洗钱罪的立法比较与完善探析

关键词: 洗钱罪/《联合国反腐败公约》/立法比较/立法完善

内容提要: 《联合国反腐败公约》将洗钱罪作为腐败犯罪的关联犯罪加以规定，明确了洗钱罪的构成要件。比较而言，我国洗钱罪的刑事立法在行为方式、上游犯罪的范围、主体范围、主观要件等方面，与公约的要求存在较大差距。因此，为履行条约义务，我国刑法应当采取扩展行为方式的类型、扩大上游犯罪的范围、扩大犯罪主体范围、修改主观要件等完善措施，以期与公约的规定相协调。


一、我国刑法与《联合国反腐败公约》对洗钱罪规定的比较
我国1979年刑法典中没有规定洗钱罪，但在1989年9月4日批准加入《联合国禁毒公约》后，为了履行公约义务，打击毒品犯罪，1990年12月28日全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，明确规定了针对毒品犯罪的“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”，首开我国关于洗钱行为犯罪化规定之先河。随着国际社会对洗钱犯罪惩处力度的加大，我国1997年刑法典第191条正式对洗钱罪作出了明文规定。此后，面对国际恐怖主义的严重威胁，加之我国已经参与制定并签署涉及洗钱犯罪的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，2001年12月29日在《中华人民共和国刑法修正案（三）》第7条中对刑法第19l条进行了修改，将恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪，对单位犯洗钱罪增加规定了情节严重的罪状，适当提高了法定刑。2006年6月29日，第十届全国人大常委会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第16条又对洗钱罪的罪状作了修改，即把贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪增加为洗钱罪的上游犯罪，加大了对洗钱罪的打击范围，从而使我国反洗钱刑事立法日趋完备、成熟。比较我国刑法与《反腐败公约》关于洗钱罪的规定，两者之间仍存在较大差异，主要表现在以下几个方面：
（一）行为方式不同
根据我国刑法第191条的规定，洗钱罪的行为方式包括五种：（1）提供资金账户的；（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。《反腐败公约》规定的行为方式有三种，即直接针对犯罪所得的财产进行转换或转移的行为，处置犯罪所得的财产的相关权利行为，获取、占有、使用犯罪所得财产的行为。由此可见，我国刑法采取列举与概括相结合的形式对洗钱罪的行为方式所作出的规定，涵盖了公约规定的前两种行为方式，但对于“获取、占有、使用犯罪所得财产的行为”，刑法第191条没有作出规定，使得诸多将经过清洗的犯罪所得重新投入经济活动之中的行为，得不到刑法的规制，反映出现行立法的无奈。
（二）上游犯罪的范围不同
我国刑法规定的洗钱罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。《反腐败公约》将洗钱罪的上游犯罪范围作了最大范围与最小范围的界定。其最大范围是公约给各缔约国提供的一种立法导向，不具有强制力，对此，各缔约国可以根据本国的实际情况来选择实施。但是，公约界定的最小范围是各缔约国必须执行的最低标准，因而，各缔约国必须无条件地在其国内法中加以规定，没有选择的余地。尽管刑法修正案（六）扩大了洗钱罪上游犯罪的范围，但是，对比我国刑法规定与《反腐败公约》的最低标准，可以发现，两者之间仍然存在一定差异。也就是说，我国刑法第191条规定的上游犯罪的范围不属于公约界定的“最小范围”，而公约界定的“最小范围”中的犯罪行为并没有完全列入我国刑法规定的上游犯罪之中。例如，我国刑法规定的贪污贿赂犯罪并不能囊括公约规定的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪、影响力交易罪、滥用职权罪等腐败犯罪。因此，我国刑法对洗钱罪上游犯罪范围的界定仍显得较为狭窄。
（三）主体范围不同
洗钱罪的主体既可以是自然人也可以是单位，对此，我国刑法与《反腐败公约》的规定并无二致，但是对于上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体，仍然存在差距。我国多数学者主张，上游犯罪主体对洗钱犯罪而言具有消极的身份，上游犯罪的行为人不能成为洗钱罪的主体，而只有上游犯罪的正犯与共犯以外的人才可成为洗钱罪的主体。① 然而，《反腐败公约》虽然没有明确规定上游犯罪的主体可以成为洗钱罪的主体，但是，从公约第23条第2款第（5）项“缔约国……可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人”之规定可以判断出，就公约的立法本意而言，洗钱罪的主体中包含了上游犯罪的主体。
（四）主观要件不同
我国刑法规定洗钱罪的行为人必须出于“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特定目的，即本罪属于目的犯。对于目的犯，是不存在间接故意的，因此，洗钱罪只能由直接故意构成，间接故意不能构成洗钱罪的主观方面。② 然而，《反腐败公约》根据洗钱行为方式的不同，对其主观方面的要求也不尽相同。对于第一、二种行为方式，公约要求行为人必须出于“隐瞒或者掩饰非法所得”之目的，因为洗钱行为的本质就是要通过一定的方式改变非法所得的面目，使之貌似合法财产，因而属于目的犯，只能由直接故意构成；而对于第三种行为方式，公约只要求行为人“明知财产为犯罪所得”，不要求具备特定的目的，因而既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。同时，《反腐败公约》第28条确立了主观要件推定制度，降低了证明标准，减轻了控方的证明责任。据此，洗钱罪中的“明知”既包括确实知道，也包括应当知道。这里的“应当知道”，就是司法人员根据案件事实和证据材料推定出行为人对于财产性质所持有的主观态度。

二、我国洗钱罪规定之立法完善
（一）扩展洗钱罪行为方式的类型
洗钱实质上就是将犯罪所得予以表面合法化的行为。一个完整的洗钱行为一般包括放置、离析和融合三个阶段：1.放置阶段，即物理性地处置来自非法行为的现金收益；2.离析阶段，即通过制造复杂、多层次的金融交易，将非法收益与其来源彻底分离，意图掩盖审计线索和资金的真实所有人；3.融合阶段，即为犯罪所得财富提供合法性的外观。如果离析阶段得以成功，融合阶段就是将经过清洗的收益投回经济活动。通过这种方法，使表面看起来是正常的商业资金重新流入金融系统。③
由此对照我国刑法关于洗钱罪的规定，一方面，对于公约规定的非典型的洗钱行为，即获取、占有、使用犯罪所得财产的行为，在我国立法上应当予以犯罪化。因为这种行为实际上就是洗钱第三阶段的将犯罪所得“再利用”的行为。这种行为在我国以往的立法中没有给予足够的关注，但这种“明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用”的再利用行为，必然会影响到这些犯罪所得及其收益的来源、性质，使其难以查明，从实质上看，这也是一种洗钱行为。④ 将再利用行为予以犯罪化，不仅有利于顺藤摸瓜，发现并切断洗钱行为的非法资金来源，而且有利于加大对洗钱犯罪的打击力度，严惩腐败洗钱犯罪。另一方面，对于两种典型的洗钱行为，我国应当将“转换或者转移”行为、“隐瞒或者掩饰”行为，按照公约的表述方法纳入我国刑法典之中，从而将洗钱行为第一、二阶段的所有行为均予以犯罪化。特别是我国刑法对于“转换或者转移”行为、“隐瞒或者掩饰”行为的规定，局限于通过金融机构进行，难以适应形势发展的需要。随着经济的迅猛发展及金融制度的改革和管理措施的完善，利用金融机构为中介进行洗钱犯罪越来越困难，而通过直接投资等领域洗钱可以规避银行的监管，受到洗钱犯罪分子的青睐，由此洗钱犯罪分子的手法不断翻新，涉及领域由传统的银行业发展到博彩业、保险业、证券业、地下钱庄和网络行业等诸多新兴行业。因此，扩展洗钱行为的外延而不再局限于现行刑法规定的具体行为方式是我国的必然选择。
（二）扩大洗钱罪上游犯罪的范围
从世界反洗钱立法的发展趋势来看，洗钱罪上游犯罪的范围不断扩大，由《联合国禁毒公约》中的毒品犯罪发展到《反腐败公约》中的“范围最为广泛的上游犯罪”。同时，《欧洲反洗钱公约》、《美洲反洗钱示范法》等区域性国际公约也都规定了较为广泛的上游犯罪范围。随着经济的发展和我国对外开放水平的提高，我国境内的洗钱犯罪形势日益严峻，一些国际犯罪集团利用我国法律体系不健全、金融监管不得力的缺陷，大肆进行洗钱犯罪活动。仅以每年在国内通过地下钱庄洗出境外的2000亿元人民币为例，其中的走私收入约为700亿元，官员腐败收入为300亿元以上，剩下的“大头”竟然是外资企业的偷税行为形成的。⑤ 可见，扩大洗钱罪上游犯罪的范围，既是适应我国反洗钱形势发展的需要，又是顺应国际反洗钱立法趋势的必然。
我国刑法将洗钱罪上游犯罪的范围扩大到何种程度为宜呢？对此，学术界存在争论。第一种观点认为，我国洗钱罪的上游犯罪应扩大为严重犯罪，这样既包括了现有刑法中的七类犯罪，也可以将盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产犯罪和其他严重犯罪所得纳入洗钱罪范围，这既符合国际上多数国家的立法规定，也符合我国参加的国际条约的标准。⑥ 第二种观点认为，不能因为各国都存在将洗钱犯罪上游犯罪扩大化的趋势就得出将洗钱上游犯罪扩大到一切犯罪的结论，而主张采取“特定犯罪＋其他严重犯罪”的表述方式适当扩大我国洗钱罪上游犯罪的范围，具体包括：危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪以及其他严重犯罪。⑦ 第三种观点认为，为兼顾立法的前瞻性，并从更为实质的意义上贯彻国际公约鼓励扩大洗钱罪上游犯罪范围的立法精神，应当将我国洗钱罪上游犯罪的范围扩展到所有可能产生犯罪收益的犯罪。⑧
笔者认为上述第一、二种观点均存在可商榷之处。第一种观点将上游犯罪界定为“严重犯罪”固然具有很大的包容性，但是对于何谓“严重”缺乏明确的可操作的标准，不利于对洗钱犯罪的具体认定。第二种观点采取原则性和灵活性相结合的方式，在列举洗钱上游犯罪的特定来源后，通过兜底条款的方式对洗钱上游犯罪的范围进行规定，有利于针对反洗钱工作中出现的新情况，运用反洗钱法律规范打击洗钱行为。但是，这一观点对于洗钱罪上游犯罪的列举似乎仍有商讨的余地。因为这一观点实际上是将我国刑法分则中的侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪和军人违反职责罪这三类犯罪排除在洗钱罪上游犯罪之外，而认为其他七类犯罪均有可能成为洗钱罪上游犯罪。然而，实质上，并不是所列举的七类犯罪都有可能涉及洗钱，如危害国家安全、危害公共安全犯罪中的许多罪并不产生犯罪收益，因而也不存在将“黑”钱漂“白”的可能，反过来看，没有列举的三类犯罪并不是不可能涉及洗钱，如绑架罪、拐卖妇女、儿童罪等。因此，笔者认为，这种“特定犯罪＋其他严重犯罪”的表述方式过于烦琐，不符合立法的简明性要求，而且“其他严重犯罪”的兜底性表述同样过于笼统，缺乏明确的界定标准。
笔者赞同第三种观点，认为应当将洗钱罪上游犯罪的范围扩展到“一切可能产生犯罪收益的犯罪”，这是由洗钱罪的本质特征决定的。从本质上讲，洗钱就是“改变钞票面目的活动”，它是一个过程，经过此过程，非法所得变得貌似合法。⑨ 无论行为人清洗的是何种犯罪所得的收益，其本质并没有区别，都会对金融安全和司法机关的正常活动造成侵害。如果仅仅因为上游犯罪种类的不同，就对使用同样方法侵害同一客体的两个洗钱行为在刑法上作出罪与非罪的不同评价，必然有损罪责刑之间的均衡。就现实状况而言，在洗钱活动越来越“专业化”的今天，“职业”洗钱者大多并不知道也不需和不想知道其“上游犯罪”的种类，而他们却正是反洗钱斗争的重点所在。⑩ 同时，将上游犯罪范围扩大到“一切可能产生犯罪收益的犯罪”，符合《反腐败公约》的立法宗旨，因为只要财产为“犯罪所得”，就有可能成为洗钱的对象。

（三）扩大洗钱罪的主体范围
根据我国刑法第191条的规定，单位可以构成洗钱罪主体，表明我国刑法的规定与《反腐败公约》相一致。但对于上游犯罪者能否成为洗钱罪主体这一问题，仍然存在较大争议，我国刑法理论通说认为，上游犯罪者不能构成洗钱罪的主体。否定说认为，刑法第191条在列举洗钱行为方式时，分别使用了“提供”、“协助”等用语，这些用语只能针对第三者而言，而不可能是针对自身。对于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪本人，通过一定的方法掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源，属于实施上述犯罪后果的逻辑的必然延伸，属于“不可罚的事后行为”，不能独立成罪。(11) 而肯定说则认为，洗钱罪的主体可以是从事毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等的行为人。(12)
对此，笔者赞同肯定说的主张，认为我国应当扩大洗钱罪的主体范围，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪主体之列。其理由如下：
其一，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪主体之列，并不必然违反“不可罚的事后行为”理论。所谓不可罚的事后行为（共罚的事后行为），指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况。(13) 可见，对这种行为并不是“不可罚”，而只是因其可以被评价于事前的状态犯的构成要件之中，而成为了“共罚的事后行为”。因此，“不可罚的事后行为（共罚的事后行为）”成立的要件是：1.是在事前的状态犯中通常被包含的行为；2.不存在新的法益侵害的情况。(14) 按照这一评价标准，对照洗钱罪的上游犯罪，一方面，从是否被包含在事前的状态犯中来看，上游犯罪构成要件所预想的违法状态中并不必然包括后续的洗钱行为，也就是说，洗钱行为是脱离上游犯罪行为而独立存在的，是可为或可不为的，并不是上游犯罪构成要件所预想的违法状态中的行为，从这个意义上说，上游犯罪的犯罪人所实施的洗钱行为，并不能为上游犯罪本身所包含。(15) 另一方面，从是否存在新的法益侵害来看，洗钱罪是独立于上游犯罪的一个新的犯罪行为，因而必然存在新的法益侵害。在“《反腐败公约》谈判工作的正式记录（准备工作文件）注释”中对公约第23条的注释是：“准备工作文件将表明，依照本条确立的洗钱罪，应理解为独立和自主犯罪，先前因上游罪曾被定罪并非确定洗钱所涉资产的非法性质或者来源的必要条件。”(16) 可见，公约本身是将洗钱罪作为独立于腐败犯罪的一个新罪名。上游犯罪者的洗钱行为侵犯了不同于上游犯罪的新的法益——国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动，因此，洗钱罪所具有的独立客体与独特罪质，决定了对洗钱罪应当独立评价，而无法包含在上游犯罪之中。正是基于以上两点理由，笔者认为，上游犯罪者的洗钱行为，不构成不可罚的事后行为，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪主体之列，并不会违反“不可罚的事后行为”理论。
其二，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪主体之列，符合司法经济原则。如果在立法上不将上游犯罪的主体纳入洗钱罪主体之列，势必要在排除洗钱行为的主体是上游犯罪主体之后，才能将其认定为洗钱罪主体，这就给司法认定带来某种不便。尤其是当洗钱的上游犯罪发生在境外的情况下，如何查明该洗钱行为的主体究竟是不是上游犯罪的主体，往往非常困难。因此，规定洗钱罪主体可以包括上游犯罪主体，符合司法经济原则，也更为可行。(17)
其三，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪主体之列，符合国际立法潮流。美国、英国、加拿大、日本、澳大利亚等国家和我国香港、台湾、澳门地区的立法均认为，上游犯罪者可以成为洗钱罪的主体。例如，美国规定的“以非法所得进行金融交易罪”，犯罪主体包括了上游犯罪分子本人。英国《2002年犯罪收益法》规定的“安排犯罪财产罪”，涵盖了犯罪者自己处置犯罪财产的行为。我国台湾地区的《洗钱防治法》中有“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财产或财产上利益之性质、来源、所在地、所有权或其他权利者”这样的表述，表明洗钱罪的主体包括上游犯罪的行为人。
（四）修改洗钱罪的主观要件
根据我国刑法规定，洗钱罪的主观方面要求行为人必须明知是法定的七种犯罪的所得及其产生的收益，并出于掩饰、隐瞒其来源和性质的目的才构成洗钱罪，从而排除了间接故意和过失构成本罪的可能。然而，根据《反腐败公约》的规定，由于洗钱行为方式的不同，行为人主观方面的要求也不尽相同，仍然存在间接故意成立的余地，但是同样排除了过失构成本罪的可能。
对此，笔者认为，我国现阶段不适宜将过失洗钱行为犯罪化。因为如果将过失洗钱行为犯罪化，很可能造成因打击面过大而分散反洗钱工作重点、削弱反洗钱力度。从节约司法资源、提高反洗钱工作效率与效果的角度来看，现阶段不宜将过失洗钱行为犯罪化。
洗钱罪能否由间接故意构成呢？笔者以为，我国应当以《反腐败公约》的规定为参照，在适当范围内承认间接故意存在的可能。如前所述，一个完整的洗钱行为一般包括放置、离析和融合三个阶段，根据这三个阶段的不同特点，《反腐败公约》对洗钱罪的构成要求也不尽相同。对于第一、二阶段的典型的洗钱行为，包括为了隐瞒或掩饰财产的非法来源和性质而直接针对犯罪所得的财产进行转换或转移的行为、处置犯罪所得的财产的相关权利行为，应当要求行为人不仅“明知财产为犯罪所得”，而且具有“隐瞒或掩饰犯罪所得”之目的，因为洗钱行为的本质就是要通过一定的方式改变非法所得的面目，使之貌似合法财产，因而属于目的犯的犯罪构成，只能由直接故意构成。但是，对于第三阶段的非典型的洗钱行为，即“获取、占有、使用犯罪所得财产的行为”，只要行为人明知自身获取、占有、使用的财产来源于法律规定的特定犯罪所得，就可以构成犯罪，并不要求行为人具有掩饰或隐瞒非法所得来源、性质等目的，即知情犯的犯罪构成，既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。(18) 可见，公约在洗钱行为中设置了两种不同的犯罪构成，即目的犯的犯罪构成和知情犯的犯罪构成，因此，我国在修改洗钱罪立法时，可以借鉴公约的这种立法思路，将洗钱行为的第一、二阶段与第三阶段加以区别，设置不同的犯罪构成，既坚持“明知财产为犯罪所得”的要求，又将特定目的作为选择性要件，从而在适当范围内承认间接故意存在的可能。
同时，由于《反腐败公约》第28条确立了主观要件推定制度，洗钱罪成立要素中的明知、故意或者目的，可以根据客观实际情况予以推定。但是，我国刑法中没有类似的规定，同其他绝大多数故意犯罪一样，洗钱罪的证明责任由控方承担，证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。由于绝大多数洗钱行为都具有隐蔽性，加大了司法机关查处的难度，使得一些洗钱犯罪分子逍遥法外。因此，笔者建议，我国应借鉴公约规定，确立洗钱罪主观要素的推定制度，允许司法人员根据案件事实和证据材料推定出行为人对于财产性质所持有的主观态度，进而在排除合理怀疑的基础上，降低证明标准，减轻控方的证明责任，体现严厉打击洗钱罪的价值取向。

注释：
① 罗欣：《〈联合国反腐败公约〉与我国洗钱罪的构成》，《中国刑法学年会文集（2004年度）》（第二卷），中国人民公安大学出版社2004年版，第338页。
② 王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2003年第2版，第626页。
③ 阮方民：《洗钱罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第373－374页。
④ 赵秉志：《关于我国刑事法治与〈联合国反腐败公约〉协调的几点初步探讨》，《法学杂志》2005年第1期，第19页。
⑤ 杨胜刚、吴立源：《资本外逃与地下钱庄关系初探》，《河南金融管理干部学院学报》2003年第4期。
⑥ 卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，《华东政法学院学报》2004年第2期，第65页。
⑦ 徐汉明、贾济东、赵慧：《中国反洗钱立法研究》，法律出版社2005年版，第199页。
⑧ 赵军：《论洗钱罪上游犯罪的相关问题——与〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉相协调》，《法学评论》2004年第4期，第60页。
⑨ ［法］安德鲁·博萨：《跨国犯罪与刑法》，陈正云等译，中国检察出版社1997年版，第63页。
⑩ 赵军：《论洗钱罪上游犯罪的相关问题——与〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉相协调》，《法学评论》2004年第4期，第59页。
(11) 王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2003年第2版，第626页。
(12) 邵沙平：《新刑法与我国对洗钱的法律控制》，《法学前沿》第1辑，第23页。
(13) ［日］川端博：《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第613页，转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第783页。
(14) 马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第784页。
(15) 罗欣：《〈联合国反腐败公约〉与我国洗钱罪的构成》，《中国刑法学年会文集（2004年度）》（第二卷），中国人民公安大学出版社2004年版，第339页。
(16) 赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第94页。
(17) 阮方民：《论中国刑法中洗钱罪定义的完善》，载2005年桂林《反洗钱法国际研讨会文集》，第43页。
(18) 徐汉明、贾济东、赵慧：《中国反洗钱立法研究》，法律出版社2005年版，第197页。