评山中敬一的客观归属论

关键词: 客观归属 危险制造 危险实现

内容提要: 山中敬一是日本刑法学界研究客观归属论的代表者。他以传统理论的局限性和现代社会的需要为切入点，展开以危险制造和危险实现为基本要素的客观归属论。山中的客观归属理论不足有三：一是前提性分析不充分，忽漏了对作为意识问题的主体及参加到归属过程中的参与者的分析；二是缺乏对现代社会风险的深刻洞见，没有超越传统因果关系论的局限；三是客观归属类型的预设目标不明确，过于复杂从而难以把握，而且存在漏洞。


一、评价背景与结构

　　在当今的法学理论中，无论在侵权法还是在刑法学中，客观归属论（lehre von der objektiven zurechnung，或称客观归责论）都是一个不容忽视的新理论。作为解决“刑法上的因果关系”的替代性理论，客观归属论是在20世纪30年代形成的，到70年代才在德国刑法学中得以定型。⑴
　　根据德国客观归属理论的集大成者罗克辛的观点，⑵在构成要件阶段进行客观归属，是由于行为人制造了超越被容许的危险之外的危险，并在具体构成要件的预定范围内实现了这个危险。他进而将客观归属论的基本框架确定为三部分：第一，行为人的行为对行为客体制造了不被容许的危险；第二，这个危险在现实中实现了具体结果；第三，这个结果存在于构成要件的效力范围内。当这三个条件都满足时，由这个行为所引起的结果才可以作为行为人的结果归属于该行为人。[1]（p230—281）现在，这种理论在德国和一些欧洲国家的刑法学中替代了因果关系说并成为通说。罗克辛还将“客观归属”作为目的合理主义这一刑法哲学思潮的核心内容。
　　客观而言，客观归属论克服了因果关系理论中潜在的思维偏差，使相关范畴的任务从寻求因果联系转移到寻求归责的本来轨道上来，体现了刑法中事实评价和规范评价的必要结合，它一方面可以更好地限制客观归责的范围，另一方面在诸如不作为的场合，可避免以自然科学为基础的因果关系论的不足，为处罚行为人提供必要而充分的根据。日本刑法理论具有明显的德国痕迹，自二战后就有相当多的学者注意到客观归属论，并对其加以研究。⑶但在研究客观归属论方面的集大成者，笔者认为，当属关西大学的山中敬一教授（以下称山中）。山中的刑法学研究成果颇丰，其对客观归属论的研究贡献尤其突出，表现为：
　　第一，研究全面、深入。山中在客观归属论方面发表的著作和论文非常多，如《刑法中的因果关系与归属》（1984年）、《客观归属论理论史之考察》（1995年）、《对“客观归属论”之研究》（1996年）、《危险实现关联论之展开》（1996年）、《对状态的危险的第二次危险介入——危险实现关联论的展开》（1997年）、《自客观归属论的立场》（《刑法杂志》第37卷第3期）、《刑法中的客观归属理论》（1997年）、《日本刑法学中相当因果关系的危机与客观归属论的抬头》（1998年）、《我国客观归属论之展望》（1999年）、《刑法总论ⅰ》与《刑法总论ⅱ》（1999年）等等。他较为详尽地考察了客观归属论的理论沿革，提出了自己的立场和运用客观归属原理的见解，特别要指出的是，他将自己对客观归属的见解进一步展开，形成了一种比较新颖的刑法理论体系，其专著《刑法中的客观归属理论》和《刑法总论》是其标杆之作。
　　第二，发展了客观归属论。山中的客观归属论习自德国理论，可是在客观归属的结构和具体类型上，他和德国“老师”的理论有明显分歧。德国客观归属的基本结构，在其杰出代表罗克辛的理论中是：（1）行为人的行为制造了不被容许的危险；（2）这个危险在具体的结果中实现了；（3）这个结果存在于构成要件的效力范围内（规范的保护目的）。[2]而山中客观归属的基本构造是：（1）条件关系。这是客观归属论的存在基础；（2）危险制造关联，就是以因果关系的存在为前提，由行为的时点出发探求行为结果发生的危险性，属于事前的判断；（3）危险实现关联，就是考察被制造的危险是否实现了结果，属于事后的判断。[3]可见，至少在规范的保护目的的地位上，山中的观点就比较独特了。至于客观归属的事例类型，他更是在危险制造和危险实现判断中分列数种，以期赋予客观归属更具体、更机能的类别。
　　第三，发挥了客观归属论。在山中的系统之作《刑法总论》（ⅰ、ⅱ）卷中，他提出了诸多观点新颖、视角独到的理论，仔细推敲这些理论，可发现它们与“客观归属论”有着丝丝关联，这在犯罪论体系的理论基础、行为概念（包含不作为犯）、过失犯等基本范畴中有比较明显的体现，如他提出，“所谓行为，是人的、社会的归属可能的身体的动静。”[4]（p140）这不仅复苏了“归属可能性”意义上的行为概念，而且赋予客观归属论更为基础性的地位，为客观归属原理在刑法中进一步展开提供了一个引导性的视角。
　　笔者认为，他不仅继承了德国客观归属理论的内核，拓展了客观归属的理论空间，而且深化了客观归属的内容，形成了独特的理论体系。对于研究所谓刑法上的因果关系以及客观归属问题而言，这些特色都是值得关注的。纵观客观归属论的理论态势，其取代传统法学中的因果关系论的倾向已经比较明显，但研究客观归属论于当下中国刑法学依旧具有挑战性的意义。基于这一判断，考虑到客观归属论本身对刑法理论和实务所蕴涵的独特功效，考虑到山中在客观归属论方面的研究贡献，笔者以山中的客观归属论中的切入点以及危险制造和危险实现为批判性研究的对象，期望对于客观归属论有更深入的认识。同时，笔者还期望本文能引起我国内陆刑法学界乃至法学界对客观归属论的重视，并展开对客观归属论的理论研究和实践应用。

二、前提性分析之不足

　　跳出传统因果关系论的樊篱，对客观归属论情有独钟并且构造其新的理论体系，这“大致是根据‘以往理论的局限性’和‘适应社会发展的客观归属标准的展开’的要求为契机”。[3]可见，检讨以往的理论和关注社会的实际情形，是山中客观归属论展开的两个基本切入点。笔者对这两个切入点基本上是赞同的，但是，考虑到这两个切入点各自都存在一些问题，以致于难以达到其理论的目标，因此以下分别对它们进行检视。
　　（一）关于“以往理论的局限性”
　　所谓“以往理论的局限性”，具体指因果关系论，尤其是相当性因果关系论存在的局限性。以往理论存在着自然因果关系、预见可能性概念和经验的通常性概念三个方面的局限性：自然的因果关系，不符合刑法上根据目的论对存在论的事实加以限制的法则；强调关于结果的客观预见可能性，只是为了限制行为人的责任范围，这种做法在实际操作上是困难的，并且为了将它和主观的预见可能性相区别，于是假定为以“一般人”为判断标准，这种“客观的预见可能性”显然是虚幻的；相当因果关系说所依据的“经验的通常性” （相当性），是从概率论出发的，具有事前判断“相当性”的性质，但因果关系论要对事后展开的事实进行相当性判断，所以不可能使用事前的判断公式。而且，“经验上的通常性”并不能说明为何要对结果负责。[3]
　　显然，山中之于相当因果关系论的评价，是针对基于自然科学（或存在论）的因果关系论的理论局限而展开的，它的见地在于：其一，指出了基于自然科学的因果关系论在方法上的欠缺。对于这一前提，即使是支持因果关系说的町野教授也是承认的：“在我国，将条件关系作为‘前法律的因果关系’、‘自然科学的因果关系’、‘存在论的因果关系’加以理解也很常见，我认为这是不对的。”[5]其二，揭示了相当因果关系说的两难困境。山中认为，相当因果关系说，向来是从“概率论的思考”出发的，具有事实性和经验性的特征，但现在，在其中增加了“预防”、“社会的整合”等刑事政策的目的，这样的相当因果关系论，以“目的论”的因果关系说置换本来属于事实性的相当因果关系论，具有脱胎换骨的意思。[6]当然，也有德国学者认为，相当因果关系说本身就是对因果关系的过程加以规范化的限制，[7]但无论如何，现在的相当因果关系说不可能是纯粹意义的自然科学上的相当因果关系说，结果，必然导致将因果关联的问题转向为对于结果的客观归责问题。
　　可惜的是，山中对因果论以及作为因果论标准的“客观的预见可能性”的检讨，立足于和被检讨对象相同的范式上，而没有把握现代化范式危机及其转型之于刑法学的影响。在此我们必须注意，因果关联的理论和“客观的预见可能性”是现代科学观念的产物，[8]（p107）以追求科学真理和普适性标准为主导思想。但是今人发现，在人文社会学中科学真理非但不现实，而且不可取；[9]（p4—6）亦如康德业已证明的，不可能存在一个适于所有时代所有人的、在理性上可认识的自然法，一个纯粹的自然法。[10]（p91—97）在这种认识的影响下，现代法哲学的思维已经从“独白式”转向“对话式”，法律效力的标准不再着眼于事实上的共识，而是着眼于共识的能力和程序。[11]（p290—293）因此意图提供“相当性”一致标准的努力是徒劳的。可是，山中没有意识到现代性范式的这一转换，因此他难以摆脱“独白”的色彩，他的理论也可能依旧注重于为事实上的共识提供本体性的标准，而司法实践中“对话式”的共识过程问题则被本体性认识的客观化操作的阴影所遮蔽。这点在其后的类别化研究中表现得相当明显。
　　（二）关于“适应社会发展的客观归属标准的展开”
　　“适应社会发展的客观归属标准的展开”的核心，山中主要是针对现代社会已经发展为一个“体系化的危险社会”的现实，如在高度信息化的时代，一个细小的攻击就可能导致网络社会的毁灭，而且社会赖以生存的基础也有发生动摇的危险，例如核电站的事故、破坏环境、经济、交通、医疗、金融等也是众所周知的事实，危险社会的一个特征，就是细微的行为，都会招致连锁反应，带来严重损害。[4]（p48）。
　　山中认为，这种社会变革对刑法产生了以下几个方面的影响：第一，在业已形成的“危险社会”中，为了社会发展的需要，在法律中必须承认所谓的“被容许的危险”。德国自20世纪70年代以来展开现代意义的客观归属论，具有和过失犯中“被容许的危险”、“信赖原则”等限制预见可能性的原理具有相同的时代背景，因为在现代社会即使对发生结果的预见是相当的、但不能被禁止的行为也较多，危险成为充斥于现代社会体系中的一个内在因素，我们只能根据有用性的衡量、法的容许性、自己的权限、自己和他人的责任分配之衡量等对其进行限制。第二，“体系化社会”的到来，即在现代社会中，为了防止发生一定的事实，在社会制度或者组织上，将各种事实和行为予以体系化、组织化，例如，在网络化社会中，超越时间和空间、从外部看因果联系不密切的体系化场合是存在的，如企业中由于过失行为导致灾害，该过失行为产生的原因往往体现为介入了数个被组织起来的人的行为；再如，在过失行为导致结果的过程中，会出现负伤者、急救者、医生等介入因素，这些在制度上可以预见的介入因素可能完全是偶然地、自发地介入的，因而也存在没有预期的介入的各种情形。介入的这些因素，表现为根据社会习惯作为制度上的介入、法律义务的介入，它们形成为个人的各种各样的动机。以这些动因组成的复合因果连锁是否存在，作为相当因果关系论判断“日常生活经验上相当”的标准，不可能采取一刀切的做法。第三，在危险社会，对危险产生了分担责任及权限的必要性。在过去，无人对偶然的、宿命的或者不可抗力而产生的结果负责；但在现代社会，根据危险性内因和组织化体系的特质，要求根据危险的责任分配观念对结果进行归属性考察。而就某人所制造的危险对于结果的发生具有何种程度的影响，根据实质危险进行判断，还要另外考虑法对该事实如何评价，如果没有这一“规范的判断”，就不能决定具体行为的所为承担刑事责任的范围。因此，对因果关系的判断，就必须考虑规范的评价，例如，制度的介入、法律义务的介入、个人动机的介入等，这包含着规范的动机的影响。可以说，法如何进行评价，对于归属的决定具有重要性。换言之，对归属而言具有重要意义的，不是经验上的通常性问题，而是行为、介入事实以及结果等事因的“规范的意义”问题。第四，在危险社会中，由行为人本人负责任导致限制他人责任的必要性。在危险社会，要预见具体的危险是困难的，但如果对此忽略不计，则其中的抽象危险谁都可以预见。为了防止危险实现，国家设定了各种各样的禁止规范。但是，在他人自己招致危险进而产生后果的场合，没有监督责任的人是否要对危险实现负责呢？对此，肯定要考虑被害者、加害者的危险的责任分配等规范性问题，例如刑法上关于他人自己答责的行为，行为人如果没有支配结果发生的事实，就不负责，这样的规范标准是必须确立的。第五，对规范的判断标准要予以类型化。以相当因果关系说为前提，这是客观归属论的必要基础，不过，相当因果关系说将最终的标准集中于经验上的通常性，该标准没有对介入因果关系的各种动因予以规范性的评价，不能得出具体的归属结论，因此，有必要为归责提供类型化的标准，并将这些标准体系化。[3]
　　从社会的实际出发，山中在把握相当因果关系论的缺陷时，却未给予客观归属更好的立论。在当今社会，生活危险源的扩大拓展了法律中危险的存在空间，社会的体系化改变了社会（包括法律）责任分配的结构，在此意义上，因果关系论即使不存在逻辑和方法上的障碍，却也只能在社会关系较为简单、危险不甚明了的传统社会有所建树，而在如山中教授所揭示的体系化危险社会中，因果关系论就当面临两种命运：或者退出历史的舞台，或者迎合社会实践的要求。为了迎合社会的发展，自然需要考虑规范的评价标准。
　　山中所提交的社会因素的根据，较为准确地揭示了因果关联理论的发展方向，并提出了相关的建议，就现代社会对于刑法的影响而言，山中的观点无疑是极富有洞见性的。可是，仅仅如山中那样，在相关的判断中添加规范的标准，是否真的能实现以上目标呢？考虑到“作为陈述的案件事实之终局形成，取决于可能适用于该事件之法规范的选择，”[12]（p164）如果进一步承认“归责是一种存在于法官以及行为人（被告）间的沟通过程”，那么，“在其中不仅要确定行为人在想象什么，而且要将行为人及法官的理解层面（法官透过他的语言使用将法律的意义确定）的相当性制造出来。”[11]（p196）在此，作为“对话式”范式下的归属问题，就不单单是事实的评价标准和规范的评价标准问题了，而且还包括形成标准的程序性问题。这是一个文化多元的危险社会，为了确立合理、有效的危险分配进而划分责任归属，必然会表现出来的一种做法。可见，作为客观归属论基础的社会现实变迁，还必须充分考虑现代社会的人对于法律认识和参与法律过程的特质。在这个问题上，山中发现了作为问题对象的社会的变迁现实，而恰恰忽漏了作为意识问题的主体及参加到归属过程中的参与者。

三、现代社会风险之认识不足

　　山中将危险制造关联分为制造直接危险的行为类型和制造危险状况的行为类型，进而提出可以归属的情形：（1）制造直接危险的行为类型，指对行为客体行使直接的物理力，例如，殴打、刺杀、投毒等。为了肯定危险制造关联，必须“高度的危险”得到认定，或者有“不被容许的危险”。在“被容许的危险”的场合，则不认为有危险制造关联。危险制造关联的判断是事前的判断，要求有关于危险的“认识可能性”，即“认识客观危险制造的可能”。（2）制造危险状况的行为类型，是惹起了如果没有被害人、第三人的事后介入行为，就不会发生具体危险的危险状况的事例，例如年久失修的建筑物的管理者有过失，导致进入建筑物玩耍的孩子从柱子上掉下来负伤的场合，管理者的行为就是危险状况制造的行为，在这种类型中可以肯定危险制造关联。危险状况制造的行为类型还包括：一是制造狭义的危险状态的行为类型；二是促进危险状态的行为类型，即行为人实行的行为促进了业已存在的危险状态的场合；三是危险状态扩大源设定行为类型，如物件放置不当的结果，导致火灾之际火势得以扩大使受害人死亡的，物件放置者的不当行为扩大了由于放火行为形成危险状态。
　　在此，山中以积极的方式在危险制造的关联中区分了“危险”和“危险状况”。笔者认为，这种理论构造虽然具有一定的合理性，但是，在整体上是不成功的。除了危险制造类型的论证没有被置人程序性思维考虑之外，其所涉及的实体性内容也有以下问题：第一，以积极的方式构造危险制造的关联，是和法律论证的目标相背离的。就客观归属的危险制造而言，罗克信证立的是阻却归责的消极的事例类型，而山中为了展开自己的理论，采取了积极的方式，围绕值得归责的事例进行讨论。⑷可是，在决定责任归属的思考程式中，我们通常不会为了赋予行为人某种责任而积极地证立他和责任之间的法律关联（这种方式倒很可能发生于传统因果关系理论中）；恰恰相反，我们往往采用消极的方式证立他和责任之间不存在法律关联，这样做的原因，一是考虑到论证的效率，二是考虑到论理的周全。而积极的论证方式不足以全面发现归责的事由，容易产生法律适用上的漏洞，因此不可取。
　　第二，“危险”和“危险状态”划分不明确。山中根据积极的论证方式，提出“危险”和“危险状态’’的界限，这存在目的不明确和界限不明晰的问题。首先，有无划分两种类型的必要，山中对此没有给予充分的说明；其次，为了区分危险和危险状态，是否需要提供某种标准，这也为山中所回避。他仅仅告诉我们，危险状态存在于“惹起了如果没有被害人、第三人的事后介入行为，就不会发生具体危险的危险状况的事例”中，可是，危险本来就是一种状态，那么作为状态的危险和危险的状态之间的关系就相当不确定了，在此语境中，危险和危险状态的区分意义就并不突出了。
　　第三，风险社会的意韵没有得到体现。“危险制造”是根据风险社会提出来的概念，显然，它应当体现危险社会基本建构的特征，特别是其中的“被容许的危险”特征。本来山中意识到了该特征，但是在其危险制造的关联论中，“被容许的危险”却没有发挥必要的功能。笔者认为，“被容许的危险”作为现代社会的产物在法律中得以存立，改变了传统的刑法评价的基点，危险的出现或者存在不再是刑法消极评价的起点，因此在“被容许的危险”的范围内实施的行动，通常不再认为是不合法的。只有当行为的危险性被认为超出了被容许的范围，才会认为行为人的行为是不合法的。就危险超出被容许的范围这一点，即危险的增加而言，在客观归属中正好是一个相当关键的论域。可是，山中对此基本上置之不理。这使得山中的事实分析不足，进而不能为其后的研究提供更充足的前提。
　　第四，也是一个较为核心的问题，即山中的危险制造关联论的目标不明确。在笔者看来，由于上述三种因素，直接导致山中的危险制造关联论所针对的问题不明确。反过来，我们也可以认为：由于山中关于危险制造关联要解决的问题没有形成明确的意识，因而限制了客观归属中的判断基础、判断材料和判断方法的理解和适用，导致了上述三个问题。基于这个原因，山中还不能彻底超越因果关系论的局限性，当他继续在结果犯的场合思考结果的归属问题时，他甚至连危险犯中所必要的关联问题也忽视了，因此，他终将丧失进一步拓展自己的理论空间的机会。⑸

四、类型的预设目标不明确

　　对结果的客观归属的第二个要件是危险实现关联，其含义是：只有被制造的危险开始实现了结果，才可将结果归属于行为。山中将危险实现关联分为危险增加关联和狭义的危险实现关联。
　　所谓危险增加关联，是诸如某个司机超过限制速度引起交通事故，造成被害人死亡，但如果司机在限制速度内行使，结果也会发生的，事前看引起了形式上不被容许的危险，事后从实质上看，即便遵守规范，结果也要发生，就不认为增加了被容许的危险。在没有增加危险的场合，违反规范的行为限于实质上被容许的危险的场合，就不能说实现了结果。如前所述，危险增加本当在制造危险的阶段考虑，但它在山中的归属论中直到危险实现时才登场，这不仅不能区别两种不同类型的关联各自的判断任务，相反还混淆了其中的界限。
　　所谓狭义的危险实现关联，是对具体的事例类型进行的“事实上的危险”的判断和各个事实的“规范的评价”。为了追问危险实现关联，要将该危险对应各自的阶段加以类型化。危险可分为以下几个阶段：首先是具体危险对结果发生有直接重大的结果惹起力的直接危险阶段；其次是被制造的危险对结果的发生具有充分的危险的间接危险阶段，再次，被制造的危险本身不一定导致结果发生，但由于第二次危险的介入使结果发生的状况危险阶段，最后，残存的危险阶段。围绕这几个阶段的危险实现类型，规范的评价标准被进一步展开：（1）介入直接危险的类型，当被制造的第一次危险极大，但外部诱发的第二次危险超过或者压倒了第一次危险时，不问第二次危险是人的任意行动还是自然现象，认为其具体的影响力甚微，也肯定危险实现关联。山中还用材料场事件的判例加以证明；⑹当介入第二次的危险是自然现象、社会的反映行为和潜在的危险等内部诱发的危险时，肯定危险实现关联，但如果该内部诱发的危险是日常生活的危险，则否定危险的实现。（2）介入间接危险的类型，当遭遇到潜在危险源的时候，如存在被害者的特异体质、疾病等，通常要根据“危险的继续作用”的程度、第一次危险遭遇潜在危险的概率、潜在的危险源的结果惹起力大小等，决定有无危险实现关联。潜在的危险源，存在于行为事实的内在场合和行为客体的内在场合；当介入内部诱发危险时，例如交通事故的被害者再次被后面的车撞倒，对于被制造的第一次危险，要根据是否“准平常化”、“是否局部的断绝”、危险的“物理的迫切性”到达何种程度等等来做出决定，如病状发生变化的事例，当一个因子不具有决定性，“恶化”的条件加重而导致结果发生的场合，就属于非典型的危险并发，可以否定危险实现关联。当介入不合理的行动时，由于人的不合理的行动在意识上不能说是自己答责的行为，就要考虑这样的行动是否诱发准物理的、准心理的强制性，如被害人为了逃脱紧急状态而选择不合理的行动导致结果发生时，可视为物理、心理的准强制状态，即便被害人也存在“重大过失”，也未必否定危险实现关联。（3）介入危险状况的类型，在这类类型中，由于被“制造的危险”的程度比间接的危险阶段低，即使在内部诱发时，第一次危险诱发第二次危险的影响小，所以要考虑诱发第二次危险的“资本”是否对其有“促进”、以及第一次危险的作用是否“准平常化·镇静化”等。如医疗救护等状态的危险阶段，医疗事故成为死因，但医疗对该伤害的治疗只是不可欠缺的，而不是“固有的”，此时，结果被认为是“附加的手术”所产生，否定第一次危险的实现关联。（4）介入规范的、自己答责的行为类型，当受害人有意识地介入自己答责的行为时，危险实现的关联被“中断”，如信仰某种宗教的被害人，因为拒绝输血而死亡的；当介入第三人或者行为人的故意行为时，原则上要依据“动机关联”的存在肯定危险实现关联；当介入他人答责的义务救助行为时，则有必要限定有意识的自己危险化范围，只有行为人对被害者的近亲属的法益造成了显著危险，自己危险化的人才被认为包含在刑法的保护范围中进而肯定危险的实现，但当救助显然是不合理的时候就要另当别论了。（5）介入残存危险的类型，主要是行为人的侵害在行为之后数年，由于当初的伤害而导致死亡事故的，如因为爱滋病而感染者，在感染15年后死亡，要根据刑事政策的考虑否定危险实现关联。
　　显然，狭义的危险实现处理的是由于介入因素而产生的客观责任归属，也就是由于存在数个导致结果的因素时，从规范的评价上看，应当将结果最终归因于哪一个因素。根据山中的理论构想，我们可以假设a、b、c、d、e五种因素参与了特定死亡结果的实现，那么，是否可以将死亡的结果归因于其中的一个呢？对此，山中也给出了一定的答案。作为他使用的规范标准，我们看到了“刑事政策”的影子，可是，除此之外，我们发现他在很大的程度上是在继续使用一些事实层面的评价，如物理、心理的准强制状态、关联的中断、对危险的促进等等。事实上，笔者认为就a或者b是否要对结果负责而言，这里所涉及的并不是事实层面的问题了，而是对事实与规范的一致性的理解：是a对死亡的作用，还是b对死亡的作用，可以认为是法律关于死亡规范的含义。此时，我们要证立的是如何认识和适用某一个特定刑法规范（如禁止杀人）的命题。⑺对此，德国刑法学者试图使用“规范的保护范围”或者“规范的保护目的”概念，对具体刑法规范的含义加以诠释或者论证。尽管山中也意识到这个概念的意义，可是他的论述主要是围绕着民法学中的规范保护目的理论展开的，[8]（p196—280）而远远未触及刑法规范目的判断的核心内容。他对于在危险实现关联中采用规范标准的前提性问题，甚至还没有明确的理解。因为在他看来，危险实现关联不单纯是依据事实或者经验的类型化关联，而应当以事实或者经验为归属基础，从规范的观点出发进行归属。其中作为“规范目的”的关联，主要是综合评价规范的违反以及事后的制裁规范的作用来决定的。[8]（p490—492）这样的见解，只能说明山中意识到了规范评价时所必要的一些要素，但他始终没有追问规范评价的逻辑前提及其意义，因此，他并没有为我们提供一个关于规范评价的内容、标准和方法的较为明晰和完整的理论构造。根据这一判断，他在说理上所提供的理由明显是苍白和无力的。
　　客观而言，山中关于危险实现关联的事类是极为具体的，他在这方面所做的努力和取得的成果，远远超越了日本和德国的其他学者甚至包括罗克辛本人。可能正是因为他太执迷于对客观归属的类型化划分，⑻反而使他没有充分考虑危险实现中的核心问题，更没有反思关于这个核心问题在法律世界的本质，结果他迷失在自己的繁杂的事例群中。

五、余论

　　以上对于山中客观归属的批判，不仅是为了更好求证客观归属论，而且在很大程度上能更为深刻地暴露现代法律因果关系论的弊端，因为现代客观归属论中存在的问题，受到了因果关系论在此论域中所产生的一些潜在因素的影响。可是，我们必须看到，虽然日本刑法学中的通说依旧是相当因果关系论，但是学界关于相当因果关系说的危机的认识由来已久，为了消除此危机，在相当因果关系说内部，已经有学者提出以客观归属论来补充相当因果关系论，甚至还有学者主张将相当关系说转换为客观归属论，这导致了日本相当因果关系论危机的进一步加剧。
　　在这种理论背景下，我们可反观德国的理论动态：在相当因果关系论母国的德国，条件说、原因说以及相当因果关系论等理论基本上为客观归属论所取代，不能不说明因果关系理论本身潜在着严重的缺陷，也证明客观归属论较之这些理论的可取性。正是基于对此现象的认识，山中大力提倡客观归属论。事实上，经他和其他一些学者的努力，客观归属论在日本还是逐渐获得了普遍的认可，只是认可的观点是提倡以客观归属论来完善相当因果关系论。这种做法本身是否可取，它是否隐含着一种矛盾的情感或者方法，也是值得关注的。
　　山中很敏感地捕捉了日本理论界的复杂感受，并为此富有洞见性地提出了两点看法：其一，他认为，日本现代因果关系论的实质性转型，即“日本相当因果关系论自己的见解，从20世纪70年代以来，已经脱逃逸了古典的含义，积极采取了和本来相当因果关系不同的‘异质的要素’，已经发生了变化，因此，尽管在形式上维持相当性的判断，但是其中实质的机能应当有所变更了。”“最近在相当因果关系论的内部……，在形式上是相当说，在内容上是客观归属论。”[6]这种观点比一些学者以相当因果关系说的旧皮囊装客观归属论的新酒的做法不仅具有更大的理论创新的勇气，而且表现出独到的胆识。其二，他提出，日本司法在不自觉采用客观归属论。他研究了日本20世纪80年代以后因果关系论在刑法司法中的实践，特别是对1986年的柔道师整复事件、1990年的材料场事件、1992年的夜间潜水事件进行分析，指出最高法院不再使用相当因果关系，而是用“行为的危险性”、“不合适的行动的诱发”等，意图以客观归属论来判断因果关系，认为“虽然不能说判例中自觉采用了‘客观归属论’，但就事例固有的选择考虑，用适当的标准等，多少和客观归属论的思考非常接近。”[13]这两点认识，为日本刑法因果关系论的研究转向提供了一个“阶梯”，暗中发挥着强化其他学者认同客观归属论的作用。



注释:
⑴关于客观归属论在德国的理论沿革，可参见童德华：《刑法理论中的客观归属论》，《现代法学》2002年第6期。
　　⑵“罗克辛”是德文“roxin”的一种汉语译名，另外还有“洛克辛”、“罗可信”、“洛克信”等译法。
　　⑶例如平场安治：《刑法中的行为概念》（1966年）；齐藤诚二：《关于所谓的客观归属的理论》（《警察研究》49卷8号）；下村康正：《条件说之一试论——客观的归属关系说之提倡》、《德国刑法中的所谓客观归属理论》（1979年）；伊藤宁：《关于过失犯中的因果关系和客观归属》（1989年）；本间一也：《过失犯中的结果的客观归属》（1990年），等等。
　　⑷罗克信将危险制造的关联的理论类型分：（1）危险减少、（2）制造假定的因果经过中的危险、（3）欠缺危险的制造、（4）制造了被容许的危险。参见[日]山中敬一著：《刑法中的客观归属理论》，成文堂1997年版，第432页。
　　⑸对于这个问题，笔者认为客观归属论可适用于举动犯、行为犯、危险犯和结果犯的场合。请参见拙著：《规范刑法原理》，中国人民公安大学出版社2004年版，第173—174页。
　　⑹材料场事件（1990•11•20刑集44卷8号837页）：行为人在三重县的饭馆殴打受害人头部，导致受害人内因性高血压性桥脑出血，陷入意识丧失状态，然后，行为人将受害人用汽车运送并弃置在大阪府住之江区南港的材料场。此后，受害人头部不知道被什么人用角材殴打数次，这个暴行扩大了内因性高血压性桥脑出血，使之提前死亡。最高法院认为：“由于犯人的暴行，在形成促使被害人死亡的伤害的场合，假如此后第三人的暴行使死亡时间提前，就可以肯定犯人的暴行和死亡结果之间的因果关系，本案原判认为成立伤害致死罪，是正当的。”
　　⑺在此，本文沿用了考夫曼教授关于法哲学的两个命题：一是何谓“正确之法”；二是如何认识及实现“正确之法”。请参见[德]阿图尔•考夫曼，温弗里德•哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。
　　⑻山中对此问题的重视，可参见[日]山中敬一著：《刑法中的客观归属理论》，成文堂1997年版，第487—488页。

参考文献：
[1][德]克劳斯•罗克辛．德国刑法学总论（第1卷）[m]．王世洲译．北京：法律出版社，2005.
　　[2][德]洛克信．客观归属理论[j]．许玉秀译．台北：政大法学评论，1994，(50)．
　　[3][日]山中敬一．我国客观归属论之展望[j]。东京：现代刑事法，1999，（4）．
　　[4][日]山中敬一．刑法总论i[m]．东京：成文堂，1999．
　　[5][日]町野朔．因果关系论[a].中山研一等．现代刑法讲座•刑法的基础理论（第1卷）[c]．东京：成文堂，1977．
　　[6][日]山中敬一．自客观归属论的立场[j]．东京：刑法杂志，(37)．
　　[7][德]伯尔德•席勒曼．论客观的归属[j]．东京：刑法杂志，(37)．
　　[8][日]山中敬一．刑法中的客观归属理论[m]．东京：成文堂，1997．
　　[9]姚大志．现代之后——20世纪晚期西方哲学[m]．北京：东方出版社，2000．
　　[10][德]阿图尔•考夫曼，温弗里德•哈斯默尔．当代法哲学和法律理论导论[m]．郑永流译．北京：法律出版社，2002．
　　[11][德]考夫曼．法律哲学[m]．刘幸义等译．北京：法律出版社，2004．
　　[12][德]卡尔•拉伦茨．法学方法论[m]．陈爱娥译．北京：商务印书馆，2003．
　　[13][日]山中敬一．日本刑法学中相当因果关系的危机与客观归属论的抬头[a]．罪与罚——林山田教授六十岁生日祝贺论文集[c]．台北：五南图书出版公司，1998．