论共同故意中的认识因素

关键词: 共同故意；事实认识；违法性认识

内容提要: 共同故意的认识因素同时包含对本人和共同行为人相关的事实认识和违法性的认识。在事实认识中，除了对共同行为人行为的性质、行为的对象及行为结果有认识外，还需对共同行为人的主体性有所认识。关于对事实的程度的认识，不仅对结果犯中结果的出现机率存在必然性与可能性的认识，而且行为犯中对共同行为人行为的出现机率也存在必然性与可能性的认识。在违法性认识方面，共同故意的行为人须对自己行为和对共同行为人行为均存在违法性认识，而且应对“共同行为人对其自身行为是否存在违法性认识”有所认识。


共同故意是犯罪故意的一种特殊形态，它具备犯罪故意的共性，即都由认识因素与意志因素组成。与单独故意相比，共同故意的认识因素在事实认识的对象、程度以及对行为违法性的认识上具有自己的独特性。它不仅涉及对自己的行为性质、结果以及行为结果间的因果关系、行为违法性等相关要素的认识，同时也包含对共同犯罪人的行为、结果、行为的违法性等的认识。我国有学者称其为“共同犯罪故意的双重心理状态”。[1]本文针对共同故意的认识因素区别于单独故意之处展开论述。

　 一、事实认识

　 事实认识是指行为人对于发生构成要件事实的明知。它是违法性认识存在的前提，也是整个故意成立的前提。

　 关于事实认识的内容范围是否包括犯罪构成的全部要件，学者们有不同的见解。但没有争议的是，行为人对犯罪构成客观方面的要件应当全部有所认识，具体可能包括对自己行为的性质，行为的对象，行为的时间、地点和方法手段，行为的结果，行为与结果之间的因果关系以及具体犯罪构成可能规定的其它特殊构成要件。对于法定主观方面的要件，由于故意本身就是犯罪主观方面的要件，因而不需要提出行为人对故意内容本身的认识问题。刑法学界存在争议的是行为人对犯罪主体要件和犯罪客体要件应不应当认识。对于前者，我们认为，单独故意犯罪中，事实故意的认识是“明知自己的行为会导致构成要件的事实”，是在行为人符合犯罪主体要件的前提下，对其行为将会导致的构成要件事实的认识。因而确认犯罪主体是否合格，完全是司法者在认定犯罪成立时站在外部立场进行判断的对象，而不是行为人本身需要认识的内容。对于后者，我们认为，对犯罪客体的认识本质上是对社会危害性的认识，其属于规范评价的层次，应当在规范认识的内容里去解决有无，而不是在事实认识中解决。因而笔者对事实认识中是否应该包含对犯罪主体要件和犯罪客体要件的认识均持否定态度。[2]在共同犯罪的场合，共同犯罪人对本人自身行为及相关事实的认识与单独故意场合下的事实认识没有区别。由于本文重点在于论述共同故意认识要素与单独故意的不同之处，因而上述单独故意的认识内容在此不再详细展开，单就共同犯罪中对共同行为人的行为及相关事实的认识展开论述。

　 （一）对共同行为人主体性的认识

　 在单独故意的场合，行为人对自身主体情况的认识，不影响其主观恶性的存否，这种认识的缺乏也不阻却故意，因而行为人主体的相关情况不是他自己认识的内容。但在多人共同参与犯罪的情况下，这种认识，特别是对共同行为人作为犯罪主体核心内容的刑事责任能力的认识，则直接影响到行为人主观恶性以及故意的类型。在共同参与犯罪行为的情况下，“被利用者缺乏责任能力或是因为错误而违反参与违法行为的认识时，利用者处于和利用动物或道具完全相同的关系上，利用给予是直接的、完全的，因而利用者具有‘自己是直接的全部的责任者’的认识，并且违反义务的意识也是十分鲜明的。……与此相反，当被利用者具有规范意识时，情况多少有所不同了。利用者意识到在自己的前面还有应当分担责任的人，而自己不过是间接地处在禁止规范的对立面，在这种意识之下，对行为动机的反对动机的形成就减弱和变得不那么鲜明了。”[3]例如在教唆的场合，如果教唆者明知被教唆者为没有刑事责任能力的精神病人，教唆者只具备间接正犯的单独故意，反之则构成共同故意。需要申明的是，在多人共同实施犯罪的场合，对于认识的主体而言，共同行为人主体性的相关情况在本质上是认识主体之外的其他共同者的客观属性，因而该处“对共同行为人主体性的认识”在归属上仍然是对犯罪客观方面要素的认识。

　 （二）对共同行为人行为性质的认识

　 行为的性质对于决定犯罪的性质有着十分重要的意义，对共同行为人行为性质的认识也直接影响到共同故意是否成立以及成立的范围。例如，甲对乙说：“今晚张家无人，咱俩去弄点东西。”乙表示同意。于是当晚由乙在张家大门外放风，甲则一人翻墙入内。甲进入张家卧室后发现主人在家，遂拿出藏在棉衣里的匕首对张进行胁迫，并拿走张放在床头的手机和手表。此案中，根据甲所说的“无人”、“弄点”等话语，乙对甲的行为性质认识应该是盗窃的“秘密”性，因而不可能构成抢劫的共同故意。但是，如果甲在进入张家之前显示其携带有匕首，并说过如“即使有人咱也不怕”之类的话语，则乙就应该对甲的行为可能包含抢劫行为的“暴力、胁迫”性质有所预见，即认识到甲行为的“暴力、胁迫”性质，因而构成抢劫的共同故意。对共同行为人行为性质的认识，要求知道行为在客观上是什么即可，但对于具体采用什么方法、使用什么工具等并不要求有认识。例如在预见到共同行为人行为的暴力性质时，并不要求预见到究竟是以枪支，还是以木棒亦或拳脚等手段实施。对此之理由，我国学者多从犯罪故意分类中的不确定故意中寻求理论根据，[4]但确定故意（dolus determinatus）和不确定故意（dolus indeterminatus）传统上都是以结果故意为前提，以对结果的认识和态度为心理基础而对结果故意所做的分类。从不确定故意所包含的未必故意、择一故意和概括故意的具体定义来看，均是基于对结果可能发生的不同认识而做的分类，并没有涉及到对行为本身的认识。[5]而对行为故意的分类，国外论著罕见涉及[6]，我国学者在论及行为故意时，也没有就其程度认识的不同而进行分类，究其原因，乃因在单独犯罪中，行为人对自己行为的性质、方式、手段及采用的工具等总是确定的认识，无法想象为不确定的认识。[7]在共同犯罪的场合，行为人对自己行为性质的认识与在单独犯罪中并无不同，但对他人犯罪行为之认识，则完全可能存在确定与不确定之分，因而确定故意与不确定故意的分类亦应适用于行为故意。[8]这是由于共同犯罪人之间的意思联络形式以及相互之间分工的不同，使得共同犯罪人之间不可能有绝对完全统一的思想和行动。每个行为人的主观思想和客观行为虽受共同故意的约束，但在犯罪活动中，他们又都是相对独立的行为主体，仍有一定的自主性。所以，其他共同行为人以何种具体的手段参与犯罪活动，不是共同犯罪人的认识内容，不能因为某行为人不知道其他共同行为人的具体犯罪过程或采用的具体犯罪方法及工具，便否认存在共同故意的认识因素。

　 （三）对共同行为人行为对象的认识

　 当行为对象成为犯罪构成要件时，共同故意的形成需要行为人对自己行为的对象与对共同行为人行为的对象有一致的认识。缺乏一致的认识则直接影响到共同故意的成立或者成立的范围。例如，甲明知乙的手提包内装有手枪一支，却故意告诉丙说：“我注意到前面那人刚从银行取了钱装在他提的那个包里，咱俩把它抢了。”乙表示同意，遂二人骑摩托车乘乙不注意抢走该包。该案中虽然二人有共同犯罪的通谋，也共同实施了犯罪行为，但由于丙对甲之行为对象缺乏一致的认识，甲主观上是抢夺枪支的故意，而丙主观上则是普通抢夺的故意。由于缺乏抢夺枪支的共同故意，因而二者也就不能构成抢夺枪支罪的共同犯罪。

　 （四）对共同行为人行为结果的认识

　 在结果犯的情形下，故意的认识内容固然以认识危害行为为基础，但更以认识构成要件结果为核心。如果行为人缺乏对自己行为结果的认识，则对该结果无故意。故意伤害罪（致人死亡）之所以不能等同于故意杀人罪，就是因为行为人对死亡这一结果的出现缺乏认识。在共同实施犯罪的场合，行为人除了对自己行为的结果有所预见外，尚需对他人行为的结果有所预见，若缺乏该认识，则阻却共同故意的成立。例如王某雇请甲、乙、丙三人报复李某，并明确要求砍伤李某胳膊。经过多次打探和踩点，某日凌晨王某指使甲、乙、丙三人持刀闯入李某家中。在甲、乙二人伤害李某之时，丙发觉在场的张某有所动作，以为张某要反抗，持刀朝张某的左胸部猛刺一刀，致张某循环衰竭死亡。本案王某与甲、乙、丙在共谋策划中，具体商定了犯罪对象、犯罪性质和犯罪程度；明确了伤害对象是李某，伤害的程度是砍伤李某的胳膊，即行为的结果是造成李某的身体伤害，故对李某的伤害，无论结果是轻伤或是重伤，均在共同犯罪故意范围内。至于丙刺死张某的行为，虽然是在实施伤害共同犯罪对象中实施的，与先前共谋的共同犯罪行为有客观联系，但这种客观联系不存在内在的必然性。该行为结果本身不在他们事先共谋的范围之内，王某当时又不在现场，也就是说对于甲、乙、丙的行为，王某只能预见到李某轻伤或者重伤的结果，但无法预见到张某死亡这一结果，因而对于丙杀死张某的行为，王某与丙之间并不构成共同的故意。事实上，甲、乙对丙突然起意杀死张某的行为及后果也缺乏共同认识，不应对此负共同杀人之罪责。

　 当然，对于共同犯罪中他人行为结果的预见，可能是预见到特定的犯罪结果，即某一具体犯罪的结果，也可能只是预见到概括性的结果。如甲与乙因生意经营产生矛盾，甲教唆丙去“教训一下乙”，那么甲对所谓“教训”的结果都应当有所预见，如乙对丙造成伤害，毁坏丙的财物等。这些由“教训”这一概括性行为所可能造成的概括性结果都应当在甲的预见范围之内。存在这种差别的原因在于笔者前文所提到的确定故意和不确定故意。在共同犯罪中，共同故意同样可能是确定故意，而在有些情况下则是不确定的故意。这是因为共同犯罪人都是相对独立的个体，即便在存在共同犯罪的意思联络的情况下，各自仍具有相对独立的意志和思想，因而对他人的行为可能产生的构成要件结果只要不存在明显的排斥，即只要有概括的认识，或者说在能预见的范围内为已足。

　 二、程度的认识与认识的程度

　 （一）程度的认识

　 “程度的认识”是笔者提出的一个命题，它“是指站在完全主观的立场，认识中存在对构成要件事实出现的机率的判断达到多大程度才成立故意的问题。”[9]对于程度的认识，我国刑事立法表述为“明知会发生……”，学理上一般解释为明知发生的必然性或可能性。单独故意中，行为人对自己行为的出现都是必然性认识，没有程度差异，因为在该种场合，主观的认识与客观的行为是一体化的，不管是从主观到客观还是从客观到主观，其作用机理都是直接的。因而单独故意中，关于程度的认识主要发生在结果犯中行为人对于结果出现机率的判断。共同故意中对于程度的认识，同样分为明知发生的必然性或可能性。与单独故意不同的是，其不仅发生在结果犯中行为人对于结果出现的机率的判断，而且发生在行为犯中对共同行为人行为出现的机率的判断。

　 在共同故意中，一行为人对他行为人行为的认识与该他行为人的实际行为之间不可能直接发生作用，往往受到多种因素的影响，因而存在认识的程度性差异是完全可能的。从成立共同故意的角度来看，对他人行为的出现以有可能性认识为必要，如果行为人认为他人行为的出现缺乏可能性，则阻却共同故意的成立。例如，囚犯甲于监狱放风之际对囚犯乙说：“明天晚上咱俩一起逃走，天亮时在某某地方会合。”乙没有明确表示反对，且漠然的说：“好吧。”事后甲考虑到乙一贯胆小怕事，而且刑期已快满，当时回答又不痛快，就断定乙肯定不会与自己一起逃走。第二天晚上，甲在逃跑时被发现，而事实上乙也没有实施逃跑行为。此案中，虽然甲与乙存在事先的意思联络，但甲对乙行为的出现在程度上缺乏可能性认识，因而阻却共同故意的成立。

　 结果犯中对结果出现机率的判断，也存在认识结果必然发生与认识结果可能发生两种程度。“所谓认识结果必然发生，是指行为人当时认为，基于事物发展的趋势，结果发生是在预见之中的。所谓可能发生，是指行为人当时认为，基于事物发展的趋势，结果有可能发生，也有可能不发生。”[10]必然发生与可能发生都是指行为人在当时情况下的一种主观判断，属于主观认识内容。在单独故意中，程度的认识具有单一性，虽然在一行为造成多个结果时，行为人对不同结果出现机率的判断可能会有所不同，但只存在行为人对自身行为的结果出现机率的判断。在共同故意的场合，对行为结果出现机率的判断要复杂的多。首先，这种复杂性表现在同一认识主体对自己行为的结果和对共同行为人行为结果的出现机率在程度认识上的分离性。例如，甲、乙共谋杀害张某及张妻，二人藏于河岸边树林中向对岸散步的张氏夫妇射击，并约定由甲射杀张某，乙射杀张妻。基于对目标、距离、射程、可见度、枪法优劣等因素的考虑，甲可能认识到自己击毙张某是一必然结果，而对乙击毙张妻则持可能性认识。也就是说认识主体对不同行为人行为结果的出现机率可能存在必然性与可能性等不同的程度认识。其次，这种复杂性还表现在不同认识主体对同一行为结果发生的机率在程度认识上的不同。例如甲、乙为了报复张某，教唆丙将张某从三楼的阳台推下。基于各自的知识准备以及生活经验，通过对相关因素进行的判断，甲可能认识到张某被摔致死这一结果必然发生，而乙可能认识到张某被摔致死这一结果的发生只具备可能性。

　 对立法者和司法者而言，程度认识的缺乏排除了犯罪故意的成立；对行为人而言，程度的认识直接影响到其意志的选择，进而影响到其意志态度以及所构成的主观故意的类型。在共同故意中，也正是共同行为人之间对构成要件行为与结果的出现机率存在程度认识的不同，才最终使得共同犯罪在主观罪过上呈现出不同种故意类型的结合状态。

　 （二）认识的程度

　 所谓认识的程度，是指站在主观认识与客观事实相对照的立场上，认识在多大程度上符合客观的事实才成立故意的问题。[11]在传统刑法学理论中，对于认识的程度通常放在错误论中研究。行为人认识的事实与现实发生的事实之间的不一致，在何种程度时不影响故意的成立，达到何种程度时阻却故意的成立，在德日刑法理论中，主要存在具体符合说、法定符合说和抽象符合说的对立。具体符合说认为，当行为人认识、预见的事实与实际发生的事实在具体、细微的方面相符合时，才能肯定存在构成要件性故意。法定符合说认为，行为人认识、预见的事实与实际发生的事实在某构成要件的范围内符合时，就可以肯定存在构成要件故意。[12]抽象的符合说则认为，行为人认识的事实与实现的事实不受构成要件的制约，认识的事实与实现的事实不一致，即使是发生在不同质的不同构成要件之间，也不一定阻却故意，只要是抽象地相符合，就成立故意。[13]由于实际案件错综复杂，行为人认识的事实与实现的事实之间往往会有某些不一致，如果按照严格的具体符合说来处理具体案件，就会过度缩小故意的成立范围。而抽象符合说则走向了另一个极端，它对事实错误阻却故意的范围限制得过严，其结果将会无限制地扩大故意的范围。相对而言，法定符合说以法律规定的具体犯罪的构成要件作为认定行为人认识的事实与现实发生的事实是否相符合的标准，并对构成要件符合作较广义的解释，这即可防止不适当地扩大故意范围，也与罪刑法定主义相吻合，因而法定符合说在日本不仅成为刑法理论上的通说，并且为司法实务界所接受。[14]在此问题上，笔者也赞同法定符合说的主张。[15]按照该说，在单独故意的场合，行为人所预见的行为客体（我国刑法理论中的犯罪对象，下同）、方法或因果关系与实际发生的不相一致，但只要这些行为客体错误、方法错误或因果关系错误存在于同一构成要件内，就可以肯定构成要件性故意。而对于不同构成要件间的错误，通常阻却故意的成立。[16]

　 相对于单独故意，共同故意中关于认识的程度问题在表现形式上要相对复杂，但在实质上却并无差异。形式上的复杂表现为：首先，可能存在行为人对自己的行为客体、方法或者因果关系的认识错误；其次，可能存在所有共犯者都对行为的客体产生误认，所有正犯者的行为都发生偏差或者所有共犯者都对行为与结果间的因果关系有所误解；第三，可能存在共犯间的错误，即部分行为人所预见的其他共同行为人要引起的事实与“该其他共同行为人”现实引起的事实之间的错误。之所以说共同故意场合的错误与单独故意场合的错误并无实质的差异，是指“在单独犯的错误的场合采法定符合说者，往往在共犯的错误中，也取法定符合说；反过来，在单独犯错误的场合取具体符合说者或取抽象符合者，则在共犯的错误中，亦取具体符合说或者抽象符合说。”[17]鉴于上述表现形式中的前两种情况与单独故意场合的错误并无二致，不再赘述。第三种情形则真正属于不同于单独故意的一种特殊现象，具体可分为共同犯罪中一部分行为人所预见到的其他共同行为人的行为客体、方法或者因果关系与“该其他共同行为人”现实的行为客体、方法或者因果关系间的错误。依据笔者所赞同的法定符合说，如果这些行为客体错误、打击错误和因果关系错误存在于同一构成要件，则不阻却共同故意的成立。如果错误存在于不同构成要件，通常阻却共同故意的成立，但根据法定符合说中的构成要件符合说，这些不同构成要件间的共犯的错误如果在构成要件上存在重合，则在重合的范围内存在共同故意。

　 三、违法性认识

　 按照我国刑法上的犯罪故意概念，犯罪故意的规范认识是对社会危害性的认识。笔者主张，成立犯罪故意，在行为人对构成要件事实的认识基础上，尚需有违法性认识，即对自己的行为被法律所禁止或不允许的认识。因为，所谓社会危害性认识，实质上是并无具体认识内容限制、又无危害程度认识限制的“对社会有害的认识”，所以，社会危害性认识的要求不是一个规范的标准，而是一个社会政治性的评价，它混淆了法律规范与道德规范的界限，从而也混淆了违法故意与危害社会故意、违法责任与违反道德责任的界限，而且违背了罪刑法定原则的基本精神。相反，违法性认识是对行为的法律性质的一种客观评价，不带有社会政治色彩，是一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准。在故意成立的认定上，采用违法性认识的要求并不会如有些学者所担心的那样，成为许多犯罪分子逃避法律惩罚的借口。[18]因而关于违法性认识应否是犯罪故意的必备条件，笔者主张彻底的、否定社会危害性认识必要性的违法性认识必要说。“故意责任具高度非难性，自须行为人有违反法律之一般认识，或至少知其所为缺乏法律上之正当性，始足当之。反之，若行为人不知其行为系法所不许，且不可得而知之，是即无违反法律秩序之意识，尚难谓有犯罪故意。”[19]

　 共同犯罪故意中的违法性认识远比单独故意的场合复杂。其复杂性表现在，共同故意的场合，行为人须就违法性存在三重认识：第一，对自己行为的违法性认识；第二，对共同行为人行为的违法性认识；第三，对“共同行为人对其自身行为是否存在违法性认识”的认识。缺乏第一个认识，直接阻却行为人的故意，此与单独故意情况没有不同，不再赘述。缺乏第二个和第三个认识，虽不阻却行为人本身的犯罪故意，但却会阻却共同故意的成立。

　 “行为的客观违法性应该是故意的认识对象之一，因为他是使典型事实[20]成为犯罪的法定条件。不过……客观的违法性实际上是一个否定性的概念，他的存在只能用不存在正当化的理由来证明。正因为如此，作为故意的对象，他也不可能以正面的形式出现，而只能表现为决定其性质的反面形式：即不要求主体对行为本身是否客观违法有清楚的认识，只要求主体认识到自己的行为没有合法化的理由就行了。”[21]判断共同故意中行为人对其他共同行为人的行为是否有违法性认识亦是同样的道理，即只要认识到共同行为人的行为没有合法化的理由，就认为对该行为存在违法性的认识。如果行为人明知共同行为人的行为存在合法化的理由，比如是执行职务的行为或者是正当防卫行为，则行为人可能构成间接正犯，阻却共同故意的成立。

　 即便行为人对自己的行为以及共同行为人的行为均存在违法性认识，也有可能阻却共同故意的成立，这就涉及到对“共同行为人对其自身行为是否存在违法性认识”的认识问题。例如，定居城市多年的“文化人”甲于春节回老家探亲返城时，将同村一中年农民乙带进城市。甲明知乙当年小学未毕业，而且久居山村，从不与文字打交道，却让乙为自己销售盗版书籍。根据甲对乙的了解，其明知乙不可能知道什么是盗版，从而也不可能知道销售盗版书籍为法律所禁止，[22]即甲明知乙不可能存在违法性认识。该例中，甲对自己的行为以及乙的行为均存在违法性认识，但乙对自己的行为缺乏违法性认识，对于乙而言直接阻却故意自不待言，就甲而言其主观上亦不是共同犯罪的故意，而只能是间接正犯的故意。相反，如果根据甲所掌握的乙的情况无法得出其明知乙不可能存在违法性认识的结论时，则至少甲在主观上持与乙共同犯罪的故意。

　 德日刑法理论中，关于构成要件、违法性与有责性三者之间，“过去的通说认为，构成要件符合性与责任之间没有特别的关系。麦耶虽然认为构成要件符合性与违法性之间存在上述作为认识根据的关系，但没有论及构成要件符合性与责任之间的关系。梅兹格也是一样认为构成要件只是违法的类型。但是也有人认为，构成要件符合性不仅与违法性、也与责任具有关联性，即构成要件是违法性同时也是责任的类型化。这种学说被称为违法、有责类型说。”[23]根据该学说，构成要件不仅是违法的认识根据，而且也是有责的认识根据，因而，不仅可以从构成要件符合性中推定客观的违法性，也可以推定主观的违法性意识。在自然犯、刑事犯的场合，只要行为人具备对事实的认识，就可推定其存在违法性认识，行为人则可以存在阻却违法事由的错误认识来进行反证。在法定犯、行政犯中，只要行为人具备对事实的认识，一般也可推定行为人存在违法性认识。违法性认识既然是推定的认识，则如果提出相反的充足证据即可推翻这种推定。[24]行为人反证的理由通常包括“对法律的不知”和“对法律的误解”。[25]但是，司法实践中违法性认识的推定与共同犯罪故意问题中对“其他行为人对其自身行为是否存在违法性认识”的认知存在不同之处。司法实践中的推定与反驳是可以通过举证责任的转移在司法机关与行为人之间以公开的明示方式进行交互地博弈，但在共同犯罪的行为人之间，违法性意识不可能以明示的语言或者文字进行联络和沟通，它只是也只能是单向的推定，而不存在对方的反证，即不可能有对方的明确意思表示。因而在共同故意中，关于他人违法性意识的认识上，只要存在根据他人的知识水平、生活环境、成长背景、行为人自身的状况以及行为时的环境、客观条件等因素作出的可能性判断即可。从另一个角度讲，违法性认识是反映行为人主观恶性的一个因素，是行为人的一种主观的心理状态。对他人这种主观的认识状态的判断，必然要通过客观的外在因素来推定。另外，违法性认识是认识主体自身的主观认知状态，因而对“他人违法性认识”这种主观状态的认识，理所当然应以“他人”的认识水平为准，不能以自己能否认识违法性来推定共同犯罪中其他行为人有无违法性认识或者有无认识违法的可能性。进行判断时，除了考虑普通人的认识水平外，要重点考虑共同行为者本人的知识水平、生活环境、成长背景、自身的状况以及行为时的环境、客观条件等多种因素。如果综合考虑这些因素得出他人对其所进行的行为不可能有违法性认识时，即排除共同故意的成立。


【注释】
[1]参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第108页。
[2]参见贾宇：《罪与刑的思辩》，法律出版社2002年版，第117-133页。
[3][日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第157页。
[4]前引[1]。桂亚胜：《故意犯罪的主观构造及其展开》，华东政法学院2006年博士论文，第91页。
[5]参见韩忠漠：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第147-148页；张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，220 -221页；马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第243 -244页。
[6]参见前引[5]马克昌书，第242 -243页。
[7]认识是一个动态的过程，即便行为人于犯罪一开始之预备阶段对自己将要实行之行为是一种模糊的、不确定认识，但由于是自己之行为，在行为实行之前或之际，总能转变为确定的认识。
[8]笔者完全同意多数学者在论证共同故意的认识因素时所持的对他人行为性质的认识只需是概括的认识，而无需确知其使用的具体手段及工具等论证结论和思路，在此只是为了澄清概念的原本涵义。
[9]前引[2]，第130页。
[10]陈兴良：《走向规范的刑法学》，法律出版社2008年版，第183页。
[11]前引[2]，第130页。
[12]参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第197-198页。
[13]参见刘明祥：《错误论》，法律出版社、日本成文堂1995年版，第50 -51页。
[14]前引[13]，第69页。
[15]严格地说，笔者主张法定符合说中的构成要件符合说，即行为人认识的事实与实际发生的事实并不要求在构成要件上完全符合，而只要在实质上有部分重合，就可以肯定故意的成立。该主张与我国共犯理论中占优势地位的部分犯罪共同说在理论上较为协调。
[16]日本学者对此有深入细致的研究，法定符合说对于不同构成要件的错误，又分为不同质的构成要件间的错误与同质的构成要件间的错误。对于前者，论者都认为行为人对实现的事实不存在故意。对于后者则意见不统一，又有构成要件符合说、罪质符合说与违法责任符合说的观点分歧。就构成要件符合说来说，对构成要件在何种限度内“重合”意见亦不统一。参见前引[13]，第36-50页。
[17]前引[13]，第257页。
[18]前引[2]，第173-198页。
[19]前引[5]韩忠漠书，第143页。
[20]意大利刑法中的典型事实相当于德日刑法中的构成要件事实。
[21]〔意〕杜·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第207页。
[22]严格的说，知道什么是盗版书，属于对包含有规范要素的事实的认识，而知道法律禁止销售盗版书才是违法性认识。德国学者roxin曾经提出，“评价整体行为的构成要件要素”这个概念，说明德国法中有些构成要件包含违法性要素。这种要素基本上具有双重功能，就它所指涉的事实有错误，仍然阻却故意。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第307 -308页。笔者认为，我国刑法中类似于“淫秽”、“狠亵”以及“盗版”、“色情”等用语同样具有这样的双重功能。以“淫秽”为例，其本身就包含有“与性有关的”和“不为法律所容许的”两层含义，认识前者为事实性认识，认识后者为违法性意识，二者合一整体评价淫秽行为。
[23]前引[12]，第39页。
[24]“推定”，理论上分为不可反驳的推定和可反驳的推定。在英美法中，“知悉法律的推定”被规定为不可反驳的推定，但如今英美两国的学者一致认为，所谓不可反驳的推定，仅决定了应由何方当事人首先举证，与举证责任的转换无关，因而，只能是实体规范的一种表达方式，与推定没有任何关系。从而不承认所谓的不可反驳的推定。参见樊崇义：《证据法学》，法律出版社2001年版，第265－266页。
[25]其中“对法律的不知”主要包括：刑罚法规规定的即日即被施行；登载刑罚法规的官方报纸、文件，由于自然灾害破坏了通讯设施等，而未发送到行为人的居住地；行为人生活在不同的法域，其熟知的法律与行为地的法律相抵触；国家机关懈怠了其解释、宣传法律的义务，使行为人没能知道法律。“对法律的误解”主要包括对法规的信赖；对判例的信赖；对公共机关解释的信赖；对个人意见的信赖。参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第231 -233页。笔者认为，“对法律的不知”和“对法律的误解”背后的更深层次的原因，受到行为人生活环境、知识水平、成长背景的影响，而这些也是判断行为人提出的“对法律的不知”和“对法律的误解”这些反证是否成立的重要依据。有台湾学者在“禁止的错误”中论及与此相关的问题，将禁止错误分为无法避免的禁止错误和可以避免的禁止错误。前者是指行为人对于违法性错误有正当理由而属无法避免者，应免除其刑事责任，而阻却其犯罪之成立；后者是指行为人对于违法性错误非属无法避免，而不能阻却犯罪之成立，显然应视其具体情节减轻其刑。显然作者是将违法性意识作为责任要素来对待的。参见张丽卿：《新刑法探索》，台湾元照出版公司2006年版，第418-420页。