有期徒刑分等研究

关键词: 有期徒刑/刑事政策/刑事立法/社会危害性

内容提要: 有期徒刑分等是在法定有期徒刑幅度的基础上进行轻重等级的划分，有期徒刑分等与刑格既有联系又有区别。有期徒刑分等是自由刑单一化和“重重轻轻”刑事政策的要求，对刑事立法和司法有实质合理性的意义。有期徒刑分等应以类种罪的社会危害性为依据。我国刑法中应该以5年和10年作为轻等、中等和重等有期徒刑的界限点。


刑格与有期徒刑分等
在刑法理论中，刑格有广义和狭义之分。“广义刑格包括法定刑不同刑种的外部等级划分和同一刑种内部的等级划分，即刑种的等级和刑度的等级。狭义的刑格仅仅指法定刑同一刑种的内部等级划分。”① 这里主要讨论狭义的刑格，进一步说，是有期徒刑的刑格。关于刑法中有期徒刑是否存在刑格的问题，刑法学界有不同的观点。持肯定观点的学者认为我国刑法中存在着刑格，即管制、拘役、6个月、1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、无期徒刑、死刑。② 这实际上是主张我国刑法存在八个有期徒刑刑格。持否定观点的学者指出我国并不存在狭义的刑格规定，如有学者认为：“刑法第123条伪造有价证券罪的法定刑为七年以下有期徒刑，就不受所谓五年、三年、二年、一年这样的刑格限制，一直可以下判至六个月。第133条过失杀人罪的法定刑为五年以上有期徒刑，就不受所谓七年、十年这样的刑格限制，一直可以上判至十五年。”③ 这两种观点的根本分歧在于有期徒刑的刑格是否必须在刑法总则中明确规定。持否定说的学者认为，刑格是由刑法的总则加以明确规定的，我国刑法总则没有有期徒刑刑格的规定，因此我国不存在有期徒刑的刑格。持肯定说的学者则从刑法分则中各罪法定刑的裁量幅度进行归纳，得出我国存在有期徒刑刑格的结论。
实际上，自西周始，我国已有关于徒刑刑格的规定。《周礼·秋官·司圜》记载：“司圜掌收教罢民，凡害人者弗使冠饰，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，杀。虽出，二年不齿。其圜土之刑人也，不亏体；其罚人也，不亏财。”北魏时，徒刑为五刑之一，分为五等，刑期1年至5年，每等差1年。北齐、北周仍用此五等徒刑之制。隋代《开皇律》减轻徒刑，刑期从1年到3年，每等仅差半年。《唐律》完全继承隋《开皇律》的徒刑体系，徒刑分为五等，1年、1年半、2年、2年半、3年，并有“加”（罪加一等）、“减”（罪减一等）之分。这一制度一直延续到清末，大清刑律草案和《大清新刑律》参照了当时各国的刑罚，规定有期徒刑分五等：一等15年以下10年以上，二等5年以上未满10年，三等3年以上不满5年，四等1年以上不满3年，五等2月以上不满1年。“酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻，宥恕减轻各例，以补其缺”④，1912年的中华民国《暂行新刑律》继续沿用了有期徒刑的分等制。我国革命战争期间，不少根据地亦根据当时的通例规定了有期徒刑分等制，例如1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》（校正稿）第24条规定了有期徒刑：（1）一等有期徒刑，5年以下3年以上。（2）二等有期徒刑，3年半未满2年以上。（3）三等有期徒刑，2年未满1年以上。（4）四等有期徒刑，1年未满半年以上。（5）五等有期徒刑，半年未满1月以上。湖南、湖北惩治土豪劣绅条例也规定了有期徒刑分等制，一等有期徒刑：15年以下，10年以上；二等有期徒刑：10年未满，5年以上；三等有期徒刑：5年未满，3年以上；四等有期徒刑：3年未满，1年以上；五等有期徒刑：1年未满，2个月以上。⑤ 虽然我国现行刑法总则中没有关于刑格的规定，但从刑法分则关于个罪法定刑的配置中我们可以得出我国刑法存在刑格的划分。
有期徒刑分等是在法定有期徒刑幅度的基础上进行轻重等级的划分，即根据刑期的长短将有期徒刑分为轻等、中等和重等有期徒刑。有期徒刑分等是在刑格的基础上，借助于刑格的规定，根据一定的原则对有期徒刑的轻重作出划分。有期徒刑的分等与有期徒刑的刑格存在着一定的联系，两者都是刑事立法上的问题，没有刑法总则中的明确规定就不存在硬性的有期徒刑分等和有期徒刑的刑格划分；从内容上看，两者都是根据一定的规则将有期徒刑划分为若干幅度；从两种制度所起的作用上看，都是为了约束司法权对有期徒刑裁量的滥用。但是，两者还是存在区别，首先，有期徒刑分等除了将有期徒刑划分为若干幅度外，还进一步在这些幅度的基础上划分出标示轻重的等级，进行立法上的价值确认，这是刑格理论所没有的；其次，刑格理论是从有期徒刑刑种本身幅度的角度来设计的，是一种形式的理论建构，而有期徒刑分等则从罪刑关系的角度来设计有期徒刑的等级，是一种全方位的理论设计。

有期徒刑分等的必要性
（一）有期徒刑分等是自由刑单一化的要求
自由刑单一化有三种含义，一是各种不同类别自由刑的单一化，二是终身自由刑与其他自由刑的单一化，三是有期徒刑与短期自由刑的单一化。⑥ 从有期徒刑分等的角度看，涉及后两层含义。在自由刑单一化中，死刑和终身自由刑的配置与适用受到越来越严格的限制，甚至一些学者主张废除死刑与终身自由刑⑦。从国际社会上看，现在废除死刑的国家已经占了多数，终身自由刑的立法配置与司法适用也越来越受到严格限制。在我国，死刑与终身自由刑仍然存在，并且运用上也较为频繁，其中一个主要原因是我国有期徒刑最高刑较低，只有15年，这与终身自由刑、死刑相距甚远。自由刑的单一化要求在废止或限制死刑与终身自由刑的同时，提高有期徒刑的刑期，例如2004年日本将刑法中的有期徒刑最上限从15年提高到20年。我国为实现自由刑的单一化要求势必要提高有期徒刑的刑期上限，这也就迫切要求对有期徒刑进行分等，否则立法者与司法机关均会处于困境。因为，有期徒刑刑期幅度过大，立法中到底给新入罪的行为配以多重的法定有期徒刑，司法中对犯罪判处多重的有期徒刑，立法者与司法者无法作出准确的判断。如果将有期徒刑分为轻等、中等和重等三个层次，立法者在刑事立法中就可以基于被确立之罪罪等程度而分别配以相应程度的刑罚，刑事司法者在刑事司法过程中也可以根据被审判之罪的危害程度和行为人人身危险程度判以相应程度的刑罚。另外，如果我们能在立法上对重等有期徒刑做一番设计，那么一定会为死刑和无期徒刑的立法配置率和司法适用率下降起到积极作用。
（二）有期徒刑分等是贯彻“重重轻轻”刑事政策的需要
“重重轻轻”刑事政策是指对不同社会危害的行为及不同人格危险的行为人，采取不同方针的刑事政策。对于行为危害重大及有重大人格危险的不法分子，采取“重重”的刑事对策；对于行为危害轻微及在某种程度有改善可能者，采取“轻轻”的刑事对策。各国为实现“重重”刑事政策不惜修改立法，对重刑犯采取提高自由刑的上限、严格关押等措施；为实现“轻轻”刑事政策，对轻微刑事犯罪实行非犯罪化、非刑罚化以及非监禁化等措施。
有期徒刑分等对于“重重轻轻”刑事政策具有重要意义。该刑事政策要求对刑罚进行考量，“重其重者，轻其轻者”，即重刑必须符合法观念中的重刑规格，轻刑也必须符合法观念中的轻刑规格，这就要求我们就刑罚本身来考察其轻和重。一般认为，死刑和无期徒刑属于重刑范围，管制和拘役属于轻刑范围。我们很难对作为刑罚主体的有期徒刑从整体上判断其到底是轻刑还是重刑，这直接导致了“轻轻重重”刑事政策处遇指导功能的紊乱。例如2008年9月25日《法制日报》的一则报道称⑧：1999年6月30日，山西阳泉建筑二公司的胡某到本单位集体宿舍与同事张某玩扑克牌。玩牌过程中二人发生争执，胡某顺手拿起屋里的一张凳子朝张某扔去，将张某头部打伤，经鉴定为重伤。事发后，胡某积极救治张某，光医药费就花了一万元。张某出院后，胡某又将张某接到自己家中，照顾了好几个月。但随着时间的推移，胡某手头不宽裕了，一时无法与张某达成民事赔偿协议。张某一气之下，于11月24日报了案，胡某得知后惊慌外逃。2008年3月，潜逃在外9年的胡某回到家中，将在外打工攒下的7万元钱全部赔给了张某，4月1日胡某到公安机关投案自首。最终张某原谅了胡某，并出面请求司法机关不要追究胡某的刑事责任。为此检察院认为：“鉴于张某最终原谅了胡某，并出面请求司法机关不追究胡某的刑事责任，因此，本院决定对胡某不予起诉。”该决定被认为是“体现了人性化办案的新思路”，似乎是符合了“轻轻”刑事政策。我们认为，“重重轻轻”刑事政策的处遇指导必须在划分有期徒刑轻重等级的前提下进行。我国刑法中故意重伤罪的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。如果说3年以下有期徒刑是轻等有期徒刑适用“轻轻”处遇是适当的话，那么3年以上10年以下有期徒刑则是跨越轻等有期徒刑进入了中等或重等有期徒刑的范围。该案的处理方式实际上将中等甚至重等有期徒刑也视为“轻轻”刑事政策的调整范围。如果将重等有期徒刑视为轻等有期徒刑，在“重重轻轻”刑事政策下，对于某类案件a法官根据刑法可以判处10年有期徒刑，而b法官则考虑政策需要判处被告人无罪释放。这显然是颠覆了“刑事政策的不可逾越的罪刑法定樊篱”（李斯特语）的理念。我们认为，基于“重重轻轻”刑事政策的处遇必须在有期徒刑等级划分的前提下展开，“轻轻”处遇只能对应轻等有期徒刑，而“重重”处遇则只能对应重等有期徒刑。
（三）有期徒刑分等是立法和司法达到实质合理的内在要求
对有期徒刑的轻重加以区分前，有期徒刑这一刑种内部的最低刑与最高刑之间没有任何提醒立法者注意的临界点，这就容易造成立法者对法定刑配置的疏忽或者肆无忌惮，很可能导致新人罪行为的法定刑幅度跨越过大，以至于造成刑事立法上法定刑配置的不均。而有期徒刑区分等级，能起到警示或提示作用。重等、中等、轻等有期徒刑的划分，带有价值评价色彩，这就要求立法者郑重对待新入罪行为的法定刑设置。在刑事立法领域对于不应当或不需要用重等有期徒刑惩罚的行为就不规定为重罪。在刑事司法领域，有期徒刑的轻重划分对于法官来说也是一种警示，在越过某等有期徒刑之前，法官必须考虑刑等的跨越意味着对犯罪人有质的差异，犯罪人的行为是否值得跨越这一刑等应慎重考虑。这就提示法官谨慎考虑行为人行为的各项情况，能否适用刑罚、适用何种等级的刑罚，在综合判断各方面具体情况后再确定行为的性质或程度予以裁判，这无疑有助于实现刑事立法和司法的实质合理性。
从细化法定刑幅度的角度看，这种有期徒刑等级的划分也有助于控制法官的自由裁量权。我国现行刑法典中某些罪名的法定刑中最低有期徒刑为3年而最高有期徒刑却为10年，其自由裁量的期间长达7年，这种粗疏的立法例可能会造成司法裁量不公。有期徒刑等级的划分一定程度上减少了这种粗疏的立法，因此也使得量刑更趋于合理。

有期徒刑分等的依据
有期徒刑等级划分的依据，是指根据什么来判断轻等有期徒刑、中等有期徒刑和重等有期徒刑的界限。这个问题在一定程度上可以转化为法定刑设立的根据，因为，一方面两者都是刑事立法上刑罚设置的问题，两者在判断主体和对象上有共同性；另一方面，从存在论的角度看，两者在内容上也不存在质的差异：各罪法定刑的立法配置是将某种罪的罪量抽象化为一定幅度的刑量，而有期徒刑的等级划分，是将传统观念中危害性相当的某几类种罪的罪量抽象化为一定幅度的刑量，是在各种罪所概括出来的法定刑基础上的再概括。
我国刑法理论中，关于法定刑上下限的设立依据有以下观点：一是社会危害性说。⑨ 二是罪需综合说，即立法者要同时考虑犯罪的社会危害性轻重和预防该犯罪的需要。该说又有两种观点，第一种是将犯罪的应受刑罚处罚性与社会危害性并列作为法定刑设立的依据，并以应受刑罚处罚性作为根本依据，由此推导出“以刑制罪”理论。⑩ 第二种观点认为按罪制约配刑的上限，这是一道绝对命令，在任何时候都不得背离；而法定刑的下限则按需要缓和，指按预防的需要所应该分配的刑罚轻于按犯罪的轻重所应分配的刑罚时，可以分配轻于犯罪的轻重所决定的刑罚。(11) 三是犯罪的社会危害性和社会心理的刑罚感受性说。(12)
我们赞同社会危害性说。其理由有以下几个方面：首先，应受刑罚处罚性是社会危害性的法律后果，如果将应受刑罚处罚性作为根本依据，那么我们又依据什么来判断行为是否应该受刑罚处罚？罪需综合说试图用应受刑罚处罚性概念来弥补社会危害性判断标准模糊的弊端，但是如果应受刑罚处罚性脱离社会危害性的制约，那么应受刑罚处罚性就会作为一个彻底的价值判断，严重脱离现代法治国理念的樊篱。其次，在配刑中以预防的需要突破罪量下限的观点，面临着这样一个实际问题，即立法者在具体考量某种新入罪行为时，是否可以预测到某种幅度的法定刑能够对该种抽象行为产生预防的效果？我们认为，立法阶段所针对的是抽象的种罪，这种抽象性决定了立法者不可能准确预设现实犯罪中犯罪人的具体情况和对该犯罪人适用刑罚后社会的具体反映，由此预防在刑事立法阶段无法作为法定刑设立的依据。因此，以种罪的客观社会危害性作为法定刑设立的依据也就有了客观根据。至于犯罪的社会危害性和社会心理的刑罚感受性说，我们认为这两者不是一个层面考虑的问题，后者只是前者的一种表现方法而已。
在种罪的选择问题上又有“特例说”和“典型说”(13)，前者是根据种罪的抽象的特殊案例决定种罪法定刑的上下限，后者是根据种罪的抽象的典型案例决定种罪法定刑的上下限。我们认为应该根据“典型说”来设计种罪的法定刑，一是特例很少出现，且“法律是不考虑琐碎之事的”；二是特例的危害性往往严重脱离典型，按特例定法定刑就会造成法定刑上下限幅度的落差过大，使司法无所适从。

有期徒刑分等的方法
我们明确了有期徒刑分等的依据是类种罪的社会危害性这一前提，但是对于社会危害性概念究竟如何认识，又有客观说和主观说之分。客观说认为犯罪的社会危害性大小应根据体现犯罪的客观危害与主观恶性的大小的诸种因素来判断，而不应根据人们对犯罪的感受来判断。主观说则正好相反。美国学者奥佛冈就认为犯罪的社会危害性大小应该以公众的认识为依据，即公众认为其危害性小，其危害性便小；公众认为其危害性大，其危害性就大。在这种理论指导下，奥佛冈曾经请警察、法官和大学生为141种犯罪的分量打分，并由此而产生了一套表明不同犯罪的数学分量的数值得分记录，例如，杀人罪得26分，暴力强奸得10分等。(14) 1977年，美国甚至开展了“全国犯罪严重性调查”。具体做法是先设计出204种不同类型和情况的案例，然后在全国分层随机抽样，抽出6万名18岁以上的公民，由访谈员进行访谈，最后将各访谈结果分类平均，得出结果。例如：“一个人在街上偷了一辆自行车，其严重性定为10分”；最严重的是“在公共建筑内制造爆炸，炸死20人，定72.1分”；最轻微的是“16岁以下儿童逃学，定为0.2分”。最后将10分作为基准分值，任何犯罪都可以此为参照衡量自己的轻重。(15)
我们认为，主观说有其合理的理论前提。社会危害性概念归根结底是一个价值判断，而某个特定的价值群体当中，普遍的罪刑均衡理念和罪刑换算模式已经扎根在每个身处该环境下的人们心中。因此从理论上说，如果在足够大的范围内进行以主观说的理论为基础的调查实践，那么得出来的结论在其所处的那个范围内还是具有合理性的。但是主观说所主张的广泛的社会调查在我国目前行不通。我国学者一般倾向于客观说，例如，邱兴隆教授即认为评价犯罪的严重性标准应该是体现犯罪客观危害和主观恶性的诸因素的总和。他认为客观危害的评价因素包括：（1）犯罪所侵害的权益；（2）犯罪的危险性；（3）犯罪所造成的实际损害；（4）犯罪的对象；（5）犯罪的时间、地点，犯罪的实施程度。主观恶性评价因素包括：（1）犯罪的罪过形态；（2）犯罪的目的与动机；（3）认识的内容；（4）犯罪的起因；（5）犯罪人的生理与精神状况；（6）犯罪人的身份；（7）犯罪人在犯罪中的表现等。(16) 白建军教授更是从实证的角度将刑法抽象个罪的犯罪社会危害性通过罪量换算系统赋予了某个特定的值。该个罪量换算系统为：罪量综合指数＝评价关系＋评价标准＋评价对象＝（被害人评价罪量×0.7＋国家评价罪量×0.3）＋（利益罪量×0.7＋道德罪量×0.3）＋（结果罪量×0.7＋行为罪量×0.3），而每个二级子系统又包括三级子系统，三级子系统又包括若干四级子系统，最后给四级子系统赋予一定的权数值。(17) 通过该系统将刑法各罪最终都转化为一定的总的权数值，在各罪的总权数值的基础上进行1～10级的罪级排序。(18) 这是我国目前从实证角度研究犯罪社会危害性最详细的理论。笔者认为，该系统是具有权威性的，比如第二级系统的权重比例即是在回顾了相关学术思想成果的基础上设定的，而第四级系统的赋值即是依靠一百多名博士、硕士的打分来最终确定的。最关键的是该系统所代表的研究范式意义，我们尽可以怀疑该系统的合理性，比如行为无价值论者可能会质疑行为罪量和结果罪量的比例，处于专制国家的人们可能会质疑被害人评价罪量和国家评价罪量的比例。但无论如何，这种将罪的价值评判转化为一定数值的实证性体系，无疑是为研究罪刑关系问题的学者提供一个新的方法论上的理论平台。笔者也借用该系统理论来说明有期徒刑分等的确定。应该指出，这毕竟不是自然科学，而是社会（准确地说是立法者）价值判断标准的表现，这受立法者个人素质、立法时间先后、各利益集团的态度等方面的影响，因此我们不应苛求该年限划分的绝对精确性。如果我们将1～5级的罪量视为轻罪罪量，6～10级的罪量视为重罪罪量，这样第5级罪量的抽象个罪中的最高法定刑就成为轻等有期徒刑的最上限，而第10级罪量的抽象个罪中的最低法定刑就成为重等有期徒刑的最下限。(19) 为追求最大限度的精确，我们选取罪量与刑量的级差为0的5级与10级罪量的抽象个罪的基本罪的法定刑配置来进行观察。(20) 例如，《刑法》第102条的背叛国家罪罪级是10，刑级也是10，其法定刑配置是“处无期徒刑或者10年以上有期徒刑”；第115条的以危险方法危害公共安全罪的罪级是10，刑级也是10，其法定刑配置是“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；第121条的劫持航空器罪，其罪级与刑级都是10，法定刑配置是“处10年以上有期徒刑或无期徒刑”；刑法第127条的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危害物质罪，其罪级与刑级都是10，法定刑配置是“处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”；刑法第232条的故意杀人罪罪级是10，刑级也是10，其基本法定刑配置为“处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”；第239条的绑架罪罪级是10，刑级也是10，其基本法定刑配置为“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产”；第317条的聚众持械劫狱罪罪级是10，刑级也是10，其基本法定刑配置是“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。经过对这些罪名法定刑配置的分析，我们可以观察到10年有期徒刑是该档抽象个罪的法定刑中的最低刑。相应地，10年有期徒刑就成为重等有期徒刑的最下限。而在该罪级序列表中，罪级和刑级都为5的罪名只有三个，一是《刑法》第374条的接送不合格兵员罪，其基本法定刑配置是“处3年以下有期徒刑或者拘役”；二是第437条的擅自改变武器装备编配用途罪，其基本法定刑也是“处3年以下有期徒刑或者拘役”；三是第228条的非法转让、倒卖土地使用权罪，其罪级与刑级都是5，其主刑基本法定刑配置是“3年以下有期徒刑或者拘役”。我们再将视野扩展到罪级和刑级上下只相差1级的5级罪量的罪名上，以使其更具例证的广泛性。例如，《刑法》第290条的聚众冲击国家机关罪，其罪级是5，刑级是6，法定刑配置是“对首要分子，处5年以上10年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。《刑法》第413条的动植物检疫舞弊罪，其罪级是5，刑级是6，其基本法定刑配置是“5年以下有期徒刑或者拘役”。《刑法》第345条的盗伐、滥伐、非法收购盗伐、滥伐的林木罪，其罪级是5，刑级是4，法定刑配置是“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。显然轻罪的最上限大概就是3年有期徒刑至5年有期徒刑。由此我们可以认定，在我国刑事立法中，5年有期徒刑可以算作轻等有期徒刑的最上限。
综上，我们可以大致判断，我国刑法中轻等有期徒刑是指5年有期徒刑以下，重等有期徒刑是指10年有期徒刑以上，而5年至10年有期徒刑自然就是中等有期徒刑了。

注释：
①③ 杨新培：《论刑格》，《法学研究》1994年第6期。
② 徐海风、辛方铃：《论刑罚的量刑格及其意义》，《法学》1991年第2期。
④ 蒲坚主编：《中国法制史参考资料》，中央广播电视大学出版社1989年版，第171页。
⑤ 张希坡编：《中华人民共和国刑法史》，中国人民公安大学出版社1998年版，第79、348页。
⑥ 李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第82页。
⑦ 韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年版，第408页；张明楷：《死刑的废止不需要终身自由刑替代》，《法学研究》2008年第2期。
⑧ 郭建珍：《首例重伤害不起诉案引发社会关注》，《法制日报》2008年9月25日。
⑨ 李洁：《法定刑设立根据与设立技巧研究》，《江苏行政学院学报》2006年第4期。
⑩ 冯亚东：《罪刑关系的反思与重构》，《中国社会科学》2006年第5期。
(11)(14)(16) 邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第364～368、373、371～391页。
(12) 刘远：《法定刑基本理论研究》，载《刑事法专论》（下卷），中国方正出版社1998年版，第1069页。
(13) 储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，《法学研究》1997年第1期。
(15) 郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第40页。
(17) 白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第158～169页。
(18) 该罪级排序是按422个各罪罪量的大小来进行分级排列的，分为10级只是为了照顾读者的思维习惯，也可以将其分为3级、5级，但是这对下文的研究是没有影响的，因为笔者选择的是第5级和第10级罪，也即中间和最上端的各罪，所以无论在形式上将这422个各罪罪量分为几级，其结果都是一样的。
(19) 应该说选择第5级与第10级罪量是出于下述考虑：如果选择第6级罪量的最下限作为重等有期徒刑的最下限的话，那么轻等有期徒刑的最上限与重等有期徒刑最下限就很有可能重合，也就意味着有期徒刑等级只划分为轻等与重等，这种较粗糙的划分并不能较好地发挥“轻轻重重”处遇指导功能和细化刑格的作用。另外，刑分两等也并不与传统观念中的重刑、轻刑规格相一致。在6级以上的罪量中之所以选择第10级罪量的最下限作为重等有期徒刑的最下限，一是这样就能形成刑分三等的划分模式，即第6级罪量最下限与第9级罪量最上限所对应的刑量形成介于轻等与重等有期徒刑之间的刑等；二是对于重罪来说，除重等有期徒刑以外还有死刑与无期徒刑可供选择。如果重罪的最下限过低，则可能造成刑种的力度配置不协调。
(20) 《罪刑均衡实证研究》一书中的刑级是将各刑种赋值，例如如果将有期徒刑量值定为1，而无期徒刑就相当于两个最严厉有期徒刑，有期徒刑最上限是15年，那么无期徒刑的刑量值就是30；死刑大体相当于两个无期徒刑，那么赋值就是60；拘役严厉程度仅次于有期徒刑，则赋值就相当于0.75；管制又低于拘役，赋值就是0.5。而我国刑法各罪的法定刑中，有期徒刑类型可以分为28种，按其轻重可赋以1～28分。如果将拘役和管制当作轻刑种，表示可宽恕的话，那么刑量＝有期徒刑类型＋无期徒刑＋死刑－拘役－管制。这样将各罪法定刑分别带入这个公式，就可以得出分则各罪实际的刑量了，在各个刑量的基础上再划分为1～10级刑等。罪量与刑量的等级差越小，说明该罪的相对法定刑配置越标准。这里选择级差为0的各罪，说明该罪的相对实然法定刑配置最为标准。