创制新罪并非治理危险驾驶唯一方法

□从学理层面看，创设新罪是犯罪化的基本形式，而刑罚作为刑事责任的主要实现方式，以对犯罪人的基本人权进行限制或剥夺为内容，在部门法体系中具有最高的严厉性与强制性。
□增设危险驾驶罪并非改善交通安全的唯一出路，关键在于因地制宜，采行适当的治理模式。

近年来，对于司法实务中的棘手案件如何处理，不时有创制新罪的动议，比如各种危险驾驶、恶意欠薪、人肉搜索等行为的入罪建言，俨然设立新罪已成为犯罪圈运动的唯一样态，成为刑法自我完善的唯一路径。

从学理层面看，创设新罪是犯罪化的基本形式，而刑罚作为刑事责任的主要实现方式，以对犯罪人的基本人权进行限制或剥夺为内容，在部门法体系中具有最高的严厉性与强制性。但追究刑事责任的经济成本通常高于其他法律责任形式，而在刑事法治内部，制定新罪的经济成本又高于既定罪刑条文的调整。由此，无论从人文主义抑或功利主义立场，都有必要赋予刑法以谦抑性，只有在通过其他的法律不能进行充分保护(法益)时，才认可刑法中的法益保护。换言之，凡属其他法律部门可以规制的问题，刑法不应介入调整;通过调适现有罪刑体系可以解决的问题，也不应设置新罪。笔者拟以危险驾驶行为的犯罪化问题为例略作探析。

■危险驾驶刑法治理之域外考察

在全球视角下审视“危险驾驶罪”，其并非一个新话语。比如，《芬兰刑法典》第二十三章第一条首先一般化地规定道路使用者故意或过失以将会给他人造成危险的方式行事，应被判处罚金或者最高六个月有期监禁。此外，后继条文分别对严重超速、(严重)迷醉状态下驾驶、无照驾驶等行为予以个别化规定，处罚较第一条为重。可见，芬兰刑法对危险驾驶采取了概括与列举相结合的治理模式。又如，《德国刑法典》第二十八章第三百一十五条规定了因危害公路交通安全而构成犯罪的行为，譬如饮用酒或其他麻醉品而仍然驾驶，精神上或身体上有缺陷而仍然驾驶，在高速公路或公路上掉头或试图掉头等。实施上述行为，处五年以下自由刑或罚金，若基于过失实施或者过失造成危险的，处二年以下自由刑或罚金。可见，德国刑法突出了不同罪过于刑罚轻重的影响。

归纳起来，中外关于危险驾驶的刑事治理模式不外以下几种:

1.特别制罪，譬如日本的危险驾驶致死伤罪、香港地区的危险驾驶引致他人死亡罪等;

2.以普通侵害交通运输安全的罪名论处，俄罗斯和我国大陆即采取该进路;

3.既无危险驾驶罪名亦无危害交通罪名，当危险驾驶行为引致伤亡后果时，以过失致伤罪或过失致死罪论处，美国有的州对醉酒驾驶导致死亡的按照谋杀罪处理。

此外，从罪过类型看，基于故意或过失实施的危险驾驶行为都可能构成犯罪。从犯罪分类看，有的国家将危险驾驶定位于危险犯，如若造成实际损害将导致处罚加重;有的国家则将危险驾驶定位于结果犯，以造成法定损害后果为入罪前提。可见，就危险驾驶机动车行为特别制罪仅为刑事治理模式之一，因循该模式的德、加、日等国及地区的交通秩序较好，但采取其他模式的法、荷、意等国的交通状况亦不逊色。由此可见，增设危险驾驶罪并非改善交通安全的唯一出路，关键在于因地制宜，采行适当的治理模式。

■危险驾驶入罪的理由述评

合理评价在我国增设危险驾驶罪之建言，首先需追问其背后之动因，目前学界、司法界主要有如下观点:其一，以交通肇事罪处置某些伤亡重大的交通事故，如果没有因逃逸致人死亡的情节，最高只能处七年有期徒刑，难以体现罪责刑相适应原则;其二，对于尚未造成严重后果的危险驾驶行为，无法通过刑事治理防患于未然;其三，在交通肇事的问题上，据情形可能导致交通肇事罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等不同罪名，易引发法律适用混乱;其四，若对尚未造成严重后果的危险驾驶行为径行的以危险方法危害公共安全罪定性，该罪三年有期徒刑的起刑点偏高。

增设危险驾驶罪的动因有感性与理性、直接与间接之分。每逢重大恶性交通事故发生，相关建言便会再现或者强化。即便在已对危险驾驶特别制罪的香港地区，前不久因为一客车司机酒驾引发重大伤亡，香港各界也生出提高相应罪名法定最高刑的呼声。出于危险驾驶所造成的危害结果在直观感性层面的悲惨而产生的制罪动因可归诸法心理学范畴，而出于某些社会因素产生的制罪动因可归于法社会学范畴。笔者认为，法治毕竟是一种理性活动，法律也体现为一种规范调整。在普遍与特殊、一般与个别的对立统一关系中，法律、法治的本质属性是倾向于普遍、一般的。因此，仅将极端案件的片段事实对部分民众心理造成的冲击作为制罪理由是感性、片面的，而希图以新罪疏导社会阶层之间的对立情绪则更是刑法不能承受之重。

以上仅为否定增设危险驾驶罪的理由之一。至于尚未造成严重后果的危险驾驶行为缺乏刑事处遇这一诟病，我国某些地区的法院已不乏通过的以危险方法危害公共安全罪处置的案例。相较之下，认为该罪起刑点偏高因而有必要新设法定刑总体较低的危险驾驶罪的理由更值得探究。实际上，建议增设危险驾驶罪的观点并非主张对一切危险驾驶行为均以危险驾驶罪论处，而是限于较为严重的危险驾驶行为，比如严重超速、重度醉酒驾驶、吸毒后驾驶等，否则势必模糊行政法与刑事法的界限。该主张不失为合理，因其暗合了犯罪具有严重社会危害性这一本质特征。严重危险驾驶行为侵害的客体是公共安全，在我国刑法的同类客体中排序靠前，足显其重要性，那么，以起刑点为三年的以危险方法危害公共安全罪论处应无不当。并且，该罪的适用并不必然导致实刑，若具备可恕情节，处法定最低刑时还可适用缓刑，因而彻底解除了该罪起刑点偏重之虞。至于以现有罪名体系规制严重危险驾驶行为可能导致适用混乱的理由亦不能成立，域外经验已经证明特别制罪并非决定交通治理状况的关键，真正原因在于部分司法人员对于现有罪名的构成要件与个案的具体事实在认知和运用上的偏差。

■细化以危险方法危害公共安全罪构成要件等方法治理危险驾驶更为可行

笔者认为，为有效治理危险驾驶，改良交通状况，细化以危险方法危害公共安全罪的构成要件并明确相关罪名的适用法则较创制新罪更为可行，成本更低，具体方案如下:

其一，关于交通肇事后虽逃逸但未造成其他后果的，如若符合相应情节或结果要素，构成交通肇事罪的基本犯或加重犯。如果肇事者在逃逸途中再次肇事，无论次数多少，后果轻重，对于逃逸途中的肇事事态可综合评价为以危险方法危害公共安全罪。因为，逃逸途中再次或多次肇事，折射出行为人在事发后为规避法律责任，慌不择路，对于可能再次发生的危害后果无所顾忌的心理状态，这种间接故意情形得为该罪的主观要件所涵摄。此外，就第一次肇事本身而言，还存在是否单独构成交通肇事罪的问题，如果构成，由于前后肇事的犯罪对象不同，不存在牵连犯与吸收犯情形，故应两罪并罚;如果不构成，则单处以危险方法危害公共安全罪。目前某些地区的司法实践中存在对上述情形仅定以危险方法危害公共安全罪的例证，这是一个误区，根本原因在于未能正确运用罪数形态理论。

其二，关于肇事后碾压、拖拽被害人或者将被害人抛弃于隐蔽处的，因为犯罪对象同一，根据转化犯原理，定故意杀人罪，是否既遂视被害人是否实际死亡。如果针对多人肇事，其中部分人当场死亡，而肇事者针对存活者碾压、拖拽或者将其抛置于隐蔽处的，应以交通肇事罪和故意杀人罪两罪并罚。

其三，关于行为人基于宣泄不满、报复社会等动机直接驾驶机动车在公共道路上乱开乱撞，无论造成何种后果，径行定以危险方法危害公共安全罪。

其四，关于“碰瓷”行为，各地司法机关对该类案件定性不一，共涉及诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪和以危险方法危害公共安全罪四个罪名，因而引起实践中法律运用不一。笔者认为，虽然案由相同，但基于危害行为的实施过程，对“碰瓷”行为可以有不同定性。如果“碰瓷”行为发生在人员车辆密集的路段抑或高速行驶的过程中，不论后续状况如何，径行定以危险方法危害公共安全罪。如果排除上述情况，则要视后续情况区别对待:如果被害人误以为是己方针对他人违章而自愿赔偿的，对碰瓷方定诈骗罪;如果被害人识破骗局，而碰瓷方进行威胁或要挟的，应定敲诈勒索罪;如果被害人不就范，碰瓷方夺取被害人财物或者采取暴力、胁迫方法强取其财物的，则定抢夺罪或抢劫罪。

其五，关于危险驾驶行为，应首先从观念上确立一般与严重的区分。关于前者，属于行政法的调整范围，具体适用《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等行政法律规范。关于后者，如果发生在公共区域且危及交通运输安全，则适用以危险方法危害公共安全罪。当然，为贯彻罪刑法定原则，防止因犯罪构成要件模糊司法人员无所适从或擅断，有必要通过统一立法解释或司法解释的方式将严重危险驾驶行为类型化。比如:三次以上驾驶机动车行驶超过规定时速百分之一百的;两次以上驾驶机动车行驶超过规定时速百分之一百五十的;驾驶机动车行驶超过规定时速百分之二百的;驾驶报废机动车超过规定时速百分之一百的;超载一倍以上且超过规定时速百分之一百的;超过醉酒标准一倍以上仍然驾驶的等等。以上示例仅表明努力方向，立法机关可经过充分论证后，将严重危险驾驶行为予以细化，使之具有明确性和可操作性。