风险社会渎职侵权犯罪控制亟须立法支持

风险正日益成为现代社会的主要特征。作为一个处于高速发展和社会转型过程中的大国，我国面临的风险管理任务更加艰巨，运用法律手段控制现代社会的风险尤为重要。检察机关反渎职侵权工作，对于惩治渎职侵权犯罪，预防各种人为原因造成的灾难性事故的发生具有重要作用。因此，风险社会背景下有必要重构刑法价值观、将公共政策考量引入刑事立法、调整渎职侵权犯罪刑法结构。
风险社会背景下对危害社会安全犯罪加大法律控制的必要性

风险社会要求更多地考虑社会安全需要重构刑法观。传统的刑法体系中，以责任原则为核心，危害和罪过被视为构建刑事责任的必备要素，体系相对封闭，忽视社会性的外在参数对刑事立法与刑法理论的构造性影响。刑法作为社会安全与稳定的最后一道屏障，必须反映时代需求，对风险社会变迁作出适当的回应——刑法体系面临着从罪责刑法到安全刑法的转变，由报应目的向功利目的的转型，并逐渐演变成危险防御法。控制风险与防御危害已经成为现代刑法的重要功能之一。

风险社会要求立法者将刑法的防卫界线向前推进。风险社会下的刑事立法更加关注犯罪化的趋势，注重刑罚的一般预防。国外刑事立法出现两种倾向:一是刑罚干预的普遍化，主要是通过制定一系列的包含有刑罚处罚的法律规定，将许多抽象的法益纳入刑法的保护范围。二是刑法介入的提前化或者说早期化，主要是指将刑罚的处罚阶段提前，立法采取增加危险犯的规定，未遂犯、预备犯的处罚由例外向一般发展，将预备行为、未遂行为作为既遂犯处罚等，将刑法的防卫界线向前推进。

风险社会要求在刑法结构中必须将公共政策作为社会性的外在参数考量。在刑法的防卫线向前推进之后，风险社会要求构建开放的刑法体系适应现实的社会政治需要。公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。作为公共政策重要组成部分的刑事政策，对刑事立法和司法具有导向功能，成为沟通现实社会需要和刑法理论体系的桥梁。风险社会的刑法注重风险的管理和预防，刑事立法是实现预防的重要手段之一，其刑事政策影响立法主要表现为扩张或收缩刑法干预范围以及确定刑法干预重点的战略选择，促使刑事立法更加注重预防犯罪的有效性。

调整刑法结构:惩治和预防渎职犯罪的有效手段

渎职犯罪正是一种给社会带来巨大风险的严重的职务犯罪，这种犯罪已成为风险社会困扰世界各国的一个普遍性问题。为了维护国家机器的正常运转，保证国家职能的实现，大多数国家在刑法典中均对渎职罪作了明确规定，各国刑法都无一例外地采取“从严治吏”刑事政策，动用刑罚手段严厉打击渎职犯罪，以应对现代社会风险。

我国一直注重对渎职侵权犯罪的查处，但长期以来，法学理论界与司法实务界对于渎职侵权犯罪的构成与认定上都存在不同认识，在很大程度上影响到司法机关办理渎职侵权案件的法律效果与社会效果。因此，调整渎职侵权犯罪刑法结构，清除司法实践中的法律障碍，才能更好发挥刑法利器的作用，有效惩治渎职犯罪、维护社会安全。

1.主体调整为“公职人员”。对于渎职罪犯罪主体的修改，目前有“国家工作人员说”、“公务员说”、“公务人员说”等主张。笔者认为，将渎职罪的主体修改为“公职人员”较为妥当，这也与联合国反腐败公约的规定一致。其理由为:

(1)“公职人员”的称谓具有准确性、稳定性和高度概括性的特点。(2)“公职人员”较“国家工作人员”与“公务员”范围广，符合国际社会对公职人员作宽泛解释的趋势。国外渎职犯罪主体范围广泛，如德国刑法中的“对公务负有特别义务的人员”就包括了企业人员，芬兰、巴西等国也与此类似。(3)将渎职罪主体修改为“公职人员”有助于对渎职侵权犯罪的查处，促进依法行政。但笔者认为，应对国家机关工作人员和准国家工作人员设置不同的法定刑，以体现对国家机关工作人员从严惩处的精神。

2.加重有期徒刑法定刑幅度，增设资格刑与罚金刑的刑罚种类。

(1)在刑罚种类上增设资格刑和罚金刑，以弥补渎职犯罪刑罚单一适用自由刑之不足，最大限度发挥刑罚惩罚和预防犯罪之功效。对于具有贪利性质的渎职侵权犯罪增设罚金刑，罚没其非法所得，对行为人疏于职守或滥用权力造成公共财产重大损失进行补偿，可使刑罚充分发挥其惩罚和威慑功效，对预防犯罪起到积极的作用。对于滥用职权的行政性的渎职侵权犯罪增设资格刑，即判处剥夺其所担任的一定职务，并禁止其在一定时期内担任某一国家公职，对其进行政治上否定评价、剥夺或限制再犯此类渎职侵权犯罪的政治资本。

(2)在刑罚强度上加大对渎职侵权犯罪处罚力度，将绝大多数渎职侵权犯罪法定刑上提一格，运用法律手段控制风险发生，充分发挥刑法保障社会安全功能。目前我国刑事立法对渎职罪的处罚较轻，7年以下有期徒刑的罪名有20多个，占渎职罪所有罪名的60%以上，而司法实践中更是以判处缓刑居多，渎职罪立法与司法上的轻刑化特征，在很大程度上制约了国家运用刑法手段打击和预防渎职侵权犯罪的整体效果。

3.借鉴国外渎职犯罪立法，促进立法技术规范化。现行刑法法条对于渎职罪构成表述普遍具有高度概括性，但也带来模糊性和不确定性，司法实践中不易操作。虽然高检院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对渎职犯罪的非物质性危害结果情形作出规定，但仍给实践中对渎职犯罪客观方面的认定留下较大自由裁量空间，而不利于贯彻罪刑法定原则和从严查处职务犯罪刑事政策之间的协调。因此，借鉴国外渎职犯罪立法，可从以下两方面促进渎职犯罪立法技术规范化:(1)对于渎职犯罪罪状表述，国外刑法中在立法技术上多采用叙明罪状，对罪状与构成要件作出比较详细的规定，既能增强司法实践上的可操作性，又能突出刑法的打击重点，值得我国修订渎职罪刑法条文时借鉴。(2)对于在渎职犯罪查处中经常出现的渎职犯罪与受贿犯罪交织现象，实践中多根据牵连犯理论从一重罪处断，因贿赂犯罪法定刑较渎职犯罪重，而最终以受贿犯罪处罚。但问题有二:其一，对于牵连犯处罚原则究竟是数罪并罚还是从一重罪在刑法理论上与司法实务中仍存有争议，对牵连犯适用数罪并罚也有立法支持。其二，用贿赂犯罪罪名吸收渎职侵权犯罪罪名，不能对犯罪行为侵犯社会关系的多重性以及对职务的违背性作出客观的法律评价，不利于发挥刑法对渎职犯罪打击的威慑效应，而起不到对渎职侵权犯罪的警示和预防作用。因此，可以在刑法渎职罪具体条文中，对行为人有索贿受贿等行为构成受贿犯罪或其他犯罪的，明确规定数罪并罚，以统一法律适用。此外，根据我国现行刑法规定，多数渎职犯罪属于结果犯，也有部分渎职犯罪属于情节犯。立法对于可能引发重特大事故的渎职行为应加以规制，将刑法的防卫界线前置，增加渎职犯罪情节犯、危险犯规定等等。

引入监督过失责任理论:明确渎职侵权犯罪归责依据

在大量行政法规规定的各种行政处罚手段预防效果不明显的情况下，刑法作为最严厉的法律制裁手段，必然要承担起保障社会安全的重任。刑法的运用离不开刑法理论的指导，一些渎职侵权犯罪案件往往涉案人员众多，职权关系、因果关系复杂，决策责任与执行责任交织，领导责任、直接责任与间接责任易混淆，主要责任与次要责任难区分，为渎职侵权犯罪的查处增加难度。引入监督过失责任理论则可较好地解决渎职侵权犯罪的责任认定这一难题。

所谓监督过失，指与直接使结果发生的(直接行为人)直接过失相对应，处于指挥、监督直接行为人立场的人(监督人)怠于履行应当防止该过失义务的情况。监督过失责任理论的发展与实务的运用始于二战后的日本，最初运用于业务上的过失，现在许多国家逐步发展扩大到职务上的过失，运用于职务犯罪的场合。监督过失的实质是追究管理者的过失责任，通过对管理人员即监督者的失职行为进行处罚，可以使监督者对其职责不敢懈怠，强化监督者的职责意识，可以有效敦促监督义务人恪尽职守、勤勉尽责、以预防减少恶性事故及渎职犯罪的发生。

一般而言，安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业，根据刑法中“被允许的危险”理论(如果禁止所有危险，社会就会停滞)，必要的风险在这些行业中是被允许的，但前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。对于安全生产负有直接责任的主管人员，法律对其应该注意且应该有能力注意的适法行为具“可期待性”，如果行为人违反了这种注意义务，即被认为存在监督过失，具有道义上的可责难性和法律上的可惩罚性，必须对所发生的危害结果承担刑事责任。事实上，现行刑法第四百零八条规定的“环境监管失职罪”和第四百零九条规定的“传染病防治失职罪”等罪名的犯罪构成暗合了监督过失责任的存在。因此，将监督过失责任运用于渎职犯罪已逐步成为理论界与实务界的共识。

虽然监督过失属于过失的一种，但在责任认定上具有其特殊性。监督过失中行为人注意义务建立在心理“危惧说”上，即认为在食品、药品事故、工厂爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中，要求监督者“所谓预见可能性，并不需要具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就够了”，反之，此情况下一般人被认定为对危害结果的发生不具有预见可能性，而不负刑事责任。

司法实践中，一些重特大事故性灾难危险或损害的造成往往由众多因素引发，存在多因一果，危害结果的发生并非监督者直接作为或者不作为造成的，而是介入了被监管者的行为，监督过失与危害结果之间的联系只是间接关系，根据相当因果关系理论很难解释这种风险社会下的团体责任。刑法理论的模糊性和法律认知差异性，给那些对事故负有监督过失责任的人员逃避刑事追究提供了可乘之机。因此，笔者认为，有必要在刑法分则中以法律拟制的方法，对具体渎职犯罪明确规定适用监督过失责任，并因循安全刑法观所持的客观主义立场，强调客观的风险而非因果关系才是归责的基础，而对相关监管人员追究刑责，严密法网。