立法削减死刑应走循序渐进之路

《刑法修正案（八）草案》在提请本届全国人大常委会第16次会议初审之后，开始向社会征询意见。对此，法学界、司法界与普通民众正通过各种途径反映自己对刑法修改的意见，在有关刑法修改的权限和范围、死刑的存废及削减、新罪名的增设和处刑标准、刑罚适用制度的修改及调整等方面上，各方观点颇不一致，已经出现了“百家争鸣”的局面。尤其是关于死刑的削减问题，从一开始就引起了人们极大的关注和争议。{1}

　 一、拟议中的刑法修正立法具有全局性

　 我国在1997年对1979年颁布的刑法典进行了一次全面修订，此后至今的13年间，针对1997年修订后的刑法典，全国人大常委会又陆续出台了一个《补充规定》和七个《刑法修正案》，加之此前制定的若干个立法解释，刑法典的修改频率差不多接近每年都要进行一次。笔者近期连续参加了几个涉及“草案”修改的研讨会，并有机会以学者身份就刑法究竟应当如何修改等问题与市民进行对话和交流。通过这些活动，笔者发现，无论是理论工作者、司法界人士还是普通民众，大家对一部经全面修订的法典在短短十余年间又作如此频繁的修正，颇多议论，也对法律稳定性和司法的平衡适用等表现出诸多的忧虑。不少业内人士建议，应当再多花些时间，对我国刑法尤其是刑罚体系和罪刑设置进行一次整体审视，在新的宽严相济刑事政策思想的指导下，再系统地重修一次法典，并进一步加强其条款内容和内部结构的整合与协调，避免不间断的局部修订可能带来的规范冲突和结构失衡现象。{2}这些建议无疑是具有建设性的，而且也是积极、合理的。

　 笔者认为，刑法典的补充、修改，要避免重蹈类似1979年刑法典生效后持续不断修订所出现的种种弊病，尤其要防止全国人大常委会先后颁布的多项“局部修改”规范对刑法典整体可能构成的隐形“肢解”和破坏。同时，也需要警惕过多的《刑法修正案》所导致的法律修改内容的“综合肥大症”，给公民、司法机构在了解、适用法律规范的便利性和准确性等方面所带来的困难和障碍。

　 我国自1997年以来的历次刑法补充和修正法案，无一例外地是对刑法分则具体罪行和刑罚内容所进行的修改和调整。因而，当全国人大常委会委员长会议在今年7月首次将刑法典的第八次修正列人常委会立法规划时，人们对此后提交审议的《刑法修正案（八）草案》的预期，依然习惯性地停留在前一个时期社会所热议的诸如恶意欠薪、醉酒驾驶、买卖人体器官和出卖自己子女等行为是否需要入罪，以及怎样设置刑罚处罚具体标准等问题的讨论之中。不过，后来正式提交初审的《刑法修正案（八）草案》却与人们的预期完全不同、反差巨大。尽管该份“草案”内容也多有涉及对现行刑法分则具体罪刑条款内容的补充和修改，但它更涉及到延长数罪并罚最高刑期加重、死刑适用对象限制、管制刑执行内容和死缓减刑、缓刑执行、减轻处罚、累犯、坦白等多项总则规范的调整，以及对多种犯罪死刑刑种的废除。据笔者统计，《刑法修正案（八）草案》的文本篇幅也大大增加，达到六千五百余字，已经远远超出一般人观念中的“部分”、“局部”修改的概念，十分明显地带有刑法修改的全局性质。

　 刑法典总则内容的修改，与我国基本刑事政策的变动与定型化，以及定罪量刑基本原则的调整、刑罚体系的改变等有着直接关联，需要整体布局，通盘考虑。而死刑的“批量”废止，更是一件大事，需要花更多的时间去全面、审慎地加以研究，确实应该有更为广泛、充分和深入的讨论，而不能仅在专业人士的小范围内征求意见。{3}因此，当此次《刑法修正案（八）草案》进入初审立法程序后，就在全国人大常委会审议会议以及社会上引起了激烈讨论和争论，甚至出现了严重的观点对立。而会议最终决定将这一“草案”公开发布，广泛征询各界人士的意见，这一举措当属明智之举，也是与科学立法、民主立法的理念相切合的。

　 二、废止死刑需要给出充足理由

　 这次提交全国人大常委会审议的《刑法修正案（八）草案》，拟废止13个犯罪最高刑为死刑的设置，代之以无期徒刑的法定最高刑。就选择的具体罪名而言，它们占到了我国目前刑法规定的死刑总量的19.1%，也就是将近有五分之一的比例。其改革力度之大，涉及面之广，可谓前所未有。从以往刑法修改、补充的情况看，总体上都是在不断增加新的罪行或者增加法定刑罚的强度。而且，近年来，社会治安状况和公共安全形势、恶性经济犯罪案件依然呈现上升得态势，中央也不断强调我国所面临的“三期”（刑事犯罪高发期、社会矛盾凸现期、对敌斗争复杂期）严峻形势没有出现根本性改变，必须依然坚持“严打”的方针。在这种社会情势下，加之此前的法律草案的起草及具体内容又被“严格保密”着，没有给社会释放更多的信息。因此，当人们从媒体上获悉可能通过刑法修正案大幅度削减死刑的消息后，似乎大都缺少应有的心理准备，甚至感到十分意外，社会上对刑法修改的“背景”也出现了颇多猜疑，更难听到权威部门对此作出有理有据的分析和说明。

　 由于我国暂无死刑判决数据的公告制度，普通民众（包括法学研究者和绝大多数司法界人士）确实无从知晓拟废止死刑的上述犯罪在实践中的实际处刑情况及其历年出现的变化，也无法从纵向发展的角度对其未来的走势作出正确的分析和判断。但从业已公布的《刑法修正案（八）草案的起草说明》以及长期以来的司法经验上分析，此次提出拟废死刑的犯罪，确实是大多在以往的司法实践中已极少适用死刑，有的甚至从来就没有判决过一例死刑的犯罪。比如“传授犯罪方法”这个罪名，是在1982年9月声势浩大的全国第一轮“严打”活动中由全国人大常委会在《关于严惩严重破坏社会治安的犯罪分子的决定》中创设并规定了最高刑为死刑的。这个罪名由于较易与刑法总则规定的“教唆犯”相混淆，所以本身就极少使用，也从来未曾有过死刑的判决。可以说，这个罪的死刑立法形同虚设，根本就没有必要。

　 在废止死刑的问题上，引导民意正确认识的最好方式，其实就是司法全面公开和透明。不然的话，在现在这种信息依然相对封闭的状况下，取消哪些罪名的死刑，以及为什么要继续保留另外一些犯罪的死刑等等，可能仍然会显示出某些随意性，缺乏应有的说服力。比如，我国刑法长期以来对诈骗罪都没有死刑的规定，后来在刑法典的单行修订时，考虑到某些利用票据、金融凭证和信用证等进行诈骗犯罪牵涉面广，造成的损失巨大，对整个金融秩序的危害也重，所以就补充规定了最高刑可以判处死刑。这些犯罪的死刑设置至今也仅十多年时间，为什么此次匆忙进行修改，要废除死刑，是不是与传授犯罪方法罪、盗窃罪同理，还是这些金融诈骗罪的社会危害量或者犯罪状况发生了变化？法律草案的起草部门似乎并也没有给出公开、明确的理由。这就难免使人心中生疑，也缺乏了更有针对性的理性讨论。同时，废止某些犯罪的死刑设置，还必须考虑刑罚设计的系统性、协调性，必须回答人们关于另一些危害性相当、构成要件相似的罪名为什么不废止死刑的追问。因此，就必须对相关犯罪的社会危害量进行“类比”、“对照”研究。比如，是否可以进一步考虑对有伤社会风化的诸如组织卖淫等罪也同步取消死刑，建立较为科学、合理的保留死刑设置的统一立法标准，使我国刑法中的死刑罪名获得较为平衡的削减。

　 三、限制死刑适用立法须有作为

　 在废止部分犯罪的死刑设置，依然保留严重犯罪死刑条款的同时，更严格地限制死刑适用，切实减少死刑实际判决，应该成为我国死刑的基本政策，也符合世界刑罚发展总体趋于轻缓的发展大向。由此而言，仅仅在立法层面上取消已经在司法上极少适用，甚至长期没有死刑判决的一些“死罪”，已经远远不够，更应当通过立法对死刑适用的对象及情节等作出明确限定，以达到从司法上严格限制死刑适用的目的。而立法上缩减死刑、司法上限制适用，正是我国刑法学界在控制死刑问题上达成的“两种路径”的共识。{4}笔者认为，限制死刑适用的立法努力应当更具针对性、科学性和平衡性，要以切实降低死刑实际判决数量和减少死刑执行人数为目标。

　 关于立法上取消死刑的讨论，学界曾普遍赞同要取消非暴力型经济犯罪、财产犯罪甚至职务犯罪的死刑。从发展趋势上讲，笔者同样主张应当将死刑的设立与适用，严格控制在已经产生了人员死亡等严重后果的“实害性”犯罪的范围。但是，这里又存在着一个民众逐步理解和接受的过程。我们的立法并非“精英立法”，必须走民主的道路；而我们的立法同样也不是孤立立法，必须集中民智、听取民意。因此，民众的死刑观念和对犯罪的态度，会直接影响到刑事立法和司法。如果我们对死刑的讨论再开放一些，让司法的统计数据在具体、透明一些，让更多理性讨论的声音为公众知，那人们对于包括死刑在内的刑罚功能的认识一定会更加深入和科学，对逐步转变乃至消除长积久存的“重刑化”观念，一定会起到积极的作用。

　 由此看来，在目前公众刑罚观念和民意状态下，在我国刑法上废止死刑罪名不可能做到一步到位如果交付全国人民代表大会全会讨论，甚至还难以实现大规模废除的目标。必须充分顾及犯罪发展的形势和民众的感受与呼声，逐步、分量进行削减。例如国家国家公职人员贪污受贿之类的犯罪，它们也是“非暴力型”犯罪，没有直接涉及或者损害他人的人身利益，再犯率也近乎于零，目前马上取消最高刑为死刑的设置条件未必成熟。对这样一类职务犯罪，公众深恶痛绝，目前也依然处于常见多发状态，国家亦本着从严治吏的思想，以严厉处罚来表达坚定的反腐败立场。因此，对于这类社会严惩呼声极高的犯罪，就暂时不能考虑废除死刑，以免向社会释放错误的信号。而在保留死刑的情况下，又应该严格限制其适用的条件、情节，建立高标准的证据证明标准，严格限制其在司法实践中死刑适用数量。这就如同上述1997年刑法修改草案讨论时针对盗窃罪的问题那样，当时完全取消盗窃罪死刑规定的条件也不成熟，各方意见较大，立法者就通过法律的修改为其死刑适用设定了非常严格的条件，从而为如今取消死刑做了很好的铺垫和实践积累。

　 在笔者看来，刑法在死刑问题上的修改应当更加富有智慧、策略和现实针对性，应当重点选择在目前司法实践中使用频率较高、适用条件较宽的犯罪开始入手，而其立法完善的努力方向，应该始终放在严格限定死刑的具体适用条件上。比如根据我国有关刑事科研机构的研究报告，在我国司法实践中，判处死刑的罪名主要集中在故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪和走私、贩卖、运输、制造毒品等五种常见多发的严重犯罪，而因犯这五种犯罪被实际执行死刑的亦占相当的比例。{5}那立法机关就应当针对这些犯罪进行实证调研，从中总结它们在死刑适用中存在的问题，分析其适用死刑的条件是否确定和科学。比如对于故意伤害他人身体的，我国刑法第234条规定，“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑”，“致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。而根据刑法学理论和司法实践判例分析，在故意伤害致人死亡的场合，绝大多数被告人都是基于伤害的故意而过失导致了他人死亡结果的发生，在这种情况下，如果没有手段特别残忍等特别恶劣的情节的，就不应当适用死刑，实践中以此判处的案件也甚为少见。因此，刑法理应作出修改，从立法上明确限定，排除死刑适用的可能性。

　 由此，笔者认为，刑法的修改必须着眼于长远，不能太过“功利”和“应急”，应当真正从我国社情民意的实际出发，在适当废止部分罪名死刑的同时，更应当侧重于通过立法上的切实努力增设死刑适用的严格限定条件。而只有通过对刑法典的整体性修改，实施循序渐进式的“两条腿”走路方式，才能真正达到全面控制死刑判决数量和减少死刑执行人数的目标，才能真正获得民众更为广泛的认同和支持。

【参考文献】
{1}兰方：《消减死刑迈步》，载《新世纪周刊》2010年第35期。 {2}参见《上海“完善我国现行刑法研讨会”综述》，载华东司法研究网,2010年9月20日。 {3}游伟：《刑法修改需要更多的民意参与》，《法制日报》2010年9月1日，第3版。 {4}参见李占州主编：《刑法深思—武汉大学刑法博士生论文集》，中国人民公安大学出版社2010年版，第157页。 {5}参见《五种常见多发犯罪之立法完善研究—以死刑适用的立法为重点》，载赵秉志主编：《死刑改革研究报告》，法律出版2007年版，第121页。