非法传销的概念清理及刑法规制

　　传销活动在我国之所以屡禁不绝，一个重要原因在于法律体系上对传销活动的一些基本问题认识不清，传销行为的基本特征有二，即形式特征和本质特征，而谋取非法利益这一本质特征更是所有传销行为与直销行为区分的关键。此外，传销行为已经由过去的传物传销模式演进为更具欺骗性的传人头和资金运作模式，对这些不同的传销模式，应结合现行刑法的立法规定，提出相应的定罪处罚路径。

　　一、我国传销概念的清理

　　传销作为一种商业经营模式最早起源于美国，和通常所说的直销可谓是同源同种，相对于传统的店铺经营模式，传销和直销都具有节约经营成本、为客户提供面对面服务、客源较为稳定等优点，因此一经传入我国，就得到了迅速发展，政府在最初也是持大力支持的态度。但是，经过一段时间的发展以后，以传销为主要模式的商业欺诈行为逐步增加，严重扰乱了我国的社会主义市场经济秩序，尤其是很多不法分子利用传销经营活动交易方式的隐蔽性、参与人员的分散性等特点，将传销活动演变成一场纯粹以骗取财物为目的的金融骗局。正是基于此种乱象，国务院于2005年颁布了《禁止传销条例》(以下简称《条例》)和《直销管理条例》，禁止一切传销行为和规范直销行为，从此，传销和直销的概念在我国开始分道扬镳。

　　《禁止传销条例》第七条更是直接列举规定了传销的三种行为方式：(一)拉人头：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的;(二)骗取入门费：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的;(三)团队计酬：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。在现实当中的传销活动中，往往是三种方式同时采用，在我国传销活动与直销的重要区别在于传销的多层级性，而且其资金流动的方向是自下而上的，这就要求其在组织结构上必然采取金字塔式的结构方式才能维系其资金链条，同时必须不断吸纳新的成员加入其资金链条之中。所以，归根到底，传销活动是一种经济活动，拉人头和骗取入门费只是其金字塔组织结构的一种表现方式，其目的都在于不断吸纳资金加入金字塔的底部。而团队计酬则表明了传销活动中资金的分配方式，通过不断吸纳新的成员(资金)而向上线人员支付酬金，表明了传销活动中自下而上的抽血式资金流动方式，还将导致传销活动中商品价格畸高。同时一旦没有新的成员(资金)加入，其结果必然是资金链条断裂，处于金字塔底部的后来者要承担血本无归的巨额损失。

　　除此之外，传销活动的成立还要求谋取非法利益，但是这一特征往往容易被人所忽视。究其原因，是由于我国《直销管理条例》中明确规定的为法律所允许的直销行为仅仅指直接面向最终消费者的单层次直销，并不包括多层次传销行为，所以人们自然将组织结构的层次性作为区分直销与传销的主要标准，而忽略了谋取非法利益这一传销活动的本质特征。传销活动之所以扰乱社会经济秩序，主要原因还是在于其利用人们希望一夜暴富的投机心理，鼓动传销参与人员通过欺骗、诱惑甚至胁迫等方式发展下线，而在此过程中，传销者不是使商品价格趋向合理化以赢得消费者，而是通过各种名目的“返点”或“提成”来吸引和发展下线。于是，商品是否物有所值已经不再重要，商品价格远远超出其实际价值。这就使交易过程不再是等价交换，而是蜕变为一种“非法敛财”活动或“牟取非法利益”的行为，准确地说，是蜕变为对消费者和所有参与者的超价值掠夺，产品逐渐退化成为一种符号，一种虚拟的交易物，直至发展为赤裸裸的“传人头”和“纯资本运作”的方式。从实质上说，直销与传销的核心区别在于所获取的利润主要来源于发展人员所缴付的费用，还是来自于产品的销售或服务的提供。[1]

　　综上所述，传销活动的特征包括形式特征与本质特征。形式特征有二，其一，金字塔式的组织结构：这种多层级的金字塔式组织结构可以保证传销活动的资金链在一定时间内得以维系，从而诱骗更多的人加入其中。其二，团队计酬资金分配方式，这种奖资分配方式鼓励传销人员积极发展下线，是传销组织能得以不断扩张发展的基本动力。传销活动的本质特征则在于谋取非法利益，即传销以明显违背市场价格规律的超高价销售模式进行运作，价格严重背离价值，超高价让传销的产品失去正常消费市场，根本不具有进入正常销售渠道的可行性，不得不以蒙骗手段运作，以达到谋取非法利益的目的。

　　通过以上分析我们大致可以将在我国现阶段直销与传销的关系做如下描述：《直销管理条例》中规定的直销实际上即国外的单层次传销，《条例》中规定的传销则是指谋取非法利益的多层级传销行为。需要说明的是，在实践中还存在着不以谋取非法利益为目的的多层次传销行为，这种多层次传销行为存在真实有价值的产品，而且价格较为合理，不收取入门费，[2]此种行为并不属于《条例》所禁止的传销活动，也不属于我国《直销管理条例》中所允许的直销行为，此种经营行为的性质在我国现阶段实属于立法上的空白，只能期待出台相应的行政管理规定予以规范。

　　二、我国刑法对传销活动的规制

　　应当认识到，传销活动之所以在我国被作为非法行为而被禁止，并非这种经营方式本身对社会存有危害，而是在于不法分子利用这种新型的经营方式从事诈骗、非法敛财等活动，背离经济发展的基本规律，严重扰乱社会正常经济秩序。事实上，无论是金字塔式的组织结构还是团队计酬的资金分配方式，都是传统经营方式上的一种承继和创新，对提高企业经营效率，扩大销售渠道有着积极作用。但由于我国目前的市场发育不成熟，法律制度不完善，不法分子利用传销行为实施违法犯罪活动，谋取非法利益，必须从法律上予以禁止，对于构成犯罪的，甚至要动用刑罚的手段。但是刑法的谦抑性要求“刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力保护的第二次规范。”[3]P174刑法对传销犯罪的规制必须以《条例》为基础，其所界定的传销犯罪的范围也不能超出该条例中所禁止的谋取非法利益的多层次传销活动的范围。 (一)非法经营罪的规制

　　2001年，《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)规定：禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。传销正式进入刑事领域。但从以上的规定可以看出，并非所有的传销活动一律以犯罪论处，批复中仍然有“扰乱市场秩序，情节严重”的限制性规定。这也符合犯罪的本质特征乃在于严重的社会危害性。

　　因此，作为非法经营罪定罪的传销活动，首先只能是《禁止传销条例》中规定的以谋取非法利益为目的的传销活动，对于违规的直销活动或者不以谋取非法利益为目的的多层次传销活动不能以本罪论处。其次，构成本罪还必须达到严重扰乱社会经济秩序的程度，与一般的传销行为应区分开来。

　　(二)组织、领导传销活动罪的规制

　　2009年2月，《中华人民共和国刑法修正案(七)》中新增了“组织、领导传销活动罪”。并针对本罪在司法实践中的适用情况，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年11月联合印发的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》，该修正案以及《意见》实施以来，对打击传销犯罪、维护社会经济秩序起到了积极作用，在认定本罪的过程中我们应当注意这几个问题：

　　1.并非所有的传销活动都可以构成“组织、领导传销活动罪”，除了上文所提到的传销活动所应当具备的形式特征和本质特征以外，组织、领导传销活动罪所打击的传销活动还应当具有“骗取财物”的构成要件。也就是说，在这类传销活动的过程当中，必须具有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，比如部分传销活动的组织者、领导者打着政府投资项目，宣传高额投资回报，骗取投资者的信任，等到发现属于传销活动再想抽身却已经为时已晚，这就属于典型的“骗取财物型”的传销活动，可能构成本罪。

　　那如何理解“骗取财物”呢?这就必须考虑修正案(七)出台的现实背景，为了逃避非法经营罪的打击，很多传销活动已经完全脱离了商品载体，而是赤裸裸的转为以发展下线人数为计酬方式的“拉人头”传销模式。“目前‘拉人头’式的传销已经占到所有传销的90%以上。……‘拉人头’传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有‘经营活动’”，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来了困难。”[4]可见，正是由于“拉人头”这种传销模式的出现，按照非法经营罪对其定罪已经不能满足罪刑法定的基本原则的要求，为了打击这种新型的传销活动，刑法新增了“组织、领导传销活动罪”。但是，对于以“拉人头”方式出现的传销活动是否能一律以本罪论处呢?即“拉人头”的传销活动是否一律存在骗取财物的情节呢?笔者认为答案是否定的，从刑法第224条的条文规定来看，“骗取财物”与“拉人头、收入门费、组成层级”等几个特征并列，都属于对本罪罪状的描述，属于犯罪客观方面的内容，根据刑法中关于诈骗罪的规定可知，“骗取财物”从客观方面看必然首先要求行为人采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，其次要求被害人由于行为人的欺骗行为而陷于错误认识，最后被害人基于错误认识而向行为人“自愿”交付财物。但是，在“拉人头”型的传销活动中，并不必然存在这样的欺骗过程，事实恰恰表明，很多被害人在加入传销组织的时候，恰恰是对传销组织的运作模式有着清楚的认识的，也知道传销活动的非法性，他们之所以加入，并不是受到欺骗，相反正是被其所描述的“金字塔组织结构”、“团队计酬”等盈利模式所吸引，无法抵御一旦成功在短期内所带来的巨额利润的诱惑而加入的。那么对于这种不存在骗取财物性质的活动的传销组织的组织者、领导者，就不能以“组织、领导传销活动罪”定罪处罚，如果严重扰乱社会经济秩序的，也只能按照过去的“非法经营罪”处理。

　　2.本罪与集资诈骗、诈骗罪的关系。本罪的成立要求组织、领导诈骗型传销组织，那么，在组织、领导该组织的过程当中，行为人必然采取诈骗手段，骗取财物，但是，如前文所述，本罪构成要件中的“骗取财物”并不同于诈骗罪的构成要件，当事人也可能存在并未陷入错误认识的情形，因此，本罪与集资诈骗罪、诈骗罪并不是法条竞合的关系。对于传销组织的组织者、领导者采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人的信任，使其产生错误认识，并基于错误认识而加入该传销组织，造成财物被骗的案件，也宜认定为组织、领导传销活动罪与诈骗罪、集资诈骗罪的想象竞合犯，按照从一重处罚的原则处理。

　　三、我国传销犯罪的基本模式及定罪

　　总的来说，我国的传销犯罪的基本模式大致经历了四个发展阶段，第一个阶段是上世纪九十年代初至1998年，这个阶段的传销模式可以概括为“传物传销模式”，通常以连锁销售为名，以销售商品或提供服务的名义发展新成员，收取高于商品价格几倍乃至几十倍的入门费。由于国务院在1998年发布《国务院关于禁止传销活动的通知》全面禁止各种传销活动，最初的“传物传销模式”逐渐销声匿迹。第二个阶段是1998年至2008年左右，经过一段时间的潜伏发展，“传人头传销模式”开始出现于公众视野之中，并且愈演愈烈，在这一时期，90%以上的传销案件都是以“传人头”的形式出现的，骗子干脆撕去多余的伪装，抛掉提供产品的生产厂家，减少中间环节，如仓库、运输等，直接赤裸裸地传销人头。为了打击这类往往以招聘员工、发展会员为名带有欺诈性质的传销犯罪活动，立法机关通过新增组织、领导传销活动罪加强打击力度。第三个阶段是2008年前后至今，随着全球金融危机的爆发，以国家各种刺激经济发展的宏观调控措施的出台为契机，资本运作等名词开始与传销活动融合在一起。其渐渐在原有的传销模式基础上发展出一套针对高端人群的、从理论体系到宣传载体都更为“完善”的新模式。我们可以称之为“纯资本运作传销模式”。这种模式更为彻底的体现了传销犯罪作为一种经济犯罪活动的本质，非但不需要产品作为传销媒介，连传销的参与人员也往往可以被剥离出传销体系，传销组织体系中只剩下赤裸裸的资金链条。比如闻名全国的1040工程，“每人一次性投资6.98万元，次月即返还提成1.9万元(实际出资5.08万元)，然后发展3名下线并提成，每个下线再往下发展，依次类推。当下线发展至29人的时候，就可晋升老总，每月支取高额工资，直到赚够1040万便出局，结束一轮‘资本运作’。”[6]仔细分析，这种裹上“资金运作”光鲜外衣的传销模式与传统的传销模式在本质上并无区别，同样是金字塔式的组织结构，同样是团队计酬的资金分配方式，同样的背离价值规律的非法牟利行为，不同的是，这种传销模式更具有欺骗性，所卷入的资金往往更多，造成的社会影响更为恶劣。第四个阶段主要是自2011年以来，随着以微信的广泛使用为标志的互联网支付时代的到来，很多打着“网络营销”、“微商”、“网络购物”等幌子的传销活动也粉墨登场，传销活动和互联网相结合，使非法传销活动的金字塔式的组织构架可以在更短的时间内，在更大的地域范围内得到拓展，这类传销活动虽然给司法机关侦办和打击传销犯罪在取证等方面带来了更大的难度，但是在基本特征和主要模式和已有的传销活动并无不同。 那么，对于这几类传销案件可以按照其所符合的具体罪名的构成要件，分别进行如下处理：

　　(一)传物传销模式的刑法规制

　　这种最早也是最初的传物传销活动，本来已经日趋减少，但是近年来随着网络购物的兴起，这类传销活动又有死灰复燃的趋势，其表现方式为依托网络载体，以购物返利为噱头，吸引参与者发展下线在网站购买产品，以达到谋取非法利益的目的。在过去对于这类传销活动，我们都是依照2001年《批复》这一司法解释以非法经营罪定罪处罚的，但是有很多人都认为《批复》只是在立法缺失时候的权宜之计，既然《刑法修正案(七)》已经增设了组织、领导传销活动罪，那么对于传销活动适用非法经营罪也就没有了必要。但笔者并不赞同这种认识。

　　第一，从犯罪构成要件上看，组织、领导传销活动罪的犯罪主体只能是诈骗型传销活动的组织者、领导者，客观方面表现为组织、领导诈骗型传销活动的行为，而过去按照非法经营罪定罪的传销活动其犯罪主体既可能是组织、领导者，也可能是积极参与传销活动的人，客观方面表现为通常的实施传销活动的行为，这两个罪名在犯罪构成上并不存在矛盾之处，相反，彼此之间是互为补充、共同构成打击传销犯罪的刑事法律体系。

　　第二，如果废除这一司法解释，对传销犯罪活动只能按照新增的组织、领导传销活动罪定罪处罚，定然会减小对传销犯罪的刑事打击力度(只处罚组织者、领导者)，这与现在传销模式不断升级换代，传销组织迅速蔓延，严重影响社会经济秩序的现实情况是相矛盾的，也与立法者增设本罪名的立法初衷相违背。

　　因此，对于组织、领导传物传销的行为，如果不具备刑法第224条所要求的“骗取财物”的要素，就不能认定为组织、领导传销活动罪。[6]而对于组织者、领导者以外参与传物传销活动，破坏市场秩序，情节严重的，仍然可以按照《批复》的解释以非法经营罪定罪。

　　(二)传人头传销模式、纯资金运作传销模式的刑法规制

　　对于这两种新型的传销模式，由于在传销过程中已经不存在作为传销媒介的商品，很多甚至连可依托的工商注册实体都没有，谈不上有经营行为，再按照非法经营罪定罪处罚并不恰当。

　　前面我们已经分析过，“传人头”传销模式事实上也可以分为两种类型，即“诈骗型传人头传销”和“非诈骗型传人头传销”，区分的关键主要看两点：第一，在传销宣传过程中是否采用欺骗手段;第二，新加入成员主要是受到欺骗而加入还是受高额返利模式的诱惑而加入。而“纯资金运作传销模式”是近几年在广西一带新出现的，由于在宣传过程中，传销组织者、领导者往往借用政府扶持、北部湾开发、国家秘密项目等幌子，欺骗投资者，往往采用欺骗手段，因此在实践中也表现为“诈骗型”和“非诈骗型”两种情况：

　　首先，对于“诈骗型传人头、纯资金运作传销”的组织者、领导者，可以根据其行为是否同时符合诈骗罪、集资诈骗罪的构成要件，按照组织、领导传销活动罪与诈骗罪、集资诈骗罪的想象竞合犯从一重处罚。

　　普通参与人员，情节严重构成犯罪的，由于在这类新型传销活动中已经不存在实际上的经营行为，难以按非法经营罪处理，但行为人在传销过程中使用了欺诈手段，骗取他人财物，可以直接按照诈骗罪或者集资诈骗罪定罪处罚。

　　其次，对于“非诈骗型传人头、纯资本运作传销”的组织、领导者和其他参与人员，情节严重需要追究刑事责任的，由于并不存在“骗取财物”的要件，不能按组织、领导传销组织罪定罪。但如果这两类传销活动涉及金额较大，其大量吸收社会公众资金，并许诺高额返利的行为，严重扰乱国家金融管理秩序，可按照刑法当中的非法吸收公众存款罪定罪处罚。

　　(三)网络传销模式的刑法规制

　　以网络为载体的传销活动在实质上和其他类型的传销模式并无不同，对网络传销活动的刑法规制也主要是根据其所符合的具体犯罪构成要件分别适用“组织、领导传销活动罪”、“非法经营罪”、“集资诈骗罪”等罪名，但是特别需要注意的一点是，单纯以传统刑法罪名来规制互联网领域的传销犯罪活动已经显得捉襟见肘[7]，正是基于这一理由，2015年新颁布的《刑法修正案九》针对网络犯罪增设了“拒不履行网络安全管理义务罪”、“准备网络违法犯罪活动罪”“帮助网络犯罪活动罪”等罪名，这些罪名的设立，对于打击各种类型的网络犯罪行为是具有普遍适用性的，无论对于网络传销活动的领导者、组织者，还是提供网络服务的运营商，甚至是参与传销网站运营的技术人员等，都可能因为参与网络传销活动而承担刑事责任，这对于打击以网络为载体的传销犯罪具有重要意义。

　　作者：申纯 来源：湖南行政学院学报 2016年5期