试析腐败犯罪的资格刑完善研究

　　腐败犯罪侵害了社会公众对国家工作人员职务行为公正性的信任，而这种信任本身则来源于社会公众这一国家公权力的赋予者对国家公权力的信任。也就是说，从应然的角度上看，国家公权力是公正与正义的，而当其出现不公正或者不正义的情形，并不是由于公权力本身造成的，而是由于权力的执行者——国家工作人员的不当行为造成的，而导致这种不当行为中的一个重要因素就是腐败。从这个层面上看，要消除国家公权力执行不当状态的最直接的方法就是剥夺不当执行者的公权力，也就是剥夺其拥有公权力的资格。但是就是这最为直接的方法，在我国的刑事立法中却处于相对薄弱的状态，因此，加强我国腐败犯罪的资格刑的设置是一项重要的工作。资格刑，又称名誉刑、能力刑或权利刑。资格刑是针对利用某种职务或者业务上的条件来实施相应的犯罪的刑罚方式。资格刑的设置一方面能够对腐败犯罪的犯罪进行有针对性的处罚，同时能够有效地预防腐败犯罪的再次产生。

　　一、资格刑设置的立法缺陷

　　腐败犯罪是最为典型的职务型犯罪，同时这种职务型犯罪的所利用的资格是具有国家公权力特征的资格，这种资格的赋予与否直接决定犯罪的可能性，因此，对于腐败犯罪的资格刑设置在腐败犯罪的刑罚体系中是一个尤为关键的环节。就我国的资格刑的现状来看，我国腐败犯罪并没有单独设立相应的资格刑，剥夺担任公职的资格并没有在刑法中予以明确规定。我国刑法关于腐败犯罪的处罚并没有明确规定资格刑，只是在第383条贪污罪、第 386条受贿罪、第395条巨额财产来源不明罪等的司法建议——由犯罪的国家工作人员的所在单位或者上级主管机关给予行政处分，或者结合刑法总则的规定，从被判处死刑或者无期徒刑的腐败犯罪分子必然附加剥夺政治权利终身。另外，就我国刑罚中的剥夺政治权利来看，我国的剥夺政治权利所剥夺的内容为《刑法》第 54条所列举的四项权利，即包括剥夺选举权和被选举权、剥夺担任国家机关职务的权利、剥夺担任国有公司、企事业单位、人民团体领导的权利和剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。这里所剥夺担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企事业单位、人民团体领导的权利在拥有这类资格的特定人群实施的腐败犯罪的刑罚中并没有特别的体现。而各种不同类型的腐败犯罪其所需要剥夺的资格又有所不同，剥夺的程度也应当有所区别，但是这在我国刑法中都并没有明显的体现。

　　从另一个角度上看，剥夺政治权利并没有将公权力的剥夺作为基本的刑罚内容。而我国对于资格的剥夺较为典型的现象是，在刑罚体系外又存在着大量的实质为资格刑的行政处分与行政处罚。这些法律制裁以行政处分或处罚之名而行资格刑之实，故可将其称为刑罚体系外资格刑。这种立法方法将资格刑的设置剥离于刑法之外，也就是将犯罪所导致的社会危害性通过刑法之外的途径来解决，这对刑事程序的连贯性与整体性都有着不同程度的破坏。

　　二、资格刑设置的必要性

　　在腐败犯罪中之所以要设置资格刑的原因在于国家工作人员身份的特殊性，腐败犯罪成立的前提就是国家公权力的赋予，当一个没有被赋予国家公权力的人来说，腐败犯罪没有存在的空间。国家在设置公权力并将其赋予特定的人群时，这部分人员就成为国家权力的实际操作者，其行为不仅代表其个人的行为，更重要的是代表国家来行使公权力，所以从这个层面上来看，国家工作人员的职务廉洁性与职务行为的公正性在职务赋予之初就已经被严格要求。但是当其行为出现严重偏差时，这种公权力就应当被剥夺。同时需要根据不同的情形来决定其是否会被永久的剥夺其任职资格。如果当其行为导致更为严重的后果，身体刑、生命刑和财产刑才应当介入。从这个角度上看，资格刑的设置应当是腐败犯罪的犯罪人接受刑罚的前提和基础。而其他刑罚则需要根据具体的情节来认定。

　　三、资格刑的设置

　　(一)设置的类别

　　资格刑的设置应当一个较为完整的体系，而并不是一个单纯的刑罚种类。资格刑的设置是伴随着职务类型的犯罪存在的，这种资格刑的设置必须与不同类型的罪名相匹配。就资格刑的设置来看，应当分为几种类型：第一种类型是公权力职务资格的剥夺，这主要是针对国家工作人员在履行职务过程中出现的基于本职务所实施的犯罪。第二种类型是公共服务资格的剥夺，这主要是针对具有社会共公共服务职能的部门的工作人员所实施的犯罪，这部分人群并不是国家工作人员，但是其从事的是与社会服务工作有着紧密联系的工作，并且这部分群体的工作必须要经过某种类型的资质认证才可以进行。第三种类型是技术或者学术类别的任职资格，这部分人群工作是属于专业科学领域，其技术与学术的资格认证是其获得相应报酬与待遇的基础和标准。第四种类型是基于亲权的资格，这类资格的获得在一般情形下不需要法律的特殊程序的认证，只有在特定情形下才需要通过特别程序来获取相应的资格。第五种类型是一切与以上各项列举的职务、服务、级别、称号、身份、地位和勋章有关的荣誉性权利。第六种是担任或者取得以上各项列举的任何权利、职务、服务、身份、级别、称号、地位、勋章和荣誉标志的权能。当行为人出现违反这类资格所赋予其的义务时，其资格的剥夺就成为对其进行惩罚的第一项内容。就我国的刑事立法而言，资格刑的设置首先缺乏的是类别的设置。

　　就腐败犯罪来看，其资格刑的设置应当分为几个梯度：第一梯度是对其现职的剥夺，也就是其用来谋取利益的职务，这种职务的剥夺必须要在刑罚中予以体现，原因在于刑法要对这部分人进行惩罚，惩罚的对象是其不当的职务行为，也就是以法律的名义对其行为予以否定，当其行为达到刑法规制的范畴时，其行为的严重性必须对其公职予以剥夺，这是对其进行刑罚惩罚的第一步，只有完全剥夺其公职，将其行为评价为单纯的个人行为而不是具有公力代表性的行为时，这种刑罚才是合适的，而对这种行为进行惩罚的前提就是其公职的削除。

　　第二梯度就是对公职复权资格的剥夺或者再次获得公权资格的剥夺。这种剥夺并不是腐败犯罪导致的必然结果。这种剥夺是针对犯罪之后的公职人员资格刑的设置。这种资格刑需要根据具体的犯罪人来确定。就我国的刑事立法而言，并没有后置型的刑罚设置，在刑罚执行完毕之后，腐败犯罪的犯罪人还有没有重新担任国家工作人员的资格在我国的刑事立法中没有相应的规定。从应然的角度上看，对资格刑的剥夺仅限于刑罚执行期间，在资格刑执行完毕之后，犯罪人应当重新获得相应的任职资格，也就是在没有特殊设定时，其复权应当是一种常态，如果要对其复权进行限制，应当在对其进行资格剥夺时予以相应的说明。因此，这种复权资格的剥夺应当成为资格刑的一部分。

　　第三梯度就是对公职资格的复权。这个梯度与第二梯度应当是对立的。腐败犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕之后应当具有重新选择职业的机会，尽管其曾经的职务行为不符合国家对于国家工作人员的职务要求，但是经过改造和考察，当其重新复符合作为国家工作人员的标准时，应当允许其重新获得成为国家工作人员的资格。复权应当是刑罚设置时的一种配套性规定，严格意义上说，复权并不是刑罚，复权是针对经过刑罚改造之后的犯罪分子在经过特定部门的考察后，符合从事某种职业的资格或者具备成为具有某种权利的资格时，对其资格的一种重新认可。复权的前提是具备犯罪人在前期已经被处于对应的资格刑罚，复权则是针对这一刑罚而做出的。

　　(二)设置的内容

　　资格刑设置的预防性大于其惩罚性，资格刑的设置在内容上应当与犯罪的特征相结合。腐败犯罪的贪利性与职务性是其最为典型的特征。资格刑的设置内容应当包含几个方面的内容：

　　第一，资格刑的设置要剥夺其行使职务的可能性，这也是资格刑设置的首要内容，剥夺利益的承载职务，但是这里存在另外一个问题就是当国家工作人员同时具有几个职务时，而涉及犯罪的职务仅仅是其中某一个职务(我们这里称之为对应性职务)时，资格刑的设置需要分情况考虑。当其犯罪行为的严重程度达到了需要对其进行刑事处罚时，犯罪人的其他职务行为的履行已经成为实际不可能时，在对其对应性职务进行剥夺的同时，也要对其所有的公职职务进行剥夺。但是这里需要注意的是，当对其任职资格的剥夺需要有区别的对待，也就是说，当其由于职务犯罪接受的刑罚执行完毕之后，对应性的职务任职资格可以根据其具体情况来进行永久性剥夺，但是对其其他职务的任职资格则不应当剥夺，相反，对其他职务的任职资格应当进行复权，当然这里的复权仅限于恢复期任职资格，并不代表其能真实获得相应的职务。

　　第二，资格刑的剥夺还应当包含对其职务行为为其带来的级别、称号、身份、地位和勋章有关的荣誉性权利的适当性剥夺。这部分权利并不是其职务所带来的必然资格，一般而言，这部分权利是行为人在日常的职务工作中基于其日常表现所获得具有一定奖励性或激励性的权利。但是这部分权利同时也是职务行为的附属物，是依赖于某种职务而存在的，因此，在对其设置刑罚时需要较为客观的进行考察。当犯罪行为是通过这类权利或者是借助这些权利来实现，在认定刑罚时可以考虑对这部分权利予以定期性或者永久性的剥夺。

　　第三，资格刑的设置还应当考虑与职务行为相关联的行业性行为。这里主要是针对两种情形：一是由于犯罪人职务上形成的便利，与相关联的行业部门产生了一定程度的影响力的情形，当其刑罚执行完毕之后对其从事某种行业具有一定的便利性。二是犯罪人在职务上的影响力持续到其刑罚执行完毕之后(这种影响力持续的原因一般是基于其之前职务所产生的社会关系)，对其自身从事某种行业具有一定的便利性。在这两种情形下，由于仍然存在职务关联性行为，对资格刑的设置也应当予以考虑，防止再次犯罪的发生，同时增强刑罚的威慑效果。