浅析刑法量刑中的自由裁量问题

摘要：与量刑公正对立的是量刑失衡。本文以量刑失衡为发始点，并以此为背景，考察量刑失衡的法律技术上的原因--自由裁量权的不当使用，并结合成文法存在概括性和迟滞性的局限以及社会生活的多样性和多变性，使得在刑事司法中自由裁量有相当的运行空间，另一方面，则分析自由裁量的限度，并通过实体性和程序性的措施加以保障才能正确行使，从而实现量刑的公正。

关键词：量刑；自由裁量

量刑是人民法院的一种刑事司法活动，是国家刑事法律活动的有机组成部分，是人民法院对犯罪分子权衡并落实刑事责任的一种审判活动，除人民法院外的其他任何机关、团体、单位和个人都不能行使量刑权，也不能使未经人民法院认定有罪的人承担刑事责任。准确而适当的量刑是公正的，那么量刑失衡则是不公正的，至少是有失公正的。出现量刑失衡的法律技术上的原因是自由裁量权的不当使用，本文现将之逐一论述一、量刑失衡的解析量刑失衡，主要是针对案件与案件之间相比较而言，每个刑事案件虽各有特点，但触犯同一罪名的案件又具有许多共同点，故同类案件之间在量刑上是具有可比性的。根据导致失衡的原因及表现，量刑失衡在司法实践中主要可分为：第一，不同审判组织之间量刑的失衡。由于审判人员组成的不同，而我国多采用的是经验型量刑方法，不同的人经验则完全不同，有的审判人员喜用严刑重典，有的则多用轻刑，因此对同类案件甚至是同一案件，在量刑结果上可能大相径庭。前文所引用的案例一中，在罪名即\"以危险方法危害公共安全罪\"不变的情况下，根据《刑法》第115条的规定，对被告人判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行或立即执行都是可能的。

第二，不同地区之间量刑的失衡。量刑的地区差别主要与经济发达程度有关，一般而言，经济发达地区，对因涉案财产金额相同的犯罪处罚较落后地区要轻，如盗窃同样金额的财产，在经济落后的地区量刑可能很重，在一般的地区可能稍轻一些，在经济发达地区，还可能会因为金额过低（相对于其经济发展水平而言）而被免予刑事处罚。

第三，不同时期之间量刑的失衡。在社会发展的各个阶段，社会发展水平不同，打击犯罪的重点也不同。有的犯罪随着社会的发展而逐渐上升为某个时期的典型犯罪；而有的犯罪则逐渐有所下降。有的行为在某个时期构成犯罪，而在另一个时期则不构成犯罪。

第四，犯罪主体之间量刑的失衡。这主要体现在涉及被告人较多的团伙犯罪中，主从犯之间的量刑差别幅度该有多大，实践中较难掌握。

因此，有的法院在判决时明显畸轻畸重。

二、量刑中的自由裁量

（一）成文法之局限性分析成文法，也称制定法，是由一定的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以文字的条文作为其表现形式的法律的总称。我国从春秋战国时制定公布成文法以来至今，一直是一个成文法国家。世界上的大陆法系国家基本上都采取成文法制度，即使在采取不成文法制度的英美法系国家中，成文法也占相当大的比例。成文法以其明确、具体、稳定的特征，在法制史上独树一帜，然而世上没有十全十美的事物，美国法学家博登·海默认为，成文法具有这样几个弊端：首先，法律具有一定的\"时滞\"。法律当然不能朝令夕改，必须保持一定的稳定性，但是社会的变化速度却总是要比法律的变化快，常常会出现法律规定与同社会现实脱节的情形；其次，法律具有一种僵化性。法律的普遍性和一般性，可能给解决个别案件带来困难，即有时在实现一般正义的同时可能会牺牲个别正义，因为法律规则涉及的行为虽然在现实生活中具有共同性，但是行为的特殊性也是存在的。再次，法律可能会超越规范控制的限度。原因在于：法律语言具有模糊性，而且规范之间有可能发生冲突，同时有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范来用于调整，所以在特定案件中，所作出的裁判有可能背离法律范的原意。

（二）刑事自由裁量权的本质

自由裁量权，是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。这一概念明确和包含了以下五个命题：（1）法律没有规定的案件法院要处理，而不能一概以法无规定为由不管；（2）法律规定不明确、不具体时，法官可以按照自己的解释-一包括个案解释和类案解释一处理案件；（3）法律规定明显不合时宜，即过时性立法，法官可以避开其字面含义而以法的总的原则和精神作出适应社会发展的解释；（4）当法律无规定或规定有缺陷时，法官处理案件的依据是社会的公正原则和主流道德要求；（5）法官的这种权力是按照权力分立、制约原则由国家基本法律授予的、有限的。①而刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下，对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的法定范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。它的特点有四：(1)这种权利只能由法官行使，而不能由其他人或其他机关行使，法官们行使这种权利是代表国家的意志；(2)自由裁量权只能适用于犯罪分子，而不能是没有犯罪而只有一般违法行为的人；(3)行使裁量权的自由必须受法律规定的限制，这种限制主要表现为应严格遵守分则条文规定的法定刑，不能任意超出法定刑幅度选择更重或更轻的刑罚，同时，法官还应遵守总则关于量刑情节的各项规定；(4)只要在法律允许的范围内，法官可根据犯罪行为及犯罪人的各种情况，任意选择宣告刑的刑种和刑度，无论如何选择，都应视为\’合法\’行为。\"②也有学者认为\"刑事自由裁量权的含义应该包括定罪和量刑两个方面。法官刑事自由裁量权应为：在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律的授权，在有限范围内按照公正原则裁判刑事案件的权力。

只是条件限制应该更严，比如定罪的自由度只应在很小的范围内，而且必须有严格的程序限制和出现失误后的救济措施。\"③至于在量刑阶段，对于行为造成的损害结果、被告人一贯的行为表现及其悔罪态度和对受害人的赔偿、受害人的态度、社会公众的反应，就更加需要自由裁量了。

（三）刑事自由裁量权的控制

任何权力都应该有边界，刑事自由裁量权更是如此，历史上曾经存在和现代社会的自由裁量权均是有限的自由裁量权，即严格规则与自由裁量相结合的裁量权，因此一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别正义；另一方面又要警惕权力被滥用，否则将损害法律的安全价值，损害一般正义。

\"一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。\"④法官的自由裁量权在本质上是一种在特定范围内的选择权和处分权，其本身隐藏着司法擅断的危险。如果用之不当，便不可避免地产生许多消极后果。当法官在行使自由裁量权时，它仅仅是指合法的自由裁量权，即不是简单地将法官的意愿付诸实施，而始终是要执行立法机关的意志，或曰法律的意志。否则就会出现以获得不当利益为目的而滥用裁量权，即\"司法腐败\"；或非以获得不当利益为目的而滥用裁量权，即\"司法专横\"。而且在我国现行的\"错案认定\"及\"错案追究制\"的司法环境下，有些法官为了避免自己陷入被迫究\"错案\"的危险境地，常常是事前请示上级法院，或者请示院长将案件提交审判委员会讨论决定，从而导致自由裁量权的怠用，使得自由裁量权应有作用得不到正常的发挥。

三、自由裁量权应遵循的原则兼做结语由于上文所分析的原因，法官在刑罚裁量过程中，必须遵循以下原则：第一，罪刑法定原则现代意义上的罪刑法定原则具有相对性，使其能够为法官提供一定的自由裁量权，并且为法官自由裁量划定了底线。法定刑是刑法分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。一方面是
法官刑罚裁量的标准，另一方面也是法官自由裁量的限度。在此模式下，法官可以在法定刑范围内根据犯罪的具体情节和相关因素选择适当的刑罚，在此空间内法官是\"自由\"的，可以根据自己对事实的认定以及对法律的理解，选择适用相应的刑种和刑度，如果超越了这一空间，法官便不再自由了，如根据我国刑法第63条第2款的规定，\"犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。\"即如果法官认为被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，而根据案件的具体情况，应当在法定刑以下判处刑罚的，只能通过法定程序，报最高人民法院批准。

依据这一原则，结合前文三个案例的量刑结果，对于频频上演的罪驾肇事致人死亡的案件，在《刑法》第115条规定的法定刑幅度内量刑才被认为是符合自由裁量限度的，当然案例二出现的偏差是由于定罪问题导致的，并非由于量刑时的自由裁量滥用。

第二，常理及逻辑规则

一般来说，论理法则与经验法则是法官进行司法判断的最基本的要求，如我国台湾学者蔡墩铭在谈及法官自由评价证据时指出，\"虽然法律对证明力之有无及其程度委由审判官自由判断，唯此非谓审判官可依其恣意而对证据予以评价，亦即其在判断时，仍须遵守论理法则与经验法则，苟有违反，仍非合法之证明力判断。\"⑤法官在刑罚裁量时当然也要遵循论理法则与经验法则，既不能违背常理单纯地搞逻辑游戏，\"\’天理、国法、人情\’是我国传统上衡量和处理国家、社会事务和人际关系的三维尺度。用现代思维来说，天理是自然与社会的客观规律和社会公认的法则，属于\’事理\’；人情是对待和处理人际关系的合乎社会公理、正义、人道的道德伦理准则，亦即\’情理\’；至于国法，则应是体现统治阶级或人民的共同意志与利益、人人必须遵守的行为规范，是\’法理\’。这三维各司其职能，又是相互联系、依存和相互渗透的，是维系国家与社会生活秩序的准则和屏障。\"⑥虽然《刑法》第114和115条规定了\"以危险方法危害公共安全罪\"及其法定刑，《刑法》总则第18条也明文规定\"醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。\"但比起在清醒状态下以危害公共安全为目的恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪，醉驾者在醉酒致辨认和控制能力下降的情况下酿成惨祸，主观上并不希望和积极追求严重危害结果的发生，主观恶性还是相对较轻，这一点在法律条文和司法解释中都没有规定，但法官在进行自由裁量时，却不得不予考虑。

第三，法律程序的限制

法律程序的一个重要功能就是\"对恣意的限制\"。按照前美国联邦最高法院大法官道格拉斯（william0．douglas）的说法，\"正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。\"在法官刑罚裁量过程中，法律程序同样发挥着这一功能，如法官审理案件，必须遵守法定程序，不得擅自改变或者省略法定程序。

注释：

①参见陈兴良：《刑事司法研究》，第393页，中国人民大学出版社，2008年版②参见杨敦先主编：《刑法发展与司法完善》，第251-252页，中国人民公安大学出版社，1989年版③陈兴良：《刑事司法研究》，第395页，中国人民大学出版社，2008年版④[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，第184页，商务印书馆，1959年版⑤蔡墩铭著：《审判心理学》，第678页，台湾水牛出版社，1986年版⑥郭道晖：《法理学精义》，第16-17页，湖南人民出版社，2005年版参考文献：【1】邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社，2003年版【2】陈炜：《量刑情节论--量刑情节疑难问题探析》，法律出版社，2009年版【3】陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2004年版【4】高维俭主编：《宽严相济刑事政策研究之检察视角--理念、实证与实践》，中国人民公安大学出版社，2008年版