试析我国证券业虚假陈述民事责任的不足与完善

　　论文摘要　随着我国市场经济体制的不断完善，我国的证券业也得以蓬勃发展。但是，高速发展的同时也伴随着市场发展的不完善。目前我国证券市场仍处于低效率运行的状态，在市场规范和运行机制方面存在诸多的不足，在证券业信息披露方面相对滞后，尤其在虚假陈述民事责任法律制度上存在缺陷，从而使得相关立法及司法并未发挥有利作用，导致投资者遭受损失而难以获得民事赔偿。本文试就上市公司信息披露虚假陈述民事责任的相关问题进行探讨，以解决证券市场上多发的，影响大的，亟待解决的因虚假陈述损害投资者合法利益的一些问题。

　　论文关键词　证券市场　虚假陈述　民事责任

　　一、虚假陈述行为的界定

　　(一)虚假陈述的概念

　　在证券市场上，信息披露制度无论对投资者还是发行人都意义重大。完善的信息披露制度能有助于投资者正确的决定投资方向，不断提高市场效率。然而在现实中，一些上市公司往往进行虚假的信息披露从而维护一己私利，损害了广大投资者的利益。那么何谓虚假陈述，一些学者认为，虚假陈述是指信息披露义务人违反信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载　。另一些学者则认为，虚假陈述是证券市场主体及其所属人员，对证券活动的事实，性质，前景等事项作出不实，误导或遗漏的陈述，致使投资者因不明真相而产生投资损失的违法行为　。

　　纵观我国的《证券法》并没有对虚假陈述做一个统一的定义，但最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)中对虚假陈述做了如下定义：信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。应该说，此规定较为全面的对虚假陈述进行了概括。

　　(二)虚假陈述的表现形式

　　根据我国法律法规的相关规定，虚假陈述大致可以分为：虚假记载，误导性陈述，重大遗漏和不正当披露。(1)虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将客观不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。例如，虚构投资者权益，虚增利润等行为即属于虚假记载。(2)误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体做出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。应该说，误导性陈述所陈述的事项是真实的，但投资者对其的理解则可能有多种，同时这种误解不易被发现。(3)重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。重大遗漏可以是全部遗漏也存在部分遗漏，但无论哪种形式的重大遗漏都是一种消极的虚假陈述。(4)不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者以法定方式公开披露应当披露的信息。正当披露信息应该满足信息披露制度的基本原则，即真实性、及时性、易得性、适用性原则。

　　二、虚假陈述民事责任制度的不足

　　(一)虚假陈述民事诉讼困难，诉讼落后

　　根据证监会每年的行政处罚案件数量显示：03年-09年分别为35件，43件，43 件，38件，35件，52件，50件。以此案件的数量可以说明关于虚假陈述的民事案件少之又少。究其原因，虚假陈述的民事案件必须依据前置程序提起。根据《若干规定》第6条的规定，当事人必须持有相关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判书才能提起民事诉讼。无疑，这对于广大的中小投资者来讲增加了不小的难度。当投资者在已知晓发行人虚假陈述时，却因为相关部门漫长的调查而无法及时进行民事诉讼，这就大大增加了诉讼成本。同时，通过对我国一些虚假陈述的典型案件的了解，诸如银广夏案，大庆联谊案，就会发现投资者在维权路上的艰辛，诉讼时间长，花费巨大，获赔困难，执行困难等等。应该说在银广夏民事赔偿案件中获赔的847名投资者只是广大受损利益人中的冰山一角，绝大多数的受损投资者都没有机会或能力在艰难的民事诉讼中获赔。

　　同时，我国法律法规对虚假陈述的行政责任规定详细，但缺乏对民事责任的具体规定，投资者往往找不到维护自身权益的具体措施。例如，未规定有关委托投票书征集的虚假陈述的民事责任，对一些民事责任的规定过于原则，可操作性有待完善等等。

　　(二)证券市场相关立法不完善

　　我国《证券法》对虚假陈述民事责任的规定比较零散，未形成系统。最高人民法院出台的《若干规定》应该算是目前国内较为详细的规定了虚假陈述民事责任的法规。在司法实践中，也多以《若干规定》来处理各类虚假陈述的案件。但是纵观我国的法律体系，作为司法解释的《若干规定》效力层次相对较低，相对缺乏权威性，这势必不利于我国规制证券业虚假陈述行为，应该尽快出台相关法律来进一步的规制此类行为。具体到《若干规定》中的条款，仅是对现实中一些微观问题的把握，缺乏宏观性。因此导致了其规定并不系统。并且《若干规定》中一些具体规定缺乏可操作性，从而影响了整个证券市场虚假陈述民事责任制度运行的效果。

　　同时，在虚假陈述民事责任的赔偿方面的规定存在严重不足，赔偿范围狭窄。对许多间接损失，机会利益损失都没有相关的规定，往往致使投资者因上市公司虚假陈述行为导致的股价波动的大部分损失无法获赔。上市公司违法成本低也间接放纵了虚假陈述的行为，不易于证券市场的健康发展。

　　(三)虚假陈述民事责任制度实体方面存在缺陷

　　在确定管辖法院上存在不合理因素。在管辖权上，限制了原告在有多个被告的情况下选择管辖法院的权利，并有可能滋生出地方保护主义，过分保护上市公司的诉讼权。

　　在对虚假陈述揭露日的界定上存在漏洞。《若干规定》第12条规定：虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊，电台，电视台等媒体首次被公开揭露之日。在此规定中，并没有对传播的媒介予以详细的规定，那就容易造成一些传播面小的媒体对虚假陈述的披露的日期成为揭露日，而事实上，广大公众在此日期甚至此后的一段时间内并不知情。可见，此规定是存在不合理性的。

　　高级管理人员的违法成本低。《证券法》第19条规定，虚假陈述对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处于三万元以上三十万元以下的罚款。实践中，对高管通常只有行政处罚，追究民事责任的比较少。因为在民事诉讼中，原告更愿意选择实力雄厚的发行人，上市公司作为被告，而忽视公司的高管。这就使得高管们的违法成本相对于年收入来说非常低，甚至是微不足道的。而高管在公司运营中往往起着举足轻重的作用，虚假陈述的行为很容易出自高管之手。鉴于此，应该在民事诉讼中增加一些强制性的措施，使高管难以免责。

　　三、虚假陈述民事责任制度的完善

　　(一)完善虚假陈述民事诉讼制度

　　确立人数不确定的诉讼代表人制度。集团诉讼起源于12，13世纪的英国，而在美国得到全面发展的一项诉讼模式。集团诉讼是美国处理私人证券欺诈案件的主要诉讼模式。但这种诉讼模式结构复杂，对法官和律师的素质要求很高。虽然集团诉讼是一种先进的模式。但立足于我国的国情，立即采用的希望不大。从我国现有的诉讼形式来看，《民事诉讼法》中规定的不确定的代表人诉讼制度较为适合虚假陈述民事责任案件。因为这种诉讼既可以节省司法资源，又能照顾到广大投资者分布广泛、势力弱小的特点，同时又保障诉讼的经济性。还可以借鉴国外的司法经验，组成强有力的律师团队，利用律师的专业优势和集团优势，让广大的受损投资者主动报名登记，律师全程负责，最终使投资者利益维护形成系统和规模。

　　同时，立法者应尽量优化“前置程序”。应该说，作为民事诉讼提起的“前置程序”是一把双刃剑。如前所述，它的弊端是增加了诉讼成本，增长诉讼时间等。但同时，正是因为有了“前置程序”，通过行政机关和刑事机关的介入，从客观上已经证明虚假陈述的存在，相对减轻了原告的举证责任。那如何在司法实践中恰当运用前置程序，使投资者的诉权得到平衡，值得深入的探讨。

　　(二)提高立法层次，加强法律法规的可操作性

　　如前所述，《若干规定》的权威性不高，实际操作的效果并不理想，在进一步构建法治国家的号召下，应该有专门的法律来规制证券业的虚假陈述行为。同时根据法学理论中的相关准则制定上市公司的信息披露准则，该准则要作为上市公司组织信息披露工作的基本原则和行为规范，是上市公司履行信息披露义务的准绳。准则应该包括持续、对称、诚信等原则。通过用此准则严格约束上市公司的信息披露行为，使责任主体严于律己，防患于未然，尽量杜绝虚假陈述的行为。

　　同时鉴于颁布的法律如果不具有可操作性，那就是一纸空文，毫无意义。法律在实践中要表现出有用性和可用性，就需要通过可操作性来实现。在虚假陈述民事责任制度中，例如诉讼费用的预付，退还和判决的执行问题都相对缺乏可操作性，需要在具体实践中不断进行探讨，不断优化法律。

　　(三)完善非诉讼纠纷解决机制

　　鉴于我国民事诉讼的诸多困难，国外的adr(替代性纠纷解决机制)的经验值得我们借鉴。应该说，现代意义上的adr是以法院审判权和当事人的诉权存在为前提的，仅仅是提供了诉讼外解决纠纷的途径和方法，并没有排斥和取代诉讼。具体来讲，我国可以采用协商，调解，仲裁等多种形式来解决虚假陈述民事案件。应该说，协商和调解是相对比较温和的解决机制，也是最经济，省时的方式。为了防止纠纷的进一步扩大，在现实中采用协商和调解是最便捷的方式。同样，正是由于其便捷性，往往也缺乏权威性和约束性，因此相对更具专业性的仲裁就会发挥更重要的作用　。

　　(四)完善虚假陈述民事赔偿制度

　　民事责任制度规定的再完美没有完善的赔偿制度的支撑就形同虚设。不得不说我国的赔偿制度还有相当多的不足。在实际的案件中，投资者的损失范围认定小、获赔难已是公认的事实。除前述的诉讼困难是一大因素外，法律的缺失也是一大因素。因此，立法者应充分的借鉴经济学理论及实践的经验，尽快在立法中完整的规定投资者损失的范围和投资者的获赔机制。

　　此外，完善赔偿辅助机制也是重点。一方面，应尽快成立投资者权益保障协会，在投资者利益受损情况下有相对强势的组织协助其维权。同时成立基金组织，该组织的资金来源可以在证券交易中的税收，费用中提取以便于为投资者寻求救济时提供物质保证。另一方面，针对上市公司，应强制其建立保险责任制度，使投资者的损失可以通过保险制度得到有力的赔偿。并且在证券市场上确立民事赔偿优先原则，使投资者获得的民事赔偿能更迅捷的实现。