德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理
关键词: 构成要件；主观的违法要素；规范的构成要件要素；消极的构成要件
内容提要: 德日刑法学上的构成要件理论发端于贝林提出的构成要件概念。然而，在此之后，德日构成要件理论经过近一个多世纪的发展，因“主观的构成要件要素”、“规范的构成要件要素”的发现以及“消极的构成要件理论”的影响，构成要件概念已然脱离了原初的“客观的”、“价值中立的”特点，进而发展成为内含有客观要素与主观要素并具有不同内涵和多层次的概念。
一、构成要件理论的发端—贝林理论之考察
众所周知，在德日刑法学上，构成要件理论的历史发端于1906年德国学者贝林的著书—《犯罪论》中。在此著书中，贝林首倡构成要件理论并将构成要件或构成要件符合性概念作为犯罪论的核心课题，“构成要件”也被定义为“犯罪类型的轮廓”。
贝林构成要件理论的最大特点在于，将“构成要件符合性”作为犯罪概念的独立要素。贝林在1906年出版的《犯罪论》一书中，一改以往的行为—违法—责任的犯罪论体系，在行为与违法之间增设了“构成要件”这一独立的体系性范畴，并将“构成要件”定义为“犯罪类型的轮廓”。{1} (p124)贝林认为，犯罪仅限于符合类型性的构成要件的行为，“无此类型性，就不存在犯罪的特征”。{2} (p113)但在贝林看来，并不是所有的构成要件的实现都将成立犯罪。因为犯罪的成立还需符合构成要件的行为具备违法、有责以及处罚条件等其他要素。由此，贝林开创了构成要件符合性—违法性—有责性的三阶段犯罪论体系。
然而，贝林构成要件理论的特色并不仅限于此。贝式理论还具有如下两个特色：其一是，贝林的“构成要件”仅涉及行为的客观面，即“犯罪类型的轮廓”是指仅对行为外部的、客观面的记述。行为人的主观面、内心状态则与构成要件无关，属“责任”领域的内容。因此，在贝林的构成要件中，完全排除了故意、过失甚至所有主观违法要素这种行为人的主观内容。由此，贝林的构成要件概念维系了“违法是客观的、责任是主观的”这一古典犯罪论体系的重要命题。
其二是，贝林的“构成要件”概念是与违法性完全分离的“无价值的、中立的”概念。贝林认为，“构成要件”仅仅是关于犯罪类型的记述，其自身并不包含任何法律性评价。“构成要件”只是“评价的客体”，其具有非常中立的性质，因此构成要件中不可能存在任何价值判断。{1} (p125) {3} (p61)在贝林看来，价值判断属“违法性”领域的内容，即违法性就是当存在构成要件符合性行为时对其所进行的价值判断。在逻辑上，只有当存在构成要件符合性时，才会提起违法性的问题。这也是贝林“不存在无类型性的犯罪”之主张的必然结论。
以上大致介绍了贝林构成要件理论的基本内容。问题是，贝林为何一改以往的传统思考方式，建构了将“构成要件符合性”作为独立要素的犯罪概念？
这主要是基于“罪刑法定原则”的考虑。根据贝林的见解，罪刑法定原则包含有一个重要内容，就是“只有符合一个严格形式化了的构成要件（fest formlierter tathestand)的行为，才能够成为犯罪”。{2} (p113)因此，只要构成要件符合性行为没有得到确认，就不能够认定为犯罪。即使是违反一般规范的行为，只要立法者没有将其作为刑法上的构成要件并动用刑罚加以告知，司法者就不能对其科处刑罚。{2} (p112）可见，在贝林那里，“构成要件”概念承担着罪刑法定原则之实现的功能。
为此，贝林区分了三种“构成要件”概念。第一种是“犯罪的一般构成要件”概念，其是从各个犯罪的构成要件观念中抽象出来的、针对所有犯罪的一个类概念，也是一般法学意义上的概念。具体指作为动用刑罚这一违法效果的法律要件即犯罪的成立所需要具备的法定要件的总和就是“犯罪的构成要件”。[1]第二种是“各个犯罪的构成要件”概念，指杀人、盗窃等各个具体的犯罪类型，因此也是将各个罪种的要件特征作为内容的概念。由于其是由立法者所规定的，所以也称为“法律上的构成要件（gesetzlicher tatbestand )”或“概念上的构成要件”。第三种是“作为具体生活事实的构成要件”概念，指符合法律上的构成要件的具体行为事实本身。{2}(p116）然而，在贝林的犯罪论中，并没有采用第一种构成要件概念，而关注的是第二种“法律上的构成要件”概念和第三种“作为具体生活事实的构成要件”概念及两者之间的关系。
在贝林看来，在犯罪的认定中，重要的是应该作为犯罪来把握的行为的“模型”必须要明示在刑法各本条的“法律上的构成要件”中。这好比在认定某事物之前，必须要具备关于此事物的观念形象一样，如果刑法没有事先将认定犯罪的行为的“类型”或“模型”明确的概念化，那么在复杂的生活事实的多样性中是不可能选别出什么是犯罪行为的。而贝林意识到只能在刑法分则条文所规定的“构成要件”的记述中去认识作为认定犯罪的“观念形象”或“指导形象”。而在贝林看来，此“观念形象”的内容就组成“构成要件”各个要素的“构成要件要素”。具体现实生活中的行为事实具备此构成要件要素，也就意味着具体的行为事实符合“构成要件”。因此，构成要件为完成这种认识指导的功能，其自身必须是纯粹记述性的，而且仅仅是关于一定的行为要件要素的记述而已。这种构成要件的记述也不包含有任何规范评价的意思，是关于一定事实的记述而已。正是基于这种认识，贝林才将“构成要件”的本质理解为不具有实体内容的单纯的犯罪类型的轮廓。在这种意义上，贝林强调的是构成要件的选别机能。
贝林之所以关注第二种和第三种构成要件概念并将其限定在是关于行为客观面的记述上的另一主要原因是，鉴于德国刑法第59条1项关于故意的规定。德国刑法第59条1项规定：“实施可罚行为之际，没有认识到属于法定构成要件上的行为事实之存在的人……”。贝林认为，此项规定中的“行为事实”就是行为人的故意的认识对象，因此作为对此“行为事实”的限定，“法定上的构成要件”必须是客观的，不能包含有主观的心理要素。这样，贝林不仅在构成要件中排除了所有主观的要素，而且故意的认识内容也限定在了符合构成要件的客观事实的范围内。在这种意义上，贝林强调的是构成要件的故意规制机能。
如前所述，贝林的构成要件概念又是与违法性完全分离的“无价值的、中立的”概念。这与其“违法观”有着密切地联系。尽管贝林认为，行为违法是指行为违反了法规范的命令或禁止，但规范的命令或禁止并不是从刑法各本条中的“构成要件”中推导出来的，其是存在于刑法外部的、抽象的一般规范，是“整体法律秩序的精神”或“贯通于全法律秩序的国家的规范意思”。{2} (p122)因此，贝林主张刑法分则条文中的构成要件并不具有规范评价的意义，其完全是中立的，无价值的。但值得注意的是，贝林却承认构成要件的“违法推定机能”，并认为构成要件是违法性的征表。{1} (p125) {3} (p62) {4} (p167）换言之，根据贝林的理解，符合构成要件的行为原则上是被禁止的，是对违法性的一种暂时的推定。当存在违法性阻却事由时，将否定这种推定，进而判明符合构成要件的行为并不违法。因此，在贝林看来，违法性阻却事由也是以构成要件符合性为前提的。例如在以正当防卫杀人的情况中，其行为尽管符合杀人罪的构成要件，但却阻却违法性。
不可否认，贝林的构成要件理论在德国刑法学史上不仅是一个新的理论时代的开始，也为其之后的德日刑法学的发展产生了重要影响。贝林之前的德国犯罪理论受耶林与李斯特的影响，也仅仅是把违法性与责任作为了犯罪成立的要件。所有的客观要素归属于违法要件，而所有的主观要素则归属于责任要件。构成要件概念在当时也是指所有犯罪要素的总和，因此是在犯罪的一般构成要件意义上被使用的。{5} (p30) {6} (p26)而贝林则基于法治国家的基本原则的考虑，强调构成要件的类型性、客观性和中立性并将其作为认定犯罪的首要条件，进而赋予其保障人权的功能，这一点应该给予高度的评价。但另一方面，贝林的构成要件理论也表现出了一些不彻底性和矛盾性。其表现之一是，贝林在晚年出版的《构成要件理论》一书中，对以往自身的构成要件理论进行了若干修正，并将迄今视为一体的“构成要件”概念与“犯罪类型”概念进行了严格区分。“犯罪类型”是指分则条文所规定的一定的类型行为及其未遂犯、共犯等现象形态，而“构成要件”是在分则条文的犯罪类型上进一步抽象出来的且确保分则条文犯罪类型的统一并对其进行规制的“指导形象”(leitbild)。{2} (p120)换言之，贝林所指的“作为指导形象的构成要件”是从分则的各犯罪类型中抽象出来但在逻辑上是先行于各犯罪类型存在的一种“观念上”的概念。各犯罪类型中的诸要素就是通过作为指导形象的构成要件而被统一为犯罪类型的。贝林举例说，杀人罪的要件包括客观面的“杀人”的实现和主观面的“犯意”。“杀人”既是针对客观面即违法类型的指导形象，也是针对主观面即责任类型的指导形象。因此，将“外部的客观的行为事实”与“实现其意图的内在的心理的行为意思”进行一体化考察而获得的概念上的“杀人”行为，便是“概念上的构成要件”或“法律上的构成要件”。以此，提供既限定指导行为的客观面又限定指导主观面的“认识的模型”。如前所述，实际上贝林晚期所修正的作为“指导形象”的构成要件概念并不具有体系上的独立性地位，其是对包含有不法类型（行为的客观面）与责任类型（行为的主观面）在内的各个犯罪类型的一种观念上的把握，{1}(p124) {7} (p99)因此并不是与违法性、责任相独立的一个犯罪要素。然而，此“构成要件概念”已经完全悖理了其建构“构成要件”理论的初衷，而且也仅仅是一个极其抽象的观念而已，因此能否实现罪刑法定原则的要求也是值得怀疑的。
表现之二是，对规范的构成要件要素的肯定，而这种肯定对于贝林的构成要件理论来说确实致命的。贝林并不否认存在包含违法性要素的犯罪类型，例如盗窃罪、器物损坏罪中的“他人”的财物，妨害执行公务罪中的“适法”的职务行为，以及“侮辱”、“虐待”等规范要素的存在。贝林认为，当这些要素成为问题时，类型性的判断同时构成违法性判断的一部分。{3}(p63) {4} (p168）这样，实际上在这里是与贝林的构成要件理论所最初构想的“构成要件符合性与违法性的完全分离”是相矛盾的。这一点从另一侧面说明将“构成要件”完全进行客观的、记述的、中立的把握是不可能的。构成要件符合性的判断势必要与违法性的判断相互交织在一起，进而呈现出更加复杂的理论关系。
然而，贝林所提出的类型的、客观的、价值中立的构成要件概念并没有维系多久就因主观的构成要件要素与规范的构成要件要素的发现而遭到了挫折。构成要件理论在贝林之后的发展过程中，第一，因主观要素即主观的违法要素以及故意、过失等要素的引人，致使构成要件概念在逐渐发挥“犯罪个别化”功能；第二，由于规范的构成要件要素的发现，致使构成要件概念充满了“价值”色彩，进而促使构成要件符合性逐渐接近于违法性；第三，消极的构成要件要素理论的提出，已然使构成要件与违法性一体化，尽管对此见解持反对者居多，但至少表明一点的是，构成要件理论的发展方向在贝林之后已经逐渐脱离“中立”色彩，而成为了具有“价值”色彩的概念。下面将具体分析之。
二、构成要件理论的发展（一）—主观的构成要件要素的发现
德国学者那格拉（nagler）最早明确了所谓“主观的违法要素”的存在。那格拉认为，主观的要素根据情况对于客观的违法性也具有构成性的意义。{4} (p174）而真正在犯罪论中确立主观的违法要素论的学者却是m. e．迈耶（mayer)。众所周知，迈耶尽管继承了贝林的三阶段犯罪论体系，却对其内容进行了若干修正。表现之一就是，在犯罪论中承认了主观的违法要素的存在。迈耶认为，“猥亵目的”、“报复意图”等这些行为人心理上的特定的行为目的的存在与否，将直接决定外部行为的社会危害性或危险性的存在与否。“这些行为人的目的性与倾向性尽管属于内心的要素，但如果欠缺这些要素将无法确定违法性的存在与否，因而这些要素是主观的违法要素而不是责任要素”。{3} (p66）这一点，显然与将一切主观要素视为责任要素的贝林的立场是不同的。然而，在迈耶这里，这些主观的“违法”要素还未能成为主观的“构成要件”要素。原因在于，迈耶尽管主张构成要件是违法性的认识根据，进而使构成要件符合性接近于违法性，但毕竟构成要件符合性也仅仅是违法性的征表而已。主观的“违法”要素要想成为主观的“构成要件”要素，只能在“构成要件”是不法类型的见解中得到实现。而这种见解的有力主张者之一便是麦兹格（mezger)
麦兹格在批判迈耶的“认识根据说”时，指出“立法者通过制定构成要件来创制特殊的违法性。行为的构成要件符合性绝对不是单纯的违法性的认识根据，而是其实在根据”。{2}(p196）也就是说，按照麦兹格的见解，立法者之所以在刑法中规定构成要件并处罚符合构成要件的行为，原因就在于这种行为是不法的。因此，在麦兹格看来，构成要件符合性是违法性的妥当根据及实在根据，进而否定了构成要件与违法性之间的各自的独立性，而是首倡了将两者合二为一的“不法”概念。由此，在麦兹格的理论中，构成要件既是不法类型，又现实的内在有实质的不法内容。基于以上理解，作为理论的必然归结麦兹格自然主张主观的不法要素也归属于构成要件中。麦兹格首先将主观要素分为“针对外部行为的单纯意欲”和“针对外部行为之意义充足的意欲”。前者指作为责任要素的故意，而后者则是指主观的不法要素。麦兹格认为，以主观的不法要素为必要的犯罪中包括“目的犯”、“表现犯”和“倾向犯”。在这些犯罪中，仅依据行为的外部形态是无法判定其违法的，只有依据行为人的内心态度才能够确定是否存在违法性。由于根据这种违法性存在与否的判断来判定是否存在犯罪的构成要件符合性，所以这些内心要素自然也就属于主观的构成要件要素。{3} (p74）例如，基于错误误拿他人财物的情况，由于行为人不具有“违法领得”的意思，所以行为人的行为并不符合盗窃罪的犯罪类型。{1}（p125)、{5}（p30)
在这里，特别指出的是，麦兹格并非将所有的主观要素都归属于构成要件并看作是主观的构成要件要素，而只是例外的将那些能够决定不法及其程度的行为人的内心要素作为了主观的构成要件要素。至于“故意”、“过失”等主观要素仍旧保留在了责任领域。二战之后，德国刑法学大师威尔兹尔（welzel)以“目的行为论”为基础倡导的“人的不法论”则彻底将“故意”或“过失”作为了主观的构成要件要素，进而在不法构成要件阶段就区分了故意犯与过失犯。{8}(p49)、{9} (p118）威尔兹尔认为，法的评价必须以“评价对象”的存在构造为基础，甚至对象的存在构造将决定或规制法的评价。而刑法就是以人的行为作为其评价的对象的。{10} (p2)依据威尔兹尔的见解，“客观的构成要件理论”将行为把握为引起外部世界因果性变化的行为，进而在行为概念中排除行为人的主观面，是对行为的本质构造的破坏。威尔兹尔认为，“人类行为的特性在于通过对因果事象的目的性操纵，进而实现一定的目的”。{10} (p2）因此，正如杀人行为将杀人的意思作为不可欠缺的要素一样，行为概念也是将指向客观事象的意思作为不可欠缺的要素的。在故意犯中，由于符合构成要件的行为的目的性是与刑法上的故意概念相同一的，所以故意是行为的本质的构成要素，进而与行为．一同归属于不法构成要件。{11} (p23)、 {8}(p50) {9} (p119）在过失犯中，规范禁止的仅仅是构成要件的部分内容即被评价为不注意的意思的行为（威尔兹尔认为，这一点与故意犯不同，在故意犯中所禁止的意思行为是包含结果在内的符合构成要件的行为的整体），因此在过失犯中所发生的结果是与意思行为相区别的过失犯的第2构成要件要素，其只是在结果是基于不注意的行为所产生的危险实现的这种形式上与行为之间存在关联。因此，威尔兹尔认为，不遵守社会生活上所必要的注意或者尽管具有发生结果可能性的一般预见可能性竟然采取行动的意思已经不是责任阶段的问题，而应该是不法构成要件阶段的问题。{8} (p50-51)如前所述，威尔兹尔在不法构成要件阶段就区分了故意犯与过失犯，而对于这种区分起决定性作用的便是作为构成要件要素的故意或过失，即主观的构成要件要素。
尽管目前的德国通说理论并没有接纳威尔兹尔的目的行为论思想，但“主观的构成要件要素”概念已经得到普遍认同。“构成要件故意归属于主观的构成要件要素在今天的德国刑法学上（尚未是国际性的）已经被普遍认同”。{12} (p328)在韩国刑法学界，关于“主观的构成要件要素”概念也得到了广泛认同。构成要件区分为主观的构成要件要素与客观的构成要件要素已经成为“定说”，并认为构成要件是客观要素与主观要素的统一体。主观的构成要件要素中包括故意犯中的故意、过失犯中的过失以及目的犯中的目的等主观要素。{1} (p133)、{13}（p189）、{14}（p137）
在邻国日本刑法学界，关于是否认同主观的构成要件要素问题，则呈现出较为混乱的局面。历来的通说或判例的立场受到德国刑法学的影响，广泛认同主观的违法要素的观念。持此学说的学者包括小野清一郎、团藤重光、大塚仁、大谷实、川端博、山中敬一等一批学者。尽管在这些学者中承认“主观的构成要件要素”的理论根据有所不同，如小野清一郎、团藤重光、大塚仁、大谷实等由于将“构成要件”视为“违法有责的行为类型”，并主张责任非难上的强弱的定型化之差异必须要体现在构成要件中，这就要求在构成要件的定型性中承认故意或过失的存在，即构成要件故意或过失是责任要素的定型化，{15} (p26)、{16} (p129)因而承认主观的构成要件要素的存在。而此外的川端博、山中敬一等学者尽管将构成要件视为“违法类型”而不是违法有责类型，但由于将构成要件把握为个别化的犯罪类型，强调构成要件的“犯罪个别化”机能，因而主张必须要承认故意、过失及目的等主观的构成要件要素的存在，这些主观要素决定着犯罪的类型。{7} (p101)、{17} (p154）与此不同，曾根威彦教授尽管也是基于对作为构成要件机能之一的“犯罪个别化”机能的强调，认为彻底贯彻犯罪个别化机能时，构成要件就不应该仅仅是客观的、记述的，而且还应该包括主观的要素或规范的要素，进而将故意、过失作为主观的构成要件要素，{18} (p60、 p65）但由于曾根威彦教授仅仅将构成要件视为行为类型而不是违法类型，主张构成要件符合性的价值中立性及与违法性之间的完全分离，因而尽管能够在理论上承认“主观的构成要件要素”的存在，但却并不承认那些目的犯中的“目的”、表现犯中的“心理过程”及倾向犯中的“内心倾向”等“特殊的主观违法要素”的存在。这是因为，曾根威彦教授在违法论中主张“结果无价值”的客观违法论，因而认为违法的实质即法益侵害或危险的存在与否应该以客观事实为基础进行判断，目的等主观的违法要素并不能决定违法即法益侵害或危险的存在与否，进而否定了特殊的主观违法要素的存在。{18} (p86)、 {19} (p94、 p186)另一方面，以平野龙一为首的倡导法益侵害说或结果无价值论的学者则对通说理论提出了严厉的批判，其中平野龙一、山口厚、斋野彦弥等学者主张只能限制性地承认主观的违法要素的存在（限制承认说），而中山研一、浅田和茂等少数学者则主张应该完全否认主观的违法要素。{15}(p26)、 {20} (p124）如持前一见解的斋野彦弥教授认为，原本构成要件作为引起法益侵害或危险的行为类型，是由客观要素构成的，但例外地也包含有主观要素即主观的构成要件要素，如“行使目的”、“不法领得意思”等即是。{21} (p65)山口厚教授则从结果无价值理论出发，认为既然违法性的实质内容是法益侵害或威胁，而且法益侵害的有无与行为人的认识无关，就应该原则上否定主观的违法要素的存在。但山口厚教授却认为，当法益侵害的危险成为构成要件的结果时，行为人的行为意思却例外地影响法益侵害的危险的有无以及程度，因而是违法要素。{22} (p86)可见，在山口教授的理论中，尽管没有承认“目的”、“内心倾向”等是主观的违法要素，但却唯独认定了在未遂犯这种危险犯中行为故意是主观的违法要素。实际上，斋野彦弥教授的见解与前述的麦兹格的见解是相同的，只是例外的承认目的犯中的目的、表现犯中的内心状态、倾向犯中的意图等特殊的主观违法要素，而关于故意或过失等主观要素仍旧归属在责任领域中。
总之，从目前德国、韩国、日本的构成要件理论现状来看，承认构成要件中包含有故意或过失以及其他主观要素的观点占据有“统治地位”。自贝林提出构成要件是“行为客观面的记述”以来，经过百余年发展，在今天已经完全遭到了摒弃。这也许是贝林理论的片面性所导致的历史的必然性结论。
三、构成要件理论的发展（二）—规范的构成要件要素的发现
如前所述，贝林的构成要件概念中所主张的构成要件概念的无价值性、中立性的命题，也因“规范的构成要件要素”的发现而遭到了批判。而率先提出“规范的构成要件要素”概念的学者就是m. e．迈耶。
如前所述，在迈耶看来，构成要件并不是违法性的构成要素，而是违法性的认识根据，构成要件符合性也仅仅是违法性的征表而已，因此迈耶坦言构成要件原则上是无价值的，是关于违法界限的记述，其始终是记述的构成要件。但迈耶认为，刑法中除了记述的构成要件要素以外，例外的还存在“规范的构成要件要素”，因此其相对于记述的构成要件要素来说，是“不纯正的构成要件要素”。作为规范的构成要件要素之例，迈耶例举出了盗窃罪中的“物的他人所有性”、名誉毁损罪中的“事实的虚伪性”、虐待罪中的“虐待”等构成要件要素，并认为这些规范的构成要件要素是以关于事实的法的或社会性质的评价为特征的，因此“其性质上属于违法性的要素”，是确定违法性存在的要素。这些规范的构成要件要素作为违法性要素，其确定是需要进行价值判断的，因此属于价值评价的世界，即通过进行价值评价才能够确定构成要件符合性。因此，规范的构成要件要素与记述的构成要件要素不同，关于是否违法的价值判断优先于构成要件符合性判断，这样规范的构成要件要素并不是违法性的认识根据而是决定违法性之基础的存在根据。{2} (p189). {3} (p65)正如迈耶所指出的那样：“规范的构成要件要素一方面连着违法性，另一方面连着法定构成要件，因此规范的构成要件具有既是不纯正的构成要件要素又是纯正的构成要件要素的双重性质”。{1} (p127). {2} (p188)
将构成要件视为既是不法类型又内在有不法内容的麦兹格则更加广泛地承认了刑法中的“规范的构成要件要素”的存在。依据麦兹格的见解，规范的构成要件要素是以法官的价值判断为必要的构成要件，是一种“空白委任的价值判断”，这种价值判断包括如下三种：一是“法的评价犯”；二是“文化的评价犯”；三是“主观的评价犯”。{3} (p73)“法的评价犯”以刑法以外的法领域的评价为必要，如他人的财物、未成年、公文书、公务员、保证人、货币等即是。“文化的评价犯”则与伦理的、社会的、经济的、文化的一般评价相关，例如包括淫乱、侮辱、信用、疾病等。“主观的评价犯”则是由法官的裁量为必要的部分。当然，麦兹格认为，“法的评价犯”与“文化的评价犯”中也掺入有法官的主观评价。而且，在麦兹格看来，上述所例举的这些规范的要素均属于构成要件要素，因为不事先对这些规范的要素进行评价是无法确定构成要件符合性的。
如果说在上述麦兹格那里仍旧存在“记述的构成要件要素”与“规范的构成要件要素”之分的话，另一德国学者埃里克·沃尔夫（erik wolf）则彻底否定了这种区分，并认为所有的构成要件要素都是规范性的，而且所有的构成要件在概念上都具有规范的性质。{4} (p179）在埃里克·沃尔夫看来，“人”、“财物”、“暴行”、“伤害”等概念绝不是记述的构成要件要素，而是规范的构成要件要素。因为这些概念并不是记述的事实概念而是规范的评价概念。例如，人的生命的开始时期及“死亡”的判定标准等问题，并不是与规范评价无关的纯粹的事实问题。因为这将直接决定受刑法保护的人的生命权的认定，以及对行为的定性问题（如故意杀“人”罪或伤害罪之间的界限问题）。因此，只要将“构成要件”视为是关于“犯罪”的构成要件，是犯罪行为类型，“构成要件”概念就始终无法摆脱与规范评价或价值评价之间的关联。
结果是，贝林的构成要件概念的“无价值性”或“中立性”的特征，已经完全因迈耶的“规范的构成要件要素”的发现以及麦兹格、沃尔夫的“规范的构成要件要素”的扩展而导致彻底丧失了其主张的根据。构成要件概念更是因麦兹格的“构成要件是违法性的存在根据”的提出，而内含有“暂定的不法判断”的内容。{1} (p182)可以肯定的是，麦兹格的构成要件理论为其之后的构成要件理论的发展产生了决定性的影响。且不说，二战前恩吉斯（engisch)、沃尔夫等学者或赞同规范的构成要件要素概念或将“构成要件”视为规范评价的概念，即使在战后对德国刑法学的发展产生重大影响的威尔兹尔起初也追随了麦兹格的构成要件理论，并认为构成要件是不法构成要件，其是赋予罪种以诸特征的在概念上的不法要素的总和，进而将构成要件把握为承担有价值内容的不法类型。{4} (p180）尽管后期威尔兹尔修改了上述观点，将构成要件符合性与违法性进行了分离，认为构成要件符合性是规范违反性，同时也是违法性的征表，正当化事由的存在将阻却违法性，但其始终没有否认规范的构成要件要素的存在。威尔兹尔在刑法学上率先提出“开放的构成要件”概念即含有规范的构成要件要素的构成要件，并认为此种构成要件是需要法官的价值判断的补足才能够确定构成要件所禁止的内容的，其意图在于解决不纯正不作为犯中的“保证人地位”及过失犯中的“社会生活上所必要的注意义务”等的法源问题。然而，正如西原春夫教授所指出的那样，所谓“开放的”意指针对违法性的开放，其不待违法性的判断是无法确定构成要件符合性的。{4} (p180)
然而，麦兹格的构成要件理论却暗含着一个其自身无法解决的悖论。那就是关于违法性阻却事由的法的性质的理论构成问题。麦兹格及沃尔夫等学者既然将构成要件视为规范概念或价值概念，构成要件是违法性的实在根据，那就不可能存在无违法性的构成要件符合性的行为。这也就意味着“违法性阻却”同时也是构成要件阻却。然而，麦兹格却基于法技术性的形式逻辑观点将“违法性”与“违法性阻却”之间的关系解释为原则与例外的关系，即“行为的构成要件符合性问题并非单纯是违法性的认识根据，而是其存在根据。构成要件符合性将行为变成为违法的行为。当然，仅以此尚不能成为违法的行为，而且只能以不存在违法性阻却事由为前提”。{3}(p75)换言之，在麦兹格看来，在违法性阻却事由存在的前提下，构成要件符合性是无法将行为评价为违法的行为的。如果是这样，则意味着构成要件符合性与违法性之间并不一致，进而也将否定麦兹格所提出的构成要件是违法性的存在根据的论点。此结论对于麦兹格来说是绝对不能容忍的，因此麦兹格提出了构成要件是“暂定的不法判断”的观点，认为在探讨违法性阻却事由之前，构成要件符合性的判断仅仅是“暂定的不法判断”即“暂定的无价值判断”而已，尚不是最终性的、确定性的“不法判断”或“无价值判断”。然而，这种“原则与例外”或“暂定与确定”的形式逻辑上的诠释，同样也无法避免上述矛盾，即构成要件符合性原则上是违法的或是暂定的不法判断的论断，使构成要件符合性处于既不能确定违法也不能否定违法的模棱两可的境地。这意味着构成要件并不是违法性的存在根据，而只能是违法性的认识根据。当在刑法理论的发展过程中，构成要件是价值概念，是内含有不法内容的不法类型的观点得到普遍认同时，上述矛盾的解决也只能依赖于将违法性阻却事由也作为价值概念进而作为否定构成要件符合性的消极因素来进行把握的思路，随之便带来了“消极的构成要件要素”理论的诞生，即违法性是作为构成要件之根据的积极要素，而违法性阻却事由则是排除构成要件的消极要素，进而当存在违法性阻却事由时，将排除构成要件，也不存在构成要件符合性。
四、构成要件理论的发展（三）—“消极的构成要件要素”理论
在德国刑法学上，早在1913年鲍姆加尔登（baumgarten)就在其教科书中明确主张了此理论。依据鲍姆加尔登的见解，构成要件概念是关于故意的犯罪要素之全体的概念，其不仅包括刑法分则中所记载的犯罪要素，而且还包括分则中所没有规定的违法阻却要素。因为，违法阻却事由对于犯罪的成立与否来说也是相当重要的。{4} (p183）而且，在鲍姆加尔登看来，违法阻却事由是构成要件的消极要素，违法阻却事由的存在并不是阻却违法性，而是排除构成要件的积极要素。实际上，鲍姆加尔登的上述见解的前提在于，构成要件符合性与违法性的完全融合，即符合构成要件的行为原本就是违法的行为，因此无需在构成要件符合性的判断之外另进行违法性的判断，否则包含违法性的积极要素与消极要素的构成要件概念在体系上就是无任何意义的。{3}(p77）另一德国学者恩吉斯（engisch)也是此理论的主张者。恩吉斯认为，构成要件是以实质的不法为内容的犯罪要素。因此，构成此实质不法内容的诸种犯罪要素中包含有“成文的或不成文的、客观的或主观的、积极的或消极的”所有的构成要件要素。{3} (p76)在恩吉斯看来，违法性阻却事由并不是与构成要件无关，而是构成要件的消极要素即“消极的构成要件要素”。这样，在恩吉斯那里，违法性与构成要件之间就不是一种并列关系，两者已经完全融为一体，因而“符合构成要件的行为自身就是符合构成要件的不法”。{3} (p76）然而，在二战前，此消极的构成要件要素理论在德国并没有引起普遍重视，也没有得到广泛认同。按照西原春夫教授的分析，在当时的德国理论界仍旧努力保持着构成要件概念与违法性概念之间的独立机能，而且更加关注的是刑法分则所规定的构成要件要素与总则中所规定的违法阻却事由之间的异质性。构成要件也仅仅停留在不法类型论上，进而拒绝将违法阻却事由纳入构成要件中。{4} (p184)
然而，“消极的构成要件要素”理论在二战后的德国刑法学界却成为激烈的论争内容之一。其原因在于，在如何解释违法性阻却事由之错误的性质问题上，威尔兹尔批判了历来的将“错误”分为“事实错误”与“法律错误”的通说见解，并首倡了“构成要件错误”与“禁止错误”的概念。在此基础上，威尔兹尔认为，关于违法性阻却事由之前提事实的错误并不是构成要件错误，而是禁止错误。“禁止错误是在完全知晓构成要件之时实现的，因此是存在完全的构成要件故意时的，关于行为的违法性的错误”，“正当化事由的误认是禁止错误的一种”，因为“正当化事由并不排除构成要件符合性而仅仅是排除违法性而已，所以正当化事由的误认并不阻却构成要件故意，而只是排除违法性的认识而已”。{6} (p97、p100 、p102）显然，在违法性阻却事由的错误问题上，威尔兹尔明确反对“消极的构成要件要素”理论。然而，当时的德国联邦法院在此问题上却并没有支持威尔兹尔的见解，而是主张成立“事实错误”，进而判定阻却故意。而“消极的构成要件要素”理论更是为支持联邦法院的判决结论提供了充分的理论依据。
为战后的“消极的构成要件要素”理论的发展起决定性影响的学者是阿道夫·考夫曼(ar-thur kaufmann)。阿道夫·考夫曼将“构成要件”划分为作为犯罪类型的“形式的构成要件”与作为“禁止的实质”的“实质的构成要件”之后，认为消极的构成要件要素理论中所适用的构成要件是与后者即“实质的构成要件”相关的。而这里的“禁止的实质”即实质的构成要件则是指反伦理性的、反社会性的犯罪的当罚内容。因此，在阿道夫·考夫曼看来，禁止的实质内容的实现就是违法的，即构成要件符合性是违法性的存在根据。{3} (p77）这样，作为此见解的必然结论，当存在违法性阻却事由时，也就必然阻却构成要件符合性。阿道夫·考夫曼极力反对将“构成要件符合性”与“违法性阻却事由”之间的关系解释为“原则与例外”或“暂定与确定”之间的关系，因为阿道夫·考夫曼认为在逻辑上不可能出现既是禁止的（原则）又是被容许的（例外）行为，针对某一行为的定性要么是适法的、要么是违法的，只能选其一。而这一问题却能够在“消极的构成要件要素”理论中得到圆满解决。阿道夫·考夫曼认为，在将作为不法根据的要素视为构成要件的积极部分，将排除不法的要素作为构成要件的消极部分的“消极的构成要件要素”理论中，违法性的存在与否与构成要件符合性的存在与否是完全一致的，因此，违法性阻却事由的存在，即不存在违法性时，自然也就否定构成要件符合性。{3} (p78-79）而且，阿道夫·考夫曼还认为，不法构成要件的背后始终伴随有“不法故意”，“不法故意”的欠缺将否定构成要件符合性。因此，例如在基于假想防卫的杀人事件中，行为人是基于针对行为状况的错误认识而实施的正当防卫，这时对于行为人来说关于“杀人”欠缺不法意识，因此将阻却故意的成立，进而也就不符合“杀人”的构成要件。因此，阿道夫·考夫曼认为，正当化事由的错误实际上是构成要件错误。{3} (p77)
如前所述，消极的构成要件要素理论的主张与麦兹格的构成要件理论是密不可分的。当正如麦兹格所主张的那样，将构成要件视为违法性的存在根据，构成要件是具有实质不法内容的不法类型时，消极的构成要件要素理论主张者的质疑点在于，如果在麦兹格理论的层面上把握构成要件，那么“构成要件”没有理由只含有不法的部分内容，而将其余部分保留在违法性的范畴内。对于构成要件的不法的最终确定来说，应该同时考虑肯定不法的积极因素与阻却不法的消极因素。既然在构成要件不法的确定上，作为不法根据的要素与正当化事由这种阻却不法的要素具有相同机能，将正当化事由的条件纳入构成要件中形成更广义上的构成要件概念也就成为必然。
德国学者兰格·亨利库森（lang hinrichsen)则在消极的构成要件要素理论基础上进一步扩大了构成要件概念的范畴，提出了所谓的“总体的构成要件”( gesamttatbestand )概念。[2]亨利库森认为，既然构成要件是违法性的存在根据，那么是凡影响违法性之存在的诸种要素都应包含在构成要件中。因此，亨利库森提出了包含有狭义的构成要件要素、构成要件补充要素、行为义务要素、正当化要素的“总体的构成要件”概念。{3} (p79)、{4} (p185)、 {12} (p300）这里的狭义的构成要件是指刑法分则所规定的具体犯罪的“法的构成要件”。亨利库森认为，总体的构成要件的符合除需要具备“法的构成要件”之外，还需要具备其他的补充要素、义务要素、正当化要素。只有这样，才能够完整的实现构成要件的不法。而且，在亨利库森看来，此“总体的构成要件”概念中，不仅包含有构成违法性的所有要素，而且即使对责任要素也具有重要意义。因为构成要件既然是总体的构成要件，构成要件故意也就成为总体的构成要件的故意，其实质上是关于作为构成要件之内容的违法性的故意，因此在“总体的构成要件”中不可能存在不包含违法性认识的构成要件故意。从以上关于亨利库森的构成要件理论的内容来看，构成要件概念已经并非单纯是贝林当初所提出的作为犯罪成立条件之一的“法律上的构成要件”，其已经扩展为既包含有确定不法的积极要素又包含有排除不法的消极要素的包括性的构成要件概念。
目前，在德国此概念也得到了洛克辛（roxin)教授的支持。洛克辛认为，构成要件是针对反社会的犯罪行为的立法者价值判断的表现，其以不法为前提。因此，在这种意义上，构成要件是“不法类型”。但洛克辛认为，构成不法类型之内容的不法性要素仅局限在分则中所明示的构成要件概念上是不充分的、也是不完整的构成要件概念。因此，影响不法类型之不法性的所有要素都应该纳入构成要件当中。无论是刑法分则上无规定的“保证人地位”问题，还是正当化事由问题，甚至是超法规的正当化事由问题，只要是影响不法类型的不法性的判断，都将成为构成要件要素。因此，洛克辛的结论是，作为概念上的必然发展的结果，以行为的不法性作为内容的不法构成要件只能是包含有规定其不法性的所有要素的“总体的构成要件”概念。{12}（p291）
根据以上所考察之内容，我们能够了解到“构成要件”从起初贝林提出的“客观的、中立的”概念，到麦兹格的不法类型概念以及威尔兹尔的主观的、客观的构成要件概念，再到包含有所有不法要素的总体的构成要件概念，已经完成了历史性的发展。贝林当初所提出的构成要件概念也在历史的发展过程中逐渐被舍弃。构成要件概念也从作为评价客体的自然主义意义上的事实概念发展成为包含有评价内容的价值概念。正如德国学者洛克辛所指出的那样：“逾越这种发展方向的进一步发展是无法想象的，惟回溯到过去的动向仍存有可能”。{3} (p83)
【注释】
[1]在当时，德国学者李斯特在刑法学中便主张这种“构成要件概念”。李斯特在将犯罪定义为可罚的行为的同时，认为犯罪就是基于法律秩序与作为法律效果的刑罚相结合的“构成要件”。而此构成要件作为所有可罚行为所共通的类概念包括行为、违法性及责任。可见，李斯特是在犯罪成立的条件意义上诠释或使用“构成要件”概念的。在这种意义上，其也是犯罪的构成要件概念。正是这一点遭到了贝林的批判。参见参见「日〕竹田直平著：《法规范及其违反》，有斐阁1961年，第108页以下；[日]山中敬一：《构成要件论》，载《ジュリスト—（特集）刑法典百年》，有斐阁2008年1月1-15合并号，第8页以下。
[2]日本学者山中敬一教授则将此gesamttatbestand概念译为“全构成要件”，参见[日]山中敬一著：《刑法总论i》，成文堂2004年版，第145页。而西原春夫教授则将此gesamttatbestand概念翻译成“总和的构成要件”，参见[日]西原春夫：《犯罪论定型性思考的界限》，载西原春夫等编：《齐藤金作先生还历祝贺论文集》，成文堂1963年版，第185页。韩国的沈在宇教授则将此gesamttatbestand概念翻译为“总体的构成要件”，参见[韩]沈在宇：《构成要件的本质》，载延世大学《法学研究》1982年版，第79页。
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