关于黑恶势力有组织犯罪的刑法思考

打击黑社会性质的组织犯罪，历来是我国一项极为重要的法律任务。我国刑法对惩处这种犯罪有着明确的金科玉律，同时，我国的刑事政策以“不手软、出重拳”的原则予以体现。这次重庆对以文强、陈明亮等为首的黑社会性质的组织犯罪实施严惩，又进一步表明了党和国家对黑社会性质有组织犯罪严惩不贷的决心。“打黑除恶”虽说是带有一定的政治色彩之用语，但毕竟也含有法律性的内涵，事实上，在对这种犯罪的刑法调整中，客观上呈现出真正能够构成黑社会性质有组织犯罪的比例并不高，而绝大多数为黑恶势力的有组织犯罪，但由于刑法对黑恶势力有组织犯罪缺乏专门的规定，无意之中使刑法在调整这类犯罪时以一般有组织犯罪予以相待，而凸现出失准性和缺力性。为此，如何让刑法能在基本原则的前提下彰显出对黑恶势力有组织犯罪调整的准确力和震慑力，值得我们去深思熟虑，故笔者欲围绕本文主题略陈管见，以供同仁赐正。

　 一、黑恶势力有组织犯罪的刑法含义

　 现行刑法第294条第1款规定：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利……”。 2000年12月5日最高法院颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条规定：“刑法第294条规定的‘黑社会性质的组织’，一般应具备以下特征：（一）组织结构比较严密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”因为该《解释》在出台后由于四个条件是否为选择性与同时性存在理论上和实践中的纷争，于是，2002年4月28日由全国人大常委会从立法意义上作出了解释，即：“刑法第294条第一款规定的‘黑社会性质的组织’应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”显而易见，立法解释是最终的解释，依据这样一个立法性表述，对于黑社会性质组织的含义概括就很为清晰了，即：“以非法控制社会为主要目的，凭借有组织的暴力手段和其他违法犯罪手段控制一定的地域和行业，从而获取一定的经济实力，并且有高度严密组织性的暴力犯罪集团。”[1]

　 据笔者所知，在司法实践中真正能够达到立法解释规定的黑社会性质组织犯罪的比例并不是很高，但大部分的涉黑有组织犯罪是介于黑社会性质组织犯罪与恶势力有组织犯罪之间的，“带黑有恶”的黑恶势力的有组织犯罪是表现相对活跃、突出、常态的一种反映。“目前在我国司法实践中有一种时尚的提法，叫做黑恶势力。”[2]“对目前我国危害极大的黑恶势力犯罪在理论上应该如何认定，是属于黑社会性质的犯罪，还是己构成典型的黑社会犯罪？理论界和司法界对此认识不尽一致。”[3]的确，就目前的司法实践来讲，对于黑恶势力有组织犯罪在刑法的调整上因缺乏专门条文的明确，只能以一般有组织犯罪的规定予以处理。“恶势力是指以暴力、威胁、滋扰等手段，在相对固定的区域或行业内为所欲为，欺压群众，打架斗殴，强买强卖，扰乱公共秩序的犯罪团伙。”[4]从这一定义中可以看出，恶势力有组织犯罪与黑社会性质组织犯罪既有一定的相似性，又有客观上的异同性。笔者以为，恶势力组织是奠定向黑社会性质组织进化的最初基础，但它要成为真正的黑社会性质组织恐怕少不了一个过渡的演化阶段，那就是先变成黑恶势力组织再过之于黑社会性质组织，因此，黑恶势力组织实质上充当着坚固基础的属性作用，自然也就成为最后构成黑社会性质组织结果的实质基础。笔者注意到，有学者曾提出过要求将恶势力组织纳入刑法调整的范围，如：“‘恶势力’实际上处于向黑社会性质的组织发展的较高阶段，有些‘恶势力’在组织结构日益严密、人数发展壮大后，往往发展成为黑社会性质的组织。对于这样的组织，应当根据《刑法》和全国人大常委会立法解释的有关规定，认定为黑社会性质的组织。”[5]但是，立法机关为何不予采纳此种主张，当然与立法解释的规定存有相当的差距有关，这里就是缺乏“黑”的成分，因为“黑”中必然含“恶”，而“恶”中未必有“黑”，只有当“带黑有恶”时才能更加接近于刑法规定的黑社会性质组织。

　 笔者感到，黑恶势力有组织的犯罪确实对社会造成危害程度近似于黑社会性质的组织犯罪的一种特殊性的犯罪，同时从违法程度上衡量也不亚于黑社会性质的组织犯罪，它与黑社会性质的组织犯罪不同的核心点，就是有悖于立法解释规定上所要求的四个条件同时具备性和利用公权力而实施的作恶行为的刚性化条件等。所以，它为半专业的涉黑性有组织之犯罪，而黑社会性质的组织犯罪就为全专业的纯黑性有组织犯罪。笔者认为，黑恶势力有组织犯罪到今天已不能用单纯的政治视觉去作审视，而已具有刑法蕴藏着的内涵，其含义应是指具有一定的组织形式与纪律，人数较多，以暴力、威胁、滋扰等手段非法控制社会一定的区域或行业，欺压、残害民众，从而获取不法的经济实力，对经济、社会秩序产生相当破坏的组织化犯罪。

　 二、黑恶势力有组织犯罪在刑法调整中之缺略

　 “刑法调整的对象似乎涵盖所有法律部门的调整对象，因为只要立法者将一个法律规范规定以刑罚作为最后制裁手段，这个法律规范就具有刑法性质，而成为一条刑法规范。因此，刑法不同于民法、行政法、诉讼法等法律的突出特点之一是，它几乎涉及到所有法律部门的调整范围，它站在所有法律部门之后，成为社会秩序的最后保障。”[6]曲新久教授的这段话深刻地刻画出刑法作用的真谛性。在我国，对于黑社会性质的组织犯罪的刑法规定中，有着明确的条文和罪名，即刑法294条规定：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从刑法的这条规定来看，分别有三个罪名是针对黑社会性质组织专门设立的，也就是该条文第1款为组织、领导、参加黑社会组织罪，该条文第2款为入境发展黑社会组织罪及其该条文第4款为包庇、纵容黑社会性质组织罪。继后，最高人民法院司法解释对这三个罪名又分别做了具体的基本特征和含义的明确。譬如：该司法解释对黑社会性质基本特征做了四条规定外，又对“发展组织成员”、“包庇”、“纵容”的含义进行了详细的解释，使人们对于这类犯罪的法律认识和理解有了见实知籍的效果。当然，司法解释在对黑社会性质的组织基本特征，由于没有明确四个条件是同时具备，还是可选择的情况时，导致了在理论上和司法实践中存在不少的争论，以致影响刑法调整的实效，为此，立法机关以权威性的层面及时作出了相关的立法解释，并且明确了四条件应当同时具备的规定，并且又对四个条件做了稍些的修改，以使人们对于黑社会性质的组织基本特征有了更为清楚的把握。

　 众所周知，黑社会性质的组织犯罪与一般有组织犯罪相比，无论从形式上，还是从实质上均有显明的不同之处，更为重要的是在本质上有着截然不同的属性，因而刑法特别将黑社会性质的组织犯罪作了专门的规定，而对于黑社会性质组织在受到刑法的确认后，对于产生的涉及到其他刑法分则规定的犯罪行为将按罪刑相当原则来作对应性的调整，但前提是以黑社会性质组织成立为基础。然而，从司法实践的反映中，占居较高比例的应该是“带黑有恶”的黑恶势力有组织犯罪。的确，从表面上看这种有组织犯罪与真正的黑社会性质组织犯罪十分相似，也有一定的组织形式与组织纪律，人数较多，以暴力、威胁、滋扰等手段对社会的一定区域和行业进行着非法的控制，并欺压、残害群众，从而获得不法的经济利益来作为支撑本组织的经济来源，对经济与社会秩序具有破坏作用。但是，往往因为对照立法解释而缺乏条件的同时性，或者没有公权力被利用缺欠的保护伞事实，就难以认定为黑社会性质组织，且恰恰这种有组织犯罪比单纯恶势力的有组织犯罪又来得恶性程度高很多，造成的社会危害影响也大的多，让受害的群众或某一被他们非法控制的区域或行业出现谈虎色变的恶果，可由于按罪刑法定原则，刑法又不能作针对性像惩处黑社会性质组织犯罪那样的调整，而只能以一般有组织犯罪的刑法规定来进行处理，同时，对这种有组织犯罪所涉及到的其他不法行为作罪与刑的均衡处罚。似乎从刑法调整的角度，对于黑恶势力有组织犯罪也能起到惩治的作用，但就刑罚的效果和对司法追求的公平正义来权衡，显然是存在缺略性的，同时严格按罪刑相当原则也是存有一定距离的，其理由有三：一是这类有组织犯罪产生的不法结果与黑社会性质组织犯罪的不法结果严格来讲不分上下；二是虽说在有些方面与黑社会性质组织的标准要求存在差异，但这种差异并不太大，反过来倒是给社会带来的负效应几乎是一致的，因为在一般的民众看来这种有组织犯罪就是黑社会性质的组织犯罪，给人们产生的心理阴影也是等同于黑社会性质组织犯罪的；三是用暴力等非法的手段来欺压、残害群众并从中获取相当的经济利益与黑社会性质组织具有雷同，并且在组织形式与架构上也是用“不法之财”作为办公司企业等经济实体，以赚取更多的钱财。另外，在组织上既有成文，又有不成文的纪律和规则，作为组织成员的严守准则，其组织者和领导者统领着这一组织并策划着某一不法组织计划。比如：有50余人的黑恶势力组织，平日非法对某市的水果批发市场、菜市场、一条出售烟的马路和一条食街进行控制，并在组织者、领导者的策划要求下让手下的马仔去每一柜、每一家的经营、销售者处收取保护费每月5000元。当有一位老兵为谋生欲以经销蔬菜放摊从业后，在他到收购蔬菜地的途中分别被这一组织的5个成员用所驾轿车拦下，第一次以告诉口吻要求其要懂规矩；第二次以警告口吻要其拎清并限令其付款；第三次干脆就以最后通牒的命令口气进行告知明日付款。而这位有战争经历的老兵仍不过尔尔，听而不闻。然而，当到了次日该组织的6个打手真的出现在老兵面前，不仅将其摊位翻倒，而且还对老兵以拳相待，尽管老兵身手不凡但还是无法逃过6人的重拳和重脚，结果被打得轻伤卧床。之后，他去有关部门诉告，因缺乏所谓的证据等被回绝，老兵实在感到不服而书信当地的主要领导，在领导的干涉下有关部门进行了深入的调查，一查却查出了类似这样以暴力、威胁等手段进行称霸一方，为非作恶，欺压残害经营者、销售商的案件达30余案。在对这类有组织犯罪案件的处理时，司法部门感到这一组织缺乏政治保护伞等要件而难以用黑社会性质组织犯罪进行刑法调整，于是只能按一般有组织犯罪的规定，分别以敲诈勒索罪与故意伤害罪进行处理，对其中的组织者、领导者以主犯身份从重进行刑事责任追究。虽然这些犯罪者得到了刑法调整，但绝大多数被害者依然愤愤不平，使社会效果和政治效果留有缺陷。

　 通过上述实例，可以看出对黑恶势力有组织犯罪因现行刑法缺乏专门规定而客观上给刑法的调整带有力不从心的状态，笔者感到无论从社会层面还是法律层面均有弥补缺失的要求，以使刑法对这种犯罪调整更是有力。

　 第三，刑法应当对黑恶势力有组织犯罪作特定明确

　 “刑法是处罚人的法律。处罚人，必须有某种理由，必须有某人作了某种足以受罚的坏事的事实。因此，刑法是以你对他人实施了应该受罚的坏行为这一判断为前提，即以人对人实施裁判为前提的。”[7]西原春夫教授这段以法哲学的路数为刑法调整提出的逻辑富有深刻的内涵，他不但道出了刑法本质的核心价值，同时也以这样一种逻辑引导人们去应用刑法之譞。

　 笔者以为，对于黑恶势力有组织犯罪恐怕也需要遵循这样一种法哲学的思维逻辑。当然，从刑法的基本原则来讲，罪刑法定原则是要必须遵照的，如果背离了这样一个原则去套用上述的法哲学思维逻辑也是绝对不允许的。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是我国现行刑法第3条的规定，这一条文的实质体现出我国刑法的罪刑法定原则，因此，对于任何违法行为要受到刑法的调整就必须要符合这一刑法基本原则的规定，这是前提，如果某种违法行为产生的社会危害性和违法性确是达到了相当程度，甚至大家均感到有刑法来予以调整，但是在刑法分则中却无明文的规定，那就不能以犯罪来论。正如张明楷教授所指出的“罪刑法定原则是法治在刑法领域的表现”[8]。不容置疑，罪刑法定的刑法原则是确定刑法文明化的重要标志，而对于我国来讲也为法律事业发展到一定高度的具体化展示。由此，在我国对黑社会性质组织犯罪行为刑法已经有了明文规定，对黑恶势力有组织犯罪行为却在刑法中没有明文规定，故就目前而言，对于黑恶势力有组织犯罪行为的刑法调整只能归入于一般的有组织犯罪行为之中，然而，在前面笔者就黑恶势力有组织犯罪与黑社会性质的组织犯罪作了比较并侧重于三个方面进行了叙述，应该讲无论从形式上，还是从实质上两者的相同之处还是很明显的，只不过黑恶势力有组织犯罪在某个方面对于立法解释还有些差异，可是不管怎样，这种有组织犯罪带来的犯罪后果是有目共睹的，现因为在刑法上缺乏明文规定而套用于一般有组织犯罪的规定来进行处理确实存在刑法调整在力度上、量度上和评价上的欠缺。或许有学者会对笔者的这种观点提出质疑，认为我国对涉黑犯罪的惩处在刑法中已经作了具体的规定，如果再对黑恶势力有组织犯罪进行规定就成了画蛇添足，多此一举，不利于刑法的实际性作用。笔者则不以为然，因为黑恶势力有组织犯罪如果在国外可以同黑社会组织处于同种性质，在国际上，对黑社会用语“underworld”或“underworld society”的直译为“地下社会”。“黑社会犯罪，又称为有组织的犯罪，由此可见，组织性是黑社会犯罪的结构特征、可以说，没有组织性也就没有黑社会犯罪。但是，能不能反过来说，凡是具有组织性的犯罪就是黑社会犯罪呢？回答是否定的。”[9]陈兴良教授的这番话，将黑社会组织与一般有组织犯罪作了精到的区分，为我们在对黑社会组织犯罪与一般有组织犯罪的评断上作了解释。当然，在国外对于黑社会犯罪在规定上具有宽泛性，因为对含有“黑”成分的一般均纳入了黑社会犯罪行列，如：意大利、美国、日本等国及其我国的台湾地区、香港和澳门特别行政区的刑法基本就是这样规定的。在国际上，联合国早在1993年4月召开的预防犯罪和刑事司法委员会第二届会议时，联合国秘书长提出的《有组织犯罪对整个国际社会影响》报告，到2000年2月12日通过的《巴勒公约》中，无论对国际性、还是对跨国性均以黑社会组织犯罪来确立性质的，可见，不管在国外，还是在国际上，均没有黑社会性质组织与恶势力有组织的概念性规定，更没有黑恶势力有组织犯罪的定义，这或许就是中国与其他国家和国际上存有不同的法律性见地，也是具有中国特色在法律方面的特有体现。“中国的事情要按照中国的情况来办。”[10]这是邓小平同志以富有哲学性的逻辑为中国建设具有自己特色的社会主义国家而奠定的理论，显然这一定论有着全面的涵盖性，其中对于法律，对于刑法也理应包含并要遵循这样的哲理性逻辑。由此我们再来理解在目前中国初级阶段而产生的黑社会性质组织含义就不以为然了，同样按照这样的理论来看待黑恶势力有组织犯罪和恶势力有组织犯罪的特质也无疑就顺理成章而不会觉得诧异了。故而，笔者感到将黑恶势力有组织犯罪纳入刑法的调整范围不仅是有必要，而且是理当的，其理由亦有三：第一是国情性。“世界上的事情不可能都用一个模式解决。中国有中国自己的模式。”[11]邓小平同志精辟之论，为我们提供了认识与理解中国特色的依据。就法律而言，在世界上不同国家有成文法与大陆法的法域，而在不同的国家同样还存在着自己的法律文化和准则，所以对于法律全球化的提法在早几年就遭受了批评，同时因为法律的属性取决，不可能使各种统治阶级的意志均有所集合，这是与法哲学逻辑背道而驰的错误观念。因此，鉴于这种哲学化的道理，中国根据自己的国情创造出自己的刑法规制是完全符合公认逻辑的，黑恶势力有组织犯罪在中国的突出反映就要求着刑法应给予对这种犯罪作出特定的明确；第二是客观性。笔者在对某一国内的大城市进行对黑社会性质犯罪的调查中发现黑恶势力有组织犯罪不但占有整个涉黑犯罪案件的近80%左右之比例，而且涉及到被非法控制的社会区域和行业也不低于黑社会性质组织的犯罪，产生的恶性程度是远远高于一般的恶势力有组织犯罪，给当地的经济建设和百姓生活秩序都带有相当的严重危害，只是因为黑恶势力有组织犯罪在现行刑法中缺乏专门的规定，使那些组织者和领导者及其参加者未能受到应有的惩处，民众有不满的情绪，甚至有的人提出黑恶势力利用“软暴力”[12]的手段也不比用暴力手段产生的结果差，因为它会给被害人时时在精神上、心理上致以恐怖。因此，从司法实践来讲，黑恶势力以形式上有组织，实质上以所谓的合法公司企业打掩护实行雇佣制的作法在牢牢的对社会一些区域与行业进行非法控制是客观的事实，故对于这种有组织作恶犯科的打击需要在刑法上予以特定之明确；第三是有力性。对于黑恶势力有组织犯罪的刑法调整，现因刑法缺少专门的规定而放置于一般的有组织犯罪中来进行处理，的确无论从惩治的法律效果，还是从政治的、社会的效果来讲，恐怕均是未能达到真正的实效。另外，从党的宽严相济刑事政策来对照，黑恶势力犯罪本身已经被划入“严”的范围，所以不论是刑法的要求，还是从刑事政策的要求均对黑恶势力有组织犯罪有着惩罚有力性之切实，同时，也能够充分凸现和提高刑法对这种犯罪调整的准确性和威慑性。因此，从综合的意义上来看有必要在刑法中填设黑恶势力有组织犯罪的专门性条文和罪名的明确。

　 总之，笔者建议在刑法典中或以立法解释的修正案形式，或以司法解释的形式确立组织、领导、参加黑恶势力有组织犯罪。据笔者所知，刑法修正案（八）正在酝酿起草过程中，为此，如果将这种有组织的犯罪能够纳入其中是富有现实价值和有益于对涉黑犯罪有力惩治的。

【注释】
[1]徐跃飞著：《黑社会性质组织犯罪研究》，中国人民公安大学出版社，2007年4月版，第43页。
[2]摘于《法学》2002年第8期，陈兴良撰写《关于黑社会性质犯罪的理性思考》一文。
[3]摘于《中国政法大学学报》，2002年10月第20卷第5期，梁华仁、王洪林撰写《黑社会性质犯罪司法疑难问题研究》文。
[4]郭子贤著：《黑社会（性质）组织形成的研究》，知识产权出版社，2002年5月版，第39页。
[5]摘于《现代法学》2003年12月第25卷第26期，方明撰写《黑社会性质组织犯罪及司法认定的若干问题》一文。
[6]曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社，2000年5月版，第13页。
[7]西原春夫（日）著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社，2004年1月版，第1页。
[8]张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年3月版，第52页。
[9]摘于《人民法院报》，2006年11月7日第5版，《黑社会性质组织犯罪问题》（上）一文。
[10]《邓小平文选》第三卷，人民出版社，1993年10月版，第3页。
[11]《邓小平文选》第三卷，人民出版社，1993年10月版，第261页。
[12]以威胁、恫吓等非纯暴力行为。