了行贿者是无忌惮的行为方式。长期的司法实践情况表明，在行贿与受贿这一对对合性犯罪中，行贿犯罪对受贿犯罪的作用不可低估，在不少情况下，行贿往往起着始作俑的作用。而长期以来，我国从立法到司法对行贿罪惩处的重视不够，严重影响了对腐败犯罪的遏制效果。

　　(二)且勿重受贿，轻行贿

　　目前，我国的行贿之风猖獗无度，行贿犯罪日益猖獗与司法底线的一再退让成了反腐中最大的矛盾问题，极大程度上危害了社会的政治稳定，对国家机体和政治生态危害严重，总体上多社会危害性极大。

　　惩处行贿罪应周全考虑包括大众群体的期待可能性、认同感、接受的程度。刑法是社会物质经济条件与社会所处时代的其他上层建筑综合作用的产物。因此，立法建议应当尽可能对这些因素进行周全的考虑，必须说明完善立法的必要性与可行性。

　　受贿罪被民众所深恶痛绝，受贿犯罪是以违反义务为内容的，是一种身份犯，主体为国家工作人员，受贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性以及公私财物的所有权。乎民众对受贿，特别是在司法环节基本现象都是偏重对受贿罪的打击力度，相对偏轻了行贿犯罪的打击力度。折射出我国对行贿犯罪所一贯实行的“厉而不严” 刑事政策，刑罚苛刻严厉但刑事法网却不严密。

　　(三)治理行贿犯罪不能“暴风骤雨”，要“细水长流”

　　当犯罪人有可宽恕或部分可宽恕的合理理由时，就应该宽恕或部分宽恕犯罪人。如果刑法对人的要求与人们的内心信念相矛盾，人们就会想方设法逃避，只有蕴涵着善良观念的刑法才能培养人们信仰刑法的观念。

　　我国的传统文化对人性的认识影响了行贿犯罪的诱因，我国是礼仪之邦的大国，礼在儒家思想中起到重大作用，它强调的是一种人际关系中的上下尊卑，等级有序，官本位主义严重。这种思想是根深蒂固封存进了人们的骨子里，在礼尚往来的过程中，官员的礼往往要比普通民众的多且贵，这是一种社会现象也是一种价值取向对民众心理的消极影响根深蒂固，给社会各个方面造成了巨大的消极影响。

　　对于行贿“严打”或许短期内可以立竿见影，可行贿原因复杂犯罪诱因涉及几千年传统文化思想的根深蒂固，习近平总书记说“增强危机意识﹑责任意识﹑居安思危反腐工作要常抓长抓。”对于反腐中行贿一环节我们应做到经常抓，长期抓，这种做法能够潜移默化民众对于意识行贿危害的重要作用，是一种长期思想的建设。

　　二、关于刑法修正案(九)(草案)中行贿问题探析

　　(一)完善行贿罪罚金刑的必要性

　　现行刑法对行贿罪的处罚主要是以人身处罚为主，除了情节特别严重的情况下规定了可以没收个人财产外，其余的行贿罪都没有财产刑的规定。《刑九(草案)》将《刑法》第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”对多类行贿犯罪增设了罚金刑。我国对行贿罪的刑罚在世界各国中应属最重，但我国目前的情况是厉而不严，正确的选择应该是严而不厉，我们深以为然。

　　从经济的角度来看，刑法的经济分析的视角是刑法成本与刑法效益、犯罪成本与犯罪效益之间的对比关系，于是增加罚金刑无疑提高了犯罪成本，给行贿人从心里程度上有很大程度的威慑力。交易必须考虑成本支出与效益之间的关系。对于有预谋的故意犯罪来说，犯罪人会在犯罪风险(成本)与收益之间作出权衡，从而周密策划犯罪。当成本低于收益时，犯罪人愿意积极实施犯罪;当收益低于风险时，行为人会考虑放弃犯罪。

　　1.行贿犯罪的经济分析模式：

　　行贿者行贿的原因十分复杂，有的是想专门腐蚀官员故意破坏规则。有人是迫于无奈只能出钱办事。总体来说，行贿者之所以选择行贿，也是出于成本与收益的计算，这是出于人的理性思维。

　　因此，立法建议要想获得决策者采纳，对建议内容进行经济分析是一个明智的选择。于是我们用公式带入来计算行贿收益与成本﹕行贿者的成本用C(cost)表示，包括以下几项﹕

　　支出成本：行贿用于的成本(C1)。

　　行贿支出成本风险成本与行贿所得收益以及机会成本、机会收益、支出成本(C2)。

　　行贿之后的风险，拟设被查出受到刑事追究的风险：p 由此带来的人身刑和罚金刑的成本：M 总损失成本为P€譓。

　　最后行贿最终的总成本：C(cost)=C1+C2(支出成本和支出总局成本)+P€譓(查出概率和损失成本)。

　　另一方面行贿者通过行贿行为获得得利益为M1，不会被水落石出的风险为(1-P)，行贿者获得最终的收益为D：D=M1€祝?-P)。

　　所以我们根据公式考虑行贿人行贿的经济模式一定是：D≧C(有时行贿人并不满足于D≠C)。

　　一旦受到刑事追究，一般都会表现出“追悔莫及”。这张追悔，与其说针对已然的犯罪，不如说针对刑罚这一高昂的成本。根据经济学原理，一个理性的行贿者会考虑D≧C这个公式收益，风险大于收益的现实情况会使得行贿人望风而逃。大大从根本上减少了行贿罪的数量。成为了反腐工作“全环节”最节约成本的一环节。因而《刑九(草案)》增设罚金刑无疑是刑事立法的一大进步。

　　2.行贿犯罪罚金刑措施建议：

　　罚金主要适用于贪图财利或者与财产有关的犯罪，同时也是用于少数妨害社会管理秩序的犯罪。是我国附加刑的一种补充主刑实用的刑罚方法。

　　《刑九(草案)》行贿罪的罚金属于第四种并处或者当处罚金，而且还是强制性制的。我国《刑法典》第52条规定﹕“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”决定罚金的数额必须以犯罪情节为根据。犯罪情节是表明犯罪行为的社会危害性和犯罪人人身危险性的各种事实，根据犯罪情节决定罚金的数额是罪责刑相适应原则的必然要求。

　　《刑九(草案)》对于行贿罚金数额却没有明确规定，从总体上看司法实践上具有灵活性，但是弊端在于违背了罪刑法定这一原则，这也和刑法的歉意性背道而驰。毋庸置疑，刑罚金数额模糊应采取明确的数额，符合罪刑法定原则。

　　另一方面适当进行中外刑法学的比较研究，对行贿犯罪实行罚金刑是各国刑法典的普遍规定。例如，《德国刑法典》、《日本刑法典》均针对行贿犯罪设立刑罚金的规定。我国现行刑法缺失行贿罪罚金，其次是资格刑的设置。

　　因此，我国可以适当进行中外刑法比较，增加行贿罪的资格刑，不仅从客观上弥补行贿罪的刑罚不足，还能从根本上消除行贿人再犯罪的可能。

　　(二)严格限定行贿人免责条款的思考

　　现行刑法规定行贿人只要在被追诉前主动交待的，就可以减轻处罚、免除处罚。而此次的刑法《刑九(草案)》修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。”严格了从宽到轻的处罚条件限制条件能免除处罚，只能从轻或者减轻处罚。这对行贿者无疑是非常严厉的处罚，是让行贿者和受贿者形成利益共同体，给司法查处造成两难。

　　因此，应该将行贿与受贿置于博弈困境中，让行贿人与受贿人之间信任关系不复存在。而严格限制条件会事与愿违，打破了这种关系，让二者成了同一条船上的人互相包庇，成为利益同盟体。行贿人追诉前主动交待能免责，那么行贿人可以在案发前的任何时段主动交代行贿的事实，这时受贿人会担心行贿人检举自己从而不敢受贿。行贿人会心有余悸考虑到受贿人在接受行贿后依法处理贿赂使得成为犯罪人而要承当刑事责任。

　　(三)腐反败改革政策的响亮回应

　　十八大以来反腐败力度强硬，既整治了集中问题的实质要害，又整治了浮现出的腐败问题，做到“标本兼治”。《刑九(草案)》对行贿罪的完善无疑是对反腐工作的支持。

　　“物必先腐，而后虫生。”反腐败可以使得民众相信政府，产生信赖之情。反腐真正的目的不是为了多抓几个人，多铲除几个人，而是为了推动改革。当然我们都希望反腐有个明确的界限，不然在反腐过程中会涉及无辜者。同时反腐离不开对行贿的规制，加大对行贿犯罪的惩罚是和我国十八大以来的反腐政策相衔接的，在一定程度上推动了我国反腐工作的顺利进行。因而对于行贿罪的完善非常重要，《刑九(草案)》是对于行贿罪有针对性地完善，是立法进步的表现，从不同方面加大了行贿的处罚力度，表明我国对待防腐的高度重视和严肃态度。反腐不是依靠严刑，只能在短期内见效，却不能长久解决根治不了根本问题，虽然有威慑的作用但是达不到釜底抽薪之效果，弄巧成拙反而使得反作用。

　　在这个问题上，贝卡里亚的政治几何学是很有意义的。运用何种刑罚来预防犯罪的发生，可以用几何学的精确度来解决问题，立法者就像一位灵巧的建筑师，他的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。不忘初心，民众从内心最深处都向往追求最有情、最饱满、最有亲近感这些如影随形的良法。

　　作者：苏颖 来源：法制与社会 2016年28期