巨额财产来源不明罪的修改与适用

巨额财产来源不明罪是实践中一种常见的职务犯罪。在巨额财产来源不明犯罪有增长的趋势下，认定该罪时仍有一些问题值得研究。特别是《刑法修正案(七)》的出台，使得该罪名在适用方面产生新问题。本文结合《刑法修正案(七)》，对当前司法实践中认定巨额财产来源不明罪的相关问题进行探讨。

一、《刑法修正案(七)》对本罪的修改内容与理由
《刑法修正案(七)》将《刑法》第395条改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”修改主要体现在以下两点：第一，该罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑，一定程度上契合了社会对反腐败的期待。这是因为，该罪的法定刑修改之前仅处五年以下有期徒刑，因为该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因。有人直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，在客观上为腐败分子提供了一个兜底条款。由此，为避免该罪的法定刑带来的弊端，《刑法修正案(七)》将该罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。第二，将“说明其合法来源”改为“说明来源”。这是因为，有些情形下，犯罪嫌疑人确因分辨不出财产的具体来源而无法说明或者虽然交代了财产的来源，但因线索不具体或者行贿人在逃等原因，司法机关无法查实，又无法找到其他相关证据证明构成其他犯罪，就可以认定为巨额财产来源不明罪。但如果能够证明确实属于违纪所得，如过年期间收受下属的巨额礼金，虽无“为送礼人谋利益的”证据，也无索贿证据，但也可以以非法所得认定。所以，将“不能说明其合法来源”修改为“不能说明来源”更加符合本罪的本质要件和司法实践的需要。

二、财产的范围
司法实践中对巨额财产来源不明罪中的“财产”究竟仅仅指“境内财产”，还是既包括境内的也包括境外的，存在比较大的争议。第一种观点认为，应以境内和境外财产的总和追究其巨额财产来源不明罪的刑事责任，然后再对其境外财产追究隐瞒境外存款罪，最后数罪并罚。第二种观点认为，对其“境内”的财产应以巨额财产来源不明罪处理，对其境外的财产以隐瞒境外存款罪处理，然后数罪并罚。第三种观点认为，数罪并罚违反了“禁止重复评价原则”，应以境内和境外财产的总和追究其巨额财产来源不明罪。
我们认为，行为人将数额巨大的非法所得分别存在境内和境外，并不能说明其来源时，应构成巨额财产来源不明罪，如果差额特别巨大，可以处五年以上十年以下有期徒刑。首先，如果不将境外财产计算在犯罪嫌疑人的总财产范围之内，那实质上是告诉官员们：如果他们“成功”地将其贪污、受贿的全部或大部分巨额财产转移至境外，即使被查获，其境内的财产可能尚不足以构成巨额财产来源不明罪，而以隐瞒境外存款罪处理，最高刑也不过二年，这样就极大地违背了罪刑相适应原则，使罚不当罪；其次，一个正常的具有完全民事行为能力的自然人，对于自己的所有收入不管合法或非法，都应知道来源于何处。犯罪嫌疑人之所以不说明，那只能是因为行为人避重就轻，在明知巨额财产来源不明罪的量刑明显比按其真实来源定罪量刑要轻得多的情况下“拒不说明”。可以说，巨额财产来源“不明”实质为“隐瞒”，如果“不明”来源是合法所得，当事人不需要也完全没有必要隐瞒。因此，财产在“境内”还是在“境外”，犯罪嫌疑人的这种主观恶性是一样的，应当不影响本罪的构成；最后，刑法之所以规定了隐瞒境外存款罪，主要是为了加强对国家工作人员财产状况的监督，防止犯罪分子将违法犯罪所得存入境外银行逃避监管。如果行为人将数额巨大的财产存在境外，司法机关要求其予以说明，而行为人不能说明其来源时，其行为从主观上讲就不再是为了逃避监管这么简单了，而是为了逃避贪污、受贿等更加严重的犯罪，从客观行为上讲，“隐瞒行为”已经演变和转换为“不能说明”行为，所以当行为人将数额巨大的财产存在境外，司法机关要求其予以说明，而行为人不能说明其来源时，行为人的行为更符合巨额财产来源不明罪的构成要件，应当以巨额财产来源不明罪一罪论处，不必数罪并罚。

三、犯罪数额的计算方式
巨额财产来源不明罪的数额的计算方式在实践中做法不一。有人认为，来源不明的巨额财产=增加的全部财产+支出-合法收入。也有人认为，差额部分财产=现在所有的财产+已经支出的财产-合法收入的财产。还有人认为，国家工作人员的现有全部财产+已经支出的财产部分-合法收入-其它查证属实的违法犯罪所得＝巨额财产来源不明罪的数额。
我们认为，第一种算法太过抽象，不好操作。第二种算法将一定时期内增加的全部财产作为计算数额巨大的基数，缩小了财产认定的范围。第三种算法虽然使用了现在所有财产作为基数比较合适，但是也不太完整。实践中，计算巨额财产来源不明罪的犯罪数额，可按照以下公式进行：x=k+z-f-h-w。其中，“x”表示巨额财产来源不明罪的犯罪金额；“k”表示全部的财产，包括扣押财产和没有扣押的财产；“z”表示行为人以往的所有支出；“f”表示巨额财产来源不明罪以外的犯罪金额，即查证属实的犯罪所得；“h”表示行为人合法收入；“w”表示行为人违纪等非法所得金额。
在具体计算方法上，应注意：(1)应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭其他成员的财产、支出等一并计算，一并减去他们所有的合法收入。(2)行为人现有财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习的消耗费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、合法继承等法律和政策允许的各种收入。(3)如果遇到难以计算的情况，计算行为人合法收入时要采取就高不就低的原则，计算支出时要采取就低不就高原则，即采取有利于犯罪嫌疑人的原则。(4)为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

四、本罪是否存在“自首”及如何认定
有的学者认为巨额财产来源不明罪不存在自首。其观点是：犯罪嫌疑人主动归案后，不能如实供述出巨额财产的真实来源，但讲明自己有来源不明的巨额财产的，或者被采取强制措施后的犯罪嫌疑人、被告人及正在服刑的罪犯因其它罪行受到追诉，如实供述自己有巨额财产，但不能说明财产的真实来源，这两种情形都只能认定为犯罪嫌疑人在巨额财产来源不明罪中坦白交代态度较好，不符合我国《刑法》对自首的规定，不构成自首。我们认为，巨额财产来源不明罪存在自首，因为《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是，其他法律有特殊规定的除外。”但《刑法》第395条并没有规定巨额财产来源不明罪不存在自首的法律适用问题，所以《刑法》总则关于自首的相关规定均适用于本罪的行为人，巨额财产来源不明罪应该存在自首。
如何认定本罪的自首？笔者认为，应该分“一般自首”和“特别自首”两种情况考虑。
首先，本罪的“一般自首”应该满足两个条件：(1)自动投案，指本罪的行为人自动向公安司法机关或者有关负责人投案；(2)如实交代自己的罪行，指本罪的行为人如实交代自己不能说明合法来源的巨额财产的金额及其财产所在处。有人认为，此时应该要求行为人进一步说明该“巨额财产”的具体来源，才算他“如实交代自己的罪行”。笔者认为，如果这样要求，连“巨额财产来源不明罪”都不存在，何谈该罪的自首？
其次，本罪的特别自首分以下两种类型：(1)因巨额财产来源不明罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告和正在服刑的罪犯，又如实供述司法机关尚未掌握的贪污、受贿等其他犯罪事实的，对后面的犯罪应当以自首论；(2)因贪污、受贿等其他犯罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告和正在服刑的罪犯，又如实供述他有司法机关尚未掌握的“来源不明的巨额财产”时，对其构成的巨额财产来源不明罪以自首论。有学者认为，若行为人说明了是以犯罪手段取得巨额财产的，如贪污、受贿、诈骗等，应根据法律的规定，构成何罪，按何罪定性。但是，行为人如实说明的行为应视为自首，对其可以依法从轻或者减轻处罚。我们认为这种情形只能构成贪污等罪的自首，而不能构成巨额财产来源不明罪的自首。
最后，关于在纪检、监察机关调查期间“主动交代犯罪事实”的认定问题。有人认为，只要行为人在此期间主动交代自己巨额财产来源不明的犯罪事实，就应当作为自首对待。笔者不同意这种看法。笔者认为，应该分具体情况分别对待。根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见》)的规定，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”需要强调的是，如果行为人交代的“来源不明的巨额财产”与纪检、监察部门掌握的线索性质不同，属于主动交代犯罪事实，可以构成自首；相反，如果行为人交代的“来源不明的巨额财产”与纪检、监察部门掌握的线索相关，就不属于主动交代犯罪事实，也就不能构成自首。

五、追诉的时效
对于巨额财产来源不明罪的追诉时效应从何时起算，主要有以下几种观点：第一种观点认为，应当从取得财产之日起算。第二种观点认为，应从持有行为终了之日起算。第三种观点认为，应从不能说明起算。对于第一种观点，我们认为不妥。由于本罪的法定最高刑为十年有期徒刑，根据我国《刑法》有关追诉时效的规定，国家工作人员拥有来源不明的巨额财产只要超过十五年，就不能再追究其刑事责任。按此逻辑，由于本罪的隐蔽性极强，那样就很容易使得诉讼时效的失效，这就使得来源不明的巨额财产变相“合法化”，不利于打击腐败犯罪。第二种观点，忽略了本罪的实质性决定条件。所以本罪的追诉时效应从何时起算，问题的关键，涉及如何理解巨额财产来源不明罪实行行为。根据我国《刑法》的有关规定，追诉期限应当从犯罪之日起计算。犯罪之日，即行为人实施犯罪实行行为之日。根据学界通说，巨额财产来源不明罪的实行行为，并不是拥有来源不明的巨额财产，而是“拒不说明巨额财产的真实来源”。也就是说，国家工作人员拥有来源不明的巨额财产并不当然就构成巨额财产来源不明罪，而是其在负有说明义务的前提下不能说明财产的真实来源时才构成这一犯罪。巨额财产来源不明罪的本质是行为人作为国家工作人员负有说明财产来源的法定义务而不履行，违背了国家对公职人员廉洁从政的特定义务要求，在本质上属于违背法定义务的纯粹的不作为犯。简言之，国家工作人员并不是因为拥有巨额财产而受罚，而是因违背说明义务而受罚。巨额财产来源不明罪的实行行为，在于国家工作人员在负有说明义务的情况下“不能说明财产来源”。因此，该罪追诉期限，自当从行为人不能说明巨额财产真实来源时起算。从司法实践看，行为人被责令说明财产来源时，通常已经进入司法程序或者行政处理程序，不存在超过巨额财产来源不明罪追诉时效的可能性，也即巨额财产来源不明罪的追诉时效应从行为人进入司法程序或者行政处理程序而拒不说明巨额财产来源时起算。