量刑概说

关键词: 量刑/量刑标准/量刑事实/量刑过程

内容提要: 对量刑存在广义与狭义的认识。大陆法系国家有六种量刑模式，对刑罚目的的认识不同，将影响量刑的标准。凡是影响责任和预防必要性的因素，都是量刑事实。


一、量刑的意义
量刑(strafzumessung)，也称刑的量定，是指法院针对具体案件中的特定行为人进行的为了在对法定刑进行必要的修正后所得到的处断刑的范围内决定宣告刑所展开的必要的裁量活动。(注：关于什么是量刑，学者的理解存在分歧。有学者把刑量的决定称为“狭义的量刑”，把包含了刑量、具体的刑种及附随效果的决定称为“广义的量刑”，参见[日]川崎一夫：《体系的量刑论》28页以下。也有学者区别了最狭义的量刑(决定刑量，即自由刑的刑期或者财产刑的金额)、狭义的量刑(决定刑量和选择刑种)、广义的量刑(决定刑量和选择刑种以及决定是否免除刑罚、是否缓刑)及最广义的量刑(决定刑量和选择刑种以及决定是否免除刑罚、是否缓刑，还包括决定是否予以附随处分，例如，卖春防止法中的辅导处分和公职选举法中的停止公民权)，参见[日]松尾浩也：“刑的量定”，载宫泽浩一、西原春夫、中山研一、藤木英雄(编)《刑事政策讲座·1卷》337页以下。)

“量刑”本质上是立法者与法官的“共同活动”。(注：在德国，量刑(strafzumessung)，被分为法律的量刑(gesetzliche strafbemessung)和法官的量刑(richterliche strafzumessung)，前者指立法者对法定刑及刑的加重、减轻事由的决定，后者指法官根据对具体行为的评价从法定刑中推导出最终刑的过程，-jügen bruns,strafzumessungsrecht,.,1974,s.36ff.;hans-heinrich jescheeck,lehrbuch des strafrechts,allgemeinel .,1988,s.777ff.)立法者所设立的法定刑是决定刑量和刑种的首要标准。法定刑是刑法分则条文对一定种类的具体犯罪所抽象规定的刑罚。法官根据法定情节或者酌定情节对法定刑进行加重·减轻的修正后所形成的刑罚，就是处断刑。例如，日本刑法第235条规定盗窃罪的法定刑是十年以下的惩役；当两个盗窃罪需要并罚时，其处断刑的上限是十五年、下限是一个月的惩役(第235条、第45条、第47条、第12条)；当对一个盗窃罪应该进行酌量减轻时，其处断刑的上限为五年、下限为十五日的惩役(第235条、第66条、第68条第3号、第12条、第14条)。在处断刑的范围内具体地量定、宣告的最终刑就是宣告刑。这种从法定刑经处断刑而至宣告刑的过程就是量刑。

无论是法定刑还是处断刑，立法者都让具有相当的幅度(刑罚幅度strafrahmen)，以便在量刑时适应具体事案和具体行为人的状况来实现实质的公正。在这个相当的幅度内选定宣告刑，则由法官自由裁量。法官要在这个幅度内选定自己认为与具体事案和具体行为人的状况相当的刑量和刑种。法官究竟选定怎样的刑量和刑种，乃是刑事被告人在今天最为关心的事。因为对大多数刑事案件的被告人而言，被宣告无罪的可能性很小，刑事诉讼程序已经在很大程度上保障着无罪的人不受刑事审判，一旦被检察机关起诉，十有八九要被判有罪。在这种情况下，刑事被告人往往只关心量刑的结果，法官自由裁量的刑罚就对他们及关心他们的人具有极为重要的意义。

虽然量刑是由法官自由裁量的，但是，法官并不能肆意裁量刑罚。法官的量刑必须具有客观合理性，不具有客观合理性的不当量刑是刑事被告人提起上诉的法定理由，对量刑不当的判决，审理上诉案件的法院应当予以改判(中国刑事诉讼法第189条第2项，日本刑事诉讼法第381条、第411条第2号)。具有客观合理性的量刑，首先应该存在事前的可预测性。虽然允许不同地域、不同法官的量刑存在某种程度的差异，(注：由于审判者的差异而产生的量刑差异(disparity in sentencing)，即量刑不平均(sentencing dispariy)，被称为量刑格差，有学者指出其产生与下述因素相关：(1)审判者对被起诉的犯罪事实的看法；(2)审判者法官对量刑诸原理的看法，又包括(a)审判者对犯罪重大性的看法、(b)审判者对量刑的目的·效果及可能科处的刑种之宽严的看法、(c)审判者对量刑的诸一般原理的看法、(d)审判者对加重事由·减轻事由之影响力的看法；(3)审判者的犯罪观、刑罚观，又包括(a)审判者对犯罪原因的看法、(b)审判者对刑罚目的的看法、(c)审判者对宣告刑罚所产生之作用的看法；(4)审判者的个人背景和社会背景，又包括(a)年龄、(b)社会阶层、(c)职业、(d)出生于城市还是农村、(e)民族及种族、(f)性别、(g)宗教、(h)政治信仰。th,sentencing and criminal justice,2nd ed.,1995,p,34。)但是，量刑的结果不应该与其他法律专家事先详细研究案情后根据法律作出的预测相差悬殊，完全不可预测的量刑不能说是具有客观合理性的量刑。具有客观合理性的量刑，其次应该存在事后的可检证性。法官的量刑结果应该是事后可以证明的，必须能够说明为什么就得出了某量刑结果。当量刑结果只能解释为由某种不可检证的神秘力量所支配时，就不能说是具有客观合理性的量刑。

为了使量刑具有客观合理性，必须对应该采用的量刑标准、应该考虑的量刑事实和应该遵循的量刑过程进行研究，也就是说要研究作为当为的量刑。但是，在研究作为当为的量刑时，应当以作为存在的量刑为基础。作为当为的量刑要说明的是理论上看应当如何量刑，作为存在的量刑要说明的是实务上如何量刑。对量刑进行实证研究，可以说是对量刑进行当为研究的重要前提，不研究现实的量刑状况就很难得出合理的量刑理论。在外国学者中，有学者就各个犯罪类型研究了标准的科刑，也有学者对量刑事实的重要度进行了研究，还有学者对影响量刑活动的心理因素进行了分析。例如，日本学者不破武夫就具体犯罪类型的量刑进行了实证研究后得出的结论是：(1)在杀人罪中，对杀害婴儿行为的标准科刑是二至三年的惩役，并且大部分被缓刑；对杀害丈夫行为的标准科刑，在既遂时为十年以上的惩役，在未遂时为七年以下的惩役。(2)在伤害罪中，伤害致死的一般被判处二至四年的惩役，一般伤害的大多被判处罚金·科料。(3)在放火罪中，大多被判处最低五年的惩役。(4)在盗窃罪中，初犯大多被判处六个月至一年半的惩役，累犯大多被判处二至四年的惩役。(注：参见[日]不破武夫：《关于刑的量定的实证研究》，3页以下。)日本学者高桥正己对杀人罪中不同行为类型的量刑进行了研究，得出的结论是：最轻的类型是杀害私生儿型，其次是一同自杀型(特别是母子一同自杀)·防卫杀人型及忍从反抗杀人型，它们全部或者80%至90%被判处缓刑，而暴徒杀人型·利欲怨恨杀人型·变质怨恨杀人型被判处的刑罚最重，大多被判处十年或者十年以上的惩役，处于两者中间的是痴情杀人型·酩酊杀人型·激情杀人型及精神异常杀人型，它们大多被判处五、六年至七、八年的惩役。(注：参见[日]高桥正己：《对杀人罪量刑的实证研究》，载日本的犯罪学3<对策ⅰ>126页以下，特别是142～144页。)

在过去的几十年中，外国学者越来越致力于量刑问题的研究，提出了不同的量刑模式。(注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，1040页。)通过对作为存在的量刑进行考察，指出其利弊得失，从而建立作为当为的量刑理论模式，满足法共同体对确立公正的量刑制度的期待，是中国刑法学者的迫切任务。

二、量刑规定的立法例

外国刑法中关于量刑的规定，大致有以下六种模式：

(一)规定量刑要以行为人的责任为根据，同时列举具体的量刑事实。例如，瑞士刑法(1996年修订)第63条规定：“法官根据行为人的罪责(verschulden)量刑；量刑时要考虑到被告的犯罪动机、履历和个人情况”。(注：瑞士刑法第64条还对从轻处罚的情况作了规定，即，“行为人因下列各项原因之一而行为的，法官可对其从轻处罚：出于值得尊敬的动机；在严重之困境情况下；在受到严重威胁之压力下；因必须对之服从之人或因其依赖之人的要求下；行为人因被害人行为的诱惑；非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦；真诚悔悟，尤其是赔偿可指望其赔偿的损失；犯罪后经过的时间较长，且在此期间行为人表现良好；行为人年龄在18至20岁之间，对其行为的不法性还不能完全认识”。参见徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，25页。)奥地利刑法(1974年)第32条在“一般的基本原则”中规定：“①刑的量定的基础是行为人的责任。②在进行刑的量定时，只要加重事由及减轻事由尚未决定着法定刑，法院就必须对其进行相互的比较衡量。此时，特别要考虑到行为人对法所保护的价值表示拒绝或者不关心的态度在何种程度上可以归属于其所为，或者使具有法所保护的价值的人作出所为的外部情况或者动机在何种程度上可以归属于其所为。③行为人有责任或者虽然不是行为人招致的但是行为人的责任所涉及的加害或者危险越大，一般就要严格地量定刑罚，同样，行为人的行为违反的义务越大、行为人越是充分地熟虑了其所为、行为人越是慎重地准备了其所为、行为人越是无思虑地实行了其所为或者对所为给予的注意越少，就越要严格地量定刑罚。”

(二)规定量刑要以行为人的责任为基础，同时应该考虑“刑罚目的”，并进而列举具体的量刑事实。例如，德国刑法第46条在“量刑的基本原则”中规定：“①行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生活所期望发生的作用。②在量定时法院要对照考虑对行为人有利和不利的情况。此时特别要考虑：行为人的动机和目标，由行为所表明的感情和在行为时所使用的意志，违反义务的程度，行为实施的形式和所造成的效果，行为人以前的经历、其人的和经济的关系以及行为之后的活动、特别是其补偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力。③已经是法律的构成要件的标志的情况，不允许加以考虑。”日本1974年的改正刑法草案第48条在“一般基准”中规定：“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。死刑的适用，应当特别慎重。”

(三)规定量刑时要考虑“行为的社会危险性程度”(和“犯人的人格状况”)以及“刑罚目的”，并列举了具体的量刑事实。例如，1969年的波兰刑法第50条规定：“①法院要考虑行为的社会危险性的程度、在社会作用方面的刑罚目的、刑罚应该对受刑人实现的预防及教育目的，在法定的范围内，基于自己的判断量定刑罚；②在考虑第1项规定的指标时，法院特别要考虑由犯罪行为所引起的损害的种类及大小、行为人的动机及行为的形式、其人格特性和条件、以及至今的生活行状、实施犯罪行为后的态度和是否与年少者共同实行。”1997年的俄罗斯联邦刑法典第60条在“处刑的一般原则”中规定：“①对被认定犯罪的人，应在本法典分则有关条款规定的限度内，并考虑本法典总则的规定，判处公正的刑罚。在对犯罪规定的所有刑罚种类中，只有在较轻的刑种不能保证达到刑罚的目的时才得判处更重的刑种。②在依照本法典第69条和第70条的规定数罪并罚和数个判决合并处刑时，可以判处比本法典分则有关条款对犯罪规定的刑罚更重的刑罚。判处比本法典分则有关条款的规定更轻的刑罚的根据由本法典第64条规定。③在处刑时应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度以及犯罪人的身份，其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节，以及所处的刑罚对改造判刑人的影响和对其家族生活条件的影响。”(注：俄罗斯联邦刑法典还对“减轻刑罚的情节”和“加重刑罚的情节”分别作了规定。其第61条规定：“1.减轻刑罚的情节：(1)由于各种情况的偶合而初次实施犯罪；(2)犯罪人未成年；(3)犯罪人怀孕；(4)犯罪人有幼年子女；(5)由于生活困难情况的交迫或者出于同情的动机而实施犯罪；(6)由于身体或心理受到强制或由于物质的、职务的或其他的依赖从属关系而实施犯罪；(7)因违反正当防卫、拘捕犯罪人、紧急避险、正当风险、执行命令或指令等合法条件而实施犯罪；(8)由于受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪；(9)自首、积极协助揭露犯罪、揭发同案犯和起获赃物；(10)在犯罪之后立即对受害人给予医疗救助或其他帮助，自愿赔偿犯罪所造成的财产损失或精神损害，以及其他旨在补偿对受害人所造成的损失的行为。2.在处刑时还可以考虑本条第1款没有规定的减轻刑罚的情节。3.如果减轻刑罚的情节已在本法典分则的有关条款中作为犯罪要件作了规定，则它本身不得在处刑时再重复予以考虑。”其第63条规定：“1.加重刑罚的情节是：(1)多次犯罪，累犯；(2)由于实施犯罪而发生严重的后果；(3)参加团伙、有预谋的团伙、有组织的集团或犯罪团体(犯罪组织)实施犯罪；(4)在犯罪中作用特别积极；(5)引诱患有严重精神病的人或处于不清醒状态中的人犯罪，以及引诱未达到刑事责任年龄的人犯罪；(6)出于民族、种族、宗教的仇恨或敌视的动机而实施犯罪，为报复他人的合法行为而实施犯罪，以及为了掩盖其他罪行或为给其他犯罪创造条件而实施犯罪；(7)由于他人执行职务或履行社会义务而对该人及其亲属实施犯罪；(8)对犯罪人明知正在怀孕的妇女、以及对幼年人、其他没有自卫能力或孤立无援的人实施犯罪或者对依赖从属于犯罪人的人实施犯罪；(9)犯罪特别残忍，对受害人进行虐待或严重侮辱，以及折磨受害人；(10)使用武器、弹药、爆炸物品、爆破装置或仿造爆破装置、专门制造的机械、有毒物质和放射性物质、药品和其他化学品犯罪，以及对采用身体或心理的强制迫使他人实施犯罪，(11)在紧急状态、自然灾害或其他社会灾难条件下以及在聚众骚乱中实施犯罪；(12)利用他人因犯罪人的职务地位或合同而对犯罪人给予的信任实施犯罪；(13)利用国家权力机关代表的制服或证件实施犯罪。2.如果加重刑罚的情节已在本法典分则有关条款中作为犯罪要件作了规定，则它本身不得在处刑时再重复予以考虑。”参见黄道雁译：《俄罗斯联邦刑法典释义》，145页以下。)

(四)规定在量刑时应该考虑“犯罪的轻重”及“犯人的犯罪性”，并列举了具体的量刑事实。例如，1930年的意大利刑法典第132条在“法官在适用刑罚时的裁量权、限度”中规定“在法律规定的限度内，法官通过裁量适用刑罚。法官必须表示认为其正当地行使了裁量权的理由。除了法律有特别规定的场合之外，在加重或者减轻刑罚时，不得超过就刑罚的各种类所规定的限度。”；第133条在“犯罪的轻重、刑罚效力的评价”中规定：“在行使前条的裁量权时，法官必须根据如下的事由考虑犯罪的轻重。①行为的性质、种类、方法、客体、时间、场所及其他情况，②给犯罪的被害人所造成的损害或者危险的轻重，③故意的强度或者过失的程度。法官还必须就下列事项考量犯人的犯罪能力。①犯罪的动机及犯人的性格，②刑事上和裁判上的先例及一般对其犯罪起作用的犯人的行状及生活，③犯罪当时或者事后的行状，④犯人的个人的、家庭的或者社会的生活情况。”

(五)只规定“刑罚目的”。例如，1962年的美国法律协会模范刑法典第1.02条在“目的·解释上的原则”中规定：“(2)关于刑的适用及犯罪人的处遇的规定的一般目的如下：(a)防止犯罪的实行；(b)促进犯罪人的矫正及改善；(c)保障犯罪人不受到过重或者恣意的处罚；(d)对基于有罪认定所宣告的刑的性质给予相当的警告；(e)从适正的处遇个别化的观点对犯罪人进行分类；(f)明确担当犯罪人处理的法院、行政官员及行政机关的权限、义务及机能，谋求相互间的协助及调整；(g)关于对犯罪人进行刑的宣告及处遇，促进利用一般所承认的科学方法及知识；(h)……”。1965年的瑞典刑法第1章第7条规定：“在选择制裁时，法院必须留意为维持一般的法律遵守所需要的事项，特别是必须考虑要使制裁有益于接受判决的犯罪人的社会复归。”1978年的匈牙利刑法第37条规定：“刑罚的目的，是从犯罪人或者其他人实施的犯罪中来保护社会。”

(六)只规定量刑时应该考虑的量刑事实。例如，1930年的丹麦刑法第80条规定：“①在量定刑罚时，应该考虑犯罪行为的轻重及危险性、行为人以前的经历、年龄、犯罪前后的态度、表现于外部的犯罪心情的强度、行为的动机。”中国1997年刑法第61条采用的也是这种模式。

第五种和第六种模式，仅仅规定“刑罚目的”或者“量刑事实”，是过于简单的做法，对宣告刑的选定不具有明确的操作意义，不是立法例中的主流。第一种至第四种模式在规定一般的量刑标准的同时又列举了具体的量刑事实，就克服了第五种和第六种模式的片面性。但是，第一种模式只以责任为量刑标准，第三种模式过于重视刑罚目的作为量刑标准的意义，第四种模式也没有解决刑罚目的与责任的关系问题，都有不妥之处。第二种模式明确规定了具体的量刑事实，并试图协调责任与刑罚目的的关系，是最值得称道的立法例。

三、刑罚理论与量刑标准

日本刑法学家团藤重光指出：“量刑问题是刑法理论的缩影，它最明显地表现了近代派与古典派的对立。”(注：参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》(3版)(平成2年)，541～542页。)原因在于，要说明量刑应当依据的标准，就必须从刑罚的正当化根据出发，即必须说明为什么刑罚是正当的、何种程度的刑罚是正当的这一刑罚学的根本问题。

(一)报应刑论与量刑标准

报应刑论认为，刑罚之所以是正当的，就在于它是对犯罪的报应乃至赎罪。刑罚权的法的根据在于正义的要求、道义的必然性。报应刑论的口号是：“因为实施了犯罪而科处刑罚”(punitur,quia peccatum est.)。但是，在今天已经没有多少人主张“绝对的报应刑论”，更多的人把报应刑论相对化，主张“相对的报应刑论”，即认为刑罚的目的是报应，同时也具有防止犯罪的效果，只有既是报应的又是防止犯罪所必要的刑罚才能被正当化。

在相对的报应刑论中，又有两种类型：(1)强调报应是刑罚的积极的正当化根据。预防犯罪是报应刑附带的反射效果，只具有次要的意义，预防犯罪的目的不是使刑罚正当化的独立要素。(2)认为刑罚的本质是报应，但是，预防犯罪的目的也是刑罚的独立的正当化要素。刑罚不能仅仅为了报应这种抽象的理念而科处刑罚，刑罚应该具有预防犯罪的目的，但是，预防犯罪的目的应当受到报应观念的制约，否则就会侵害人权。

站在第一种类型的相对的报应刑论的立场上，有学者认为，“刑的量定不只是社会危险性的大小问题，首先是伦理的道义的评价问题，”“行为的违法性和行为人的道义责任构成犯罪的本质，是决定科刑的首要契机。”(注：参见[日]小野清一郎：《刑法概论》(增订新版)(昭和35年)，178～179页。)“仅仅以犯人的社会危险性为标准，在刑法的本质上是不允许的，但是，也需要在刑事处分中观察犯人的性格，考虑其社会危险性即再犯之虞。”(注：参见[日]小野清一郎：《刑法概论》(增订新版)(昭和35年)，181页。)也有学者认为，量刑的重要标准是违法性及责任的大小，但是，也应当考虑一般预防和特别预防的需要。不过，违法性和责任并不是并列的，决定违法性程度的事实如果不能与行为人的责任相联系，就不能在量刑时加以考虑。这种类型的相对的报应刑论，是以道义责任为量刑的核心，附带地考虑特别预防和一般预防。

站在第二种类型的相对的报应刑论的立场上，有学者认为，量刑应该以责任为限度，同时积极地追求刑罚诸目的的实现。不能认为只要存在责任就必须科以刑罚，不允许科以对实现刑罚目的而言不必要的刑罚；同时，即使是为了实现刑罚目的所必要的刑罚，也不允许超越责任的限度而科处。(注：参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(3版)(平成3年)，52～55页。)这种类型的相对的报应刑论，是试图并列地考虑责任与刑罚目的。

(二)目的刑论与量刑标准

目的刑论认为，刑罚的正当性在于其有用性·合目的性，只有作为实现预防犯罪目的的手段，刑罚才具有存在意义。目的刑论的口号是：“为了不实施犯罪而科处刑罚”(punitur,ne peccetur.)。这种理论认为，“刑罚的理想是通过对犯人加以最小限度的害恶，来匡正其恶性，使其与社会同化”，因此，量刑的标准是“犯罪人的刑罚适应性”即“犯罪人对刑罚的反应性”。(注：参见[日]牧野英一：《刑事学的新思潮与新刑法》(增订4版)(大正8年)，159页。)“全面地考虑犯人的性格·环境，根据其性格的危险性和社会的应化能力来确定刑罚的分量以实现刑罚的个别化，同时就实现了刑罚的正义”。(注：参见[日]木村龟二：《全订新刑法读本》(昭和42年)，317～318页。)这种目的论的量刑标准，否定刑罚应与责任的程度相适应，认为恶性的大小即由犯罪所产生的实害的大小及反复实施犯行之虞的大小虽然通常与刑罚适应性的大小成正比，但是，两者之间并不存在必然的联系。(注：参见[日]牧野英一：《刑事学的新思潮与新刑法》，第160页。)量刑应当以犯人的刑罚适应性·危险性为标准。但是，这种“以犯人的危险性为根据的目的主义一元论”是一种刑事政策上的冒险，因为并不能准确地判定犯人的刑罚适应性的大小，而且，即使能够判定，那么，超越责任的分量对犯罪危险性大的犯人科以重刑，也有为了防卫社会而不当地牺牲犯人的人权之嫌。虽然与责任相适应的刑量是不明确的，但是，由预防所要求的刑量更不明确，根据预防的必要性来量定刑罚，就有使量刑流于恣意的活动之危险。(注：参见[日]福田平，大塚仁编：《刑法总论ⅱ》，97页以下。)

在今天，以相对的报应刑论来确定量刑标准，乃是学说的大势，即“因为实施了犯罪并且为了不实施犯罪而科刑罚”(punitur,quia peccatum est,ne peccetur.)。但是，关于责任与预防犯罪的关系，是并列的还是主从的关系，以及一般预防与特殊预防相冲突时是重视一般预防还是重视特殊预防，仍然是争论激烈的问题。

(三)责任与预防的关系

在今天，量刑上所考虑的责任是“法的”意义上的责任，而不是道德的、宗教的责任，认为责任是“道德的体现者”这种看法与价值观多样化的现代社会不相容。

但是，即使认为量刑上所考虑的责任是“法的”意义上的责任，也有两大难题必须解决：第一，责任的内容是什么?预防犯罪的必要性是否属于责任的内容?有学者认为量刑上所考虑的责任不是作为行为责任的有责性，而是性格责任；也有学者认为责任是一个形式的概念，它的内容是由积极的一般预防的必要性所决定的，在需要进行积极的一般预防的时候，也就存在责任；(注：参见[德]雅科布斯著、冯军译：《行为·责任·刑法》，8页以下。)第二，如果不能把责任与预防目的等同的话，那么，在两者相冲突时，应当优先考虑其中的哪一个?是应当重视责任?还是应当重视预防犯罪目的的实现?在此讨论一下第二个难题。也就是说，要探讨的是：如果从预防的观点所确定的刑量与从责任的观点所确定的刑量不一致时，即，根据责任所科处的刑罚有害于行为人的再社会化或者无益于一般预防时，或者行为人的危险性大以及一般预防的必要性大，但是责任轻微时，应当如何科处刑罚?

1.幅的理论与点的理论

幅的理论(spielraumtheorie)认为，责任是有幅度的，在幅度范围内所确定的刑量，都是与责任相当的。法官可以在责任的幅度范围内考虑刑罚的预防目的，包括考虑一般预防与特别预防双方，最终来决定一个具体的刑量。德国联邦法院在1954年11月10日第五刑事部的判决中指出：“何种刑罚是与责任相当的，并不能正确地决定。刑罚是有幅度的，该幅度的界线是由在下限上已经与责任相适应的刑罚(nach unten durch die schon schuldangemessene strafe)和在上限上还是与责任相适应的刑罚(nach oben durch die noch schuldangemessene strafe)来划定的。法官不允许超出这个幅度。法官不能判处自己已经不能认为是与责任相当的刑罚。但是，关于在该幅度内应当进行何种程度的评价这一问题，法官可以根据自己的评价来决定”。(注：entscheidungen des bundesgerichtshofs in strafsachen,7.28ff.,ins.32.)这种幅的理论，通过在责任的幅度范围内考虑预防目的，就给量刑时考虑预防目的提供了一个确实的区域，从而防止了无限制地考虑预防目的，可以说朴实地反映了相对的报应刑论。

但是，德国学者阿图尔提出：“形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性”。(注：arthur kaufmann,das schuldprinzip,1961,s.66anm.25.)不能因为我们不能明确地确定责任的量，就说责任刑本身就不具有确定的量，就因此允许推论出责任具有一定的幅度。与责任相适应的刑罚总是一个，只是我们的认识能力尚处在不能明确地确定责任的大小的状况。“责任是形而上学的现象，不可能通过计算正确地从责任推导出特定的量。在这个限度内，对我们的合理认识而言，责任刑实际上在一定的范围内活动着。但是，这并不是说，对确定刑罚来说，与责任不同的其他东西也是重要的”(注：arthur schuldprinzip,1961,s.264anm.25.)。这就是所谓点的理论(punktstheorie)，即认为责任刑是一个点，刑量完全是由责任决定的，在量刑中不存在除了责任之外还要考虑预防目的的余地。但是，这并不是说责任刑完全排除预防目的，而是说通过适用责任刑，使行为人觉醒、强化行为人的规范意识，就可以实现预防目的，因此，预防目的的实现正是责任刑的效果。脱离责任去考虑预防犯罪的必要性(例如，威吓、再社会化、改善)，不应成为量刑的正当做法。但是，与责任紧密相联的预防目的(例如，行为人改悛的自觉的养成、强化一般公民的规范意识)则是责任刑的必然归结。由于预防犯罪的必要性本身无法确定，所以不可能在责任的幅度内根据预防目的来确定具体的刑量。点的理论提出责任是一个点，应该尽可能地把责任具体化，由于认识能力的局限性，虽然不可能精确地找到责任的点，但是，应该努力地寻找责任点的近似值。与责任点具有近似值的量刑，不能说是显失公平的。

2.位置价说(stellenwerttheorie)

位置价说也认为责任是一个点，但是，同时认为在量刑时应该积极地考虑预防目的的实现，只是责任与预防在量刑中所处的位置不同，具有不同的价值。即，认为“把制裁的确定(在思考上，并且大致在判断过程中)理解为可以区分为两个阶段的过程，是最适合于法律的用语、意义及体系的。即，法官在第一阶段把有责的不法的程度转换为刑罚的量，确定(假定被判自由)刑的大小即刑期，在这个阶段，法官不考虑有关特殊预防或者一般预防或者双方的资料(provenienz)；在第二阶段决定以何种形式科处与责任相适应的刑罚以及是否应该实际执行宣告刑时，才考虑那些预防的资料”(注：hom,sk,∮46,rn.33 anm.46.)。如果在第一个阶段就考虑预防的必要性，在第二个阶段更要考虑， 就难免造成对其进行二重评价。但是，有学者指出：“该理论被大多数人所拒绝，因为它不能为所有的情况(例如2年以上的自由刑)提供适当的解决办法，而且它也过于僵化：根据第46条第1款的法定模式，罪责对于选择刑种同样具有意义，特殊预防对于量实刑度具有意义。”(注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，1051页。)　　

四、量刑中的事实因素

量刑中的事实因素是量刑标准所要评价的对象，可以从以下三个方面来认识量刑中的事实因素。

(一)从积极方面来看，凡是影响责任和预防必要性的事实，都是量刑中的事实因素。其中，影响责任的有无和大小的事实因素，决定着刑量；影响预防必要性的有无和大小的事实因素，决定着刑种及执行方式的选择。行为时所表现的因素，例如行为人的动机(利己或是利他)和目的、行为时所表明的感情(例如，医生是对病人的生命不关心还是因为医院经费紧张、为了节约经费而过失致人死亡)、行为的方式和效果、行为违反义务的程度(被害人对犯罪实施的诱发)等，是影响责任的因素；行为前后的因素，例如，行为人以前的经历和人际关系、行为后的态度特别是补偿损害的努力及与被害人的和解以及悔罪表现、行为人今后的生存环境等，是影响预防必要性的因素。

(二)从消极方面来看，凡是不影响责任和预防必要性的事实，都不是量刑中的事实因素。例如，行为人的个人爱好以及辩护等权利行使行为，行为人实施了强奸、杀害未成年人后引起未成年人父母的精神失常等不属于相关的具体刑法规范保护范围之内的后果，(注：强奸行为引起受害人自杀这一事实是量刑因素，强奸引起受害人的母亲被气死或者自杀这一事实则不是量刑因素，因为强奸行为在行为属性上不具有引起后一事实的危险，后一事实通常不可能与强奸行为相联系，在社会观念上不能把后一事实归属于强奸行为。)与具体犯罪的发生无关的行为人的私生活以及公共情况，都不是量刑中的事实因素。例如，不能因为过失致人死亡罪的犯罪人有婚外恋就对其从重处罚，也不能因为国家的财政困难就对赌博罪的犯罪人判处更多的罚金。

(三)从禁止重复评价(das verbot der“doppelverwertung”)来看，已经被规定为构成要件要素的事实，不是量刑中的事实因素。禁止重复评价是德国刑法典第46条第3款所规定的原则，意指已经属于构成犯罪的要素，不得再作为个案的量刑要素来考虑。(注：参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，346页以下。)因为构成要件包含着适用法定刑的最低的前提条件，所以，以具备某一构成要件要素为由而作出不同的量刑，是不符合逻辑常识的。禁止重复评价原则对法官的量刑裁量具有抑制作用。例如，国家工作人员收受贿赂的，由于国家工作人员这一要素已经属于受贿罪的构成要件，所以在对个案进行量刑时，不得再以“被告人身为国家工作人员，竟然大肆收受贿赂，败坏国家工作人员形象，祸国殃民”之类说词而对被告人重处刑罚。再如，杀人的故意不是故意杀人罪的量刑中的事实因素，因为杀人的故意已经在故意杀人罪的法定刑中被评价过了，所以不能因为行为人具有杀人的故意，就以故意犯比过失犯的责任大，而对故意杀人罪的犯罪人判处更重的刑罚。“被告人向往资产阶级纸醉金迷的糜烂生活，不惜铤而走险，入室盗窃，并将所盗财物大肆挥霍，一掷千金”之类，也不是对盗窃罪的行为人重处刑罚的适当理由，因为它是盗窃罪典型的主观动机和事后表现。伪证罪的犯罪人的虚假供述行为造成了司法机关的反复调查，也不是对行为人判处更重刑罚的理由，因为司法机关的反复调查是证明伪证罪得以成立的必然经过。同样，也不能对刑罚减轻事由进行双重评价。例如，行为人故意伤害他人致人死亡的，由于行为人不满18岁，在三年以上十年以下的法定刑幅度内量刑时，(注：根据1997年中国刑法典第234条第2款的规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由于行为人不满18岁，可以在三年以上十年以下的法定刑幅度内量刑，但是，不能再以行为人是不满18岁的未成年人为由，在三年以上十年以下的法定刑幅度内判处行为人更轻的刑罚。)就不能再以行为人是未成年人为由，判处更轻的刑罚。但是，当同一条文对故意犯罪行为和过失犯罪行为规定了相同的法定刑时(例如德国刑法第316条和中国刑法第398条)，就应该根据行为人具有犯罪的故意而对其判处更重的刑罚。当已经被构成要件所包含的要素表明了个案的特殊性，以超出构成要件所预定的通常形式的方式影响到行为人的责任和预防必要时，它就成为值得考虑的量刑要素。例如，当司法机关针对一段时期内在公共汽车上连续发生的扒盗行为大张旗鼓地采取打击行为时，行为人却为了与司法机关较量而竟然顶风作案，这一事实表明了行为人与法规范相对抗的玩固立场，是对行为人重处刑罚的量刑事实。

五、量刑过程

量刑过程就是根据量刑标准对量刑中的事实因素进行评价以确定宣告刑的过程。量刑过程大致包括以下几个步骤。

(一)确定刑罚的目的

即确定在具体案件中应该实现的刑罚目的。

(二)确定量刑中的事实因素的范围

例如，确定被盗物品的数量和价值，被害人数的多少等。

(三)确定量刑的事实因素的评价方向

即确定某一事实因素是加重刑罚还是减轻刑罚的因素。例如，在盗窃罪中，犯罪人是个富婆，就要评价富婆这个因素是应该给其判处更重还是更轻刑罚的因素，因为富婆盗窃既可以表明行为人的贪欲大，也可以表明行为人再犯的可能性小。因此，富婆盗窃她已经大量拥有的财物的，就可对其判处更重的刑罚，盗窃一件她没有但偶然看见便顺手牵羊的她极为喜爱的艺术品的，就可以对其判处更轻的刑罚。

(四)对相关的量刑事实因素进行比较衡量

即确定各个量刑事实因素的相互联系及其在量刑价值上的重要程度。是从重还是加重，是从轻还是减轻。并对所有量刑事实各自在量刑上的价值进行比较衡量。

(五)确定量刑的切入点

即确定“规范的通常事例”中的刑量，寻找出对个案进行量刑的基点。“规范的通常事例”中的刑量，被称为量刑相场。(注：“量刑相场”是日本学者常用的概念，其中“相场”的日常意义是“行情”。)“法官在长期的审判实务中，适应盗窃、诈骗、杀人等各种犯罪类型，获得了应当在何种程度上评价何种情状事实的经验知识，并且，在反复处理同种事案的过程中，发现很多情状事实对量刑评价起着同样的作用，从而在自己的头脑中形成对当前的事案应大致科处的标准刑。该刑虽然不是某年某月之类不变的刑罚，而是根据情状发生变动的，但是，存在最轻也得判几年、最重也不能超过几年这种有幅度的相场乃是实情”。(注：参见[日]松浦秀寿：“量刑不当”，判例时报353号(1978年)87页。)

(六)最终确定刑量、刑种及执行方式

即根据已经确定的刑罚目的和已经评价的量刑事实对量刑相场进行微调，从而最终在个案中确定刑量、刑种及执行方式。