浅析期待可能性理论看中国安乐死的非犯罪性

论文摘要：法学界争对于安乐死在我国是否属于犯罪行为。而其引出的问题就是安乐死非犯罪化的理论基础，换句话说，从我国现行的法律规定出发安乐死是否犯罪，从法学基本理论出发，安乐死是否犯罪。通过论述我国“四要件”犯罪构成理论在解释安乐死问题上的不足，并借鉴大陆法系的期待可能性理论，探讨安乐死在我国的非犯罪性问题。
　　论文关键词：安乐死；犯罪构成理论；期待可能性理论
　　一、引言
　　1986年，陕西第三印染厂职工王明成在汉中为母亲夏素文实施“安乐死”，王明成成为我国首例“安乐死”案的主要当事人之一，并因此被逮捕关押，与实施者蒲连升一起被检察机关以故意杀人罪提起公诉。此案经媒体披露后，立即引起社会各界的广泛关注，在全国形成了第一次“安乐死”讨论的高潮。2003年8月3日，王明成因病去世，再次为世人留下了对“安乐死”这一话题的思索与讨论。…围绕安乐死所涉及的医学、伦理、道德、法律、社会学、哲学等诸多领域的理论与实践问题，几年来，专家学者争论颇为激烈。
　　法学界对安乐死争论最为激烈的莫过于安乐死在我国是否属于犯罪行为，或者说是否应该认定安乐死在我国具有非犯罪性。而其引出的问题就是安乐死非犯罪化的理论基础，换句话说，即从我国现行的法律规定出发安乐死是否犯罪，从法学基本理论出发，安乐死是否犯罪?
　　安乐死作为一种特殊的死亡形式，国际上对其定义尚无一个统一完整的说法，我国学术界亦是众说纷纭。综合专家学者的观点，笔者认为，安乐死实质上是对生命终结方式的选择，而不涉及对生命的处置。必须明确区别的是，对生命的处置包括挽救生命与终结生命两层意思，而安乐死并非在生命处置方式这一层面上选择挽救生命或是终结生命，仅仅是在已经无法挽救生命的前提下，选择采用最佳方式终结生命。鉴于法律的严肃性，对于安乐死必须明确如下基本属性或基本特征：(1)安乐死中的患者所患之病在当代医学看来必须是不治之症，并且病人痛苦的程度到了不堪忍受的地步；(2)必须有患者本人或其亲属真实诚挚的意思表示；(3)安乐死的目的在于使病人“安乐”，不在于使病人“死亡”；(4)安乐死行为的手段要符合基本伦理道德要求；(5)致死的方法必须得当。
　　安乐死根据其实施方式的不同，可分为主动安乐死和被动安乐死两种。主动安乐死是指采取主动措施，如注射或服用药物等，加速病人死亡；被动安乐死则是指对危重病人不给予治疗或撤除支持其生命的医疗措施，而听任其死亡。
　　从实践中来看，被动安乐死也有两种情况。第一种情况是对患有不治之症、濒临死亡的病人尽一切必要的医疗救治后，为免除患者不堪忍受的极端痛苦，而中断无益的或过分负担的医疗装备，使病人顺乎自然死亡。这种情况与主动安乐死相比，并未采取任何措施加速患者的死亡，撤除医疗设备也并非导致患者死亡的原因。第二种情况是对患有不治之症、濒临死亡的病人采取减缓病痛的治疗方法，如给予止痛药，其目的在于减轻痛苦，而非以缩短生命为意图，只是治疗过程中不免伴随缩短生命的危险。这种情况与主动安乐死相比，药物、治疗的给予，其意图并不是为结束患者的生命，而只是为减轻患者的痛苦。被动安乐死在现实生活中并不少见，在实践中也极少追究被动安乐死行为人的其法律责任。因此，这种消极的安乐死已经合理存在，不在本文讨论的范围之内。相比之下，积极安乐死是对患有绝症、濒临死亡的患者，为减轻其临死前的痛苦，应患者或其亲属的要求，采取积极的措施，提前结束患者的生命。以传统观点而论，这是与伦理道德相违背的从法律上讲与故意杀人罪极为相似，因此成为本文讨论的重点。
　　二、我国“四要件”说犯罪构成理论对安乐死定性的不足
　　“四要件”犯罪构成理论是以“主体一行为一客体”行为模型作为构造时的基本原型的。由于行为由主体实施，因而必然要涉及两方面内容，即行为的主观方面和行为的客观方面。同时，犯罪本身固有的反社会性，使得任何犯罪构成体系都不可能只对行为作事实上的评价而不作价值评价。因而，对于传统犯罪构成体系来说，在构建时引入价值评价因素就变得非常必要。于是，人们只能处心积虑地对客体进行改造：客体不再指向对象，而是指向社会关系，成为刑法所保护的社会关系。由此将犯罪行为认定为四大组成部分的叠加，从而最终完成对传统犯罪构成体系的建构。
　　根据“四要件”说犯罪构成理论，协助患者实施安乐死行为从表面上看与“故意杀人行为”极为相似相近，具备了主体、主观方面、客体、客观方面四个要件，所以构成犯罪。然而，仔细深究就会发现这种分析存在不足。
　　(一)事实性因素与价值性因素混杂
　　在我国传统的犯罪构成体系中，事实性因素和价值性因素完全混杂在一起。这种混杂使得事实性评价、违法评价、有责性评价只能一次性完成，而不是分阶段的。同时在这种体系中，伦理性因素是缺失的，至少是被淹没其中的，特别在对一行为是否具有犯罪性的分析上(如对安乐死问题)，无法将价值性因素和伦理性因素作为评价标准。

　　(二)不存在积极构成要素和消极构成要素的二元对立
　　由于传统犯罪构成基本只是行为要素的叠加，只将目光局限于“什么是犯罪”，而并不关心“什么不是犯罪”，因而其必定仅从肯定性的、正面的角度去分析行为。传统犯罪构成中的“四要件”都是作为积极的构成要素去说明或解释行为的，并不存在从否定性的角度反面检查排除犯罪成立的消极构成要素。既然不存在消极构成要素，其结构当然也就不可能会具有二元对立形成的张力，在对安乐死问题的定性上当然也不可能从反向去排除其犯罪性。
　　(三)结构的封闭性
　　由于传统犯罪构成所构造的作为价值因素的客体，仅指为刑法所保护的社会关系，其实证化色彩极为浓厚，因而在其构成中，并不存在整体法秩序的立场和伦理立场。这使得在司法实践中法官不能从超规范的立场去解释行为系阻却违法或阻却责任情形。同时由于没有阻却构成层次去不断吸纳各种阻却事由(主要指超规范的违法阻却事由和责任阻却事由)，现实生活给刑法体系带来的冲突无法通过制度渠道去进行解决，使刑法体系与外部世界之间难以形成有机的互动。正如安乐死，按传统的犯罪构成理论，法官只能看到法律保护的生命健康权受到侵害，却无法看到患有绝症濒临死亡的患者痛苦不堪的惨境，因而为了减轻他们的痛苦，应他们要求，对他们采取安乐死就无法成为阻却违法事由，由此，安乐死当然会被认为具有犯罪性。
　　因此，笔者认为不应该用“四要件”说犯罪构成理论去分析安乐死行为是否具有犯罪性，必须另辟蹊径。
　　三、期待可能性理论对安乐死非犯罪性的论证
　　(一)期待可能性理论
　　在刑法学上，期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。与之相对应，无期待可能性是指在行为当时具体情况下，不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为。根据期待可能性理论，当一行为发生时，如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任，从而对行为人进行刑事非难；如果无期待可能性，即行为人在行为时不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，不产生责任，不能对行为人进行刑事非难。在有期待可能性的情况下，行为人应负的刑事责任大小与期待可能性高低成正比，如果期待可能性高，那么行为人应负较高的责任；反之，如果期待可能性低，那么行为人只应负较低的刑事责任。期待可能性理论在德国、日本和我国台湾地区的刑法学界研究较为深入，并逐步得到立法和司法上的承认，在德国、日本等大陆法系国家已取得通说的地位。
　　(二)运用期待可能性理论对安乐死非犯罪性的分析
　　如前所述，运用我国“四要件”犯罪构成理论对安乐死进行分析，尽管从表面上看安乐死与故意杀人罪相似，但存在缺乏伦理性评价、缺乏犯罪行为的消极构成要素、缺乏超法规责任阻却事由的不足，而这些不足在引入期待可能性理论后得到了弥补。
　　根据期待可能性理论，法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫人们做其不可能做的事，对于行为人的行为，如果要确认其确实有罪，必须根据行为当时的具体情况，能够期待行为人实施适法行为而不实施非法行为。无期待可能性有两种情况，一是客观条件导致行为人完全无法自主地决定自己的行为，即其所实施的行为是他唯一能作出的选择；二是行为人可以选择采取适法行为，也可以选择采取非法行为，如果采取适法行为，行为人自身的利益就要受到重大损害。

　以这两种情况来分析安乐死问题，前已述及，安乐死中的患者所患之病在当代医学看来必须是不治之症，并且病人的痛苦的程度到了不堪忍受的地步，在这种情况下，患者有两种选择，一种是选择自然死亡，继续进行无望的治疗同时承受不堪忍受的肉体痛苦；另一种是选择安乐死，以人道的方式安乐地死去以结束其不堪忍受的肉体痛苦。值得注意的是，不管选择哪一种方式，死亡对于患者来说只是时间问题，因此不存在剥夺患者的生命权的问题。在这种情况下实施安乐死，对于患者及其家属来说，都是在规范意识处于正常状态、而其违反规范的行为是迫不得已之下而为的，如果没有这种迫不得已的情况存在，行为人就不会考虑实施这种违反规范的行为，因此安乐死是唯一的选择。对于医生来说，如果收到处于濒临死亡而又极端痛苦的绝症患者或其亲友不违反患者意愿的真诚的请求，出于解除或结束患者不堪忍受的肉体痛苦使其人道与有尊严地死去的恻隐之心，在履行必要的诊断与会诊程序后对患者实施安乐死。以平常人面临同样情势时所共有的常理和常情的经验判断，是无法合理地期待医生面对无可救药而又极端痛苦的绝症患者而无动于衷，因此对于医生来说也是唯一选择，是无可奈何情况下作出的违法行为，即可排除对其进行责任非难的根据，不予定罪。正如有学者所说的：“司法者之所以能够对形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死进行无罪处理，可以通过期待可能性的缺乏得到合理与正当的解释。正是期待可能性的缺乏，构成了阻却形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死的罪责的法理根据。期待可能性理论因而也就成为对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的正当化解释理论。”

　　(三)期待可能性理论在安乐死问题中应用的两个理论问题
　　以期待可能性理论来分析安乐死问题上，还必须从理论上解决两个问题，一是认定标准，即以什么为标准来判断安乐死是否具有期待可能性；二是适用范围，即期待可能性理论能否作为超法规的责任阻却事由加以适用。
　　1．标准问题
　　判断标准不明，在实际应用中就会造成混乱，破坏法的统一性和严肃性。关于期待可能性理论的判断标准，西方国家有三种说法。一是行为人标准说，认为应该以行为人本人的能力为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。二是平均人(即普通人)标准说，认为应该把平均人置于行为人的情况下，看是否能够期待平均人实施合法行为，据此决定期待可能性的有无。三是国家(法规范)标准说，认为行为人是否存在期待可能性，应以国家和法律秩序的需要为标准。
　　上述三种标准各有其不足之处，行为人标准说着重于行为者个人，将导致极端的个别化，容易破坏法的统一性；平均人标准说又容易抹杀主体的个性特征及其差别；而国家标准说等于是认为有期待可能性才有期待可能性，将导致取消期待可能性。笔者认为，期待可能性的判断标准应是行为人标准与平均人标准的结合。期待可能性既然适用于具体案件中的具体人，其标准自然不能脱离行为人的客观状况；而考虑社会上一般人在同种情况下的态度则可以避免宽严失当。
　　具体到安乐死而言，如果根据行为人的个人情况可以期待其为适法行为，则不管一般人在此种情况下的态度如何，都应认定有期待可能性，不能免责，否则就会失之于宽，使安乐死成为故意杀人罪的避难所；如果根据行为人的个人情况不能期待其为适法行为，则同时应考虑一般人在此情况下的态度。一般人在患有不堪忍受的肉体痛苦的不治之症且濒临死亡的情况下，不能期待其采取适法行为，唯一的选择是采取安乐死以结束其肉体痛苦，因此行为人无期待可能性，可以免责。简言之，确定安乐死无期待可能性，必须是在同种情况下，不能期待行为人和平均人为适法行为。
　　2．适用范围
　　期待可能性理论的适用范围，主要是指期待可能性理论能否作为超法规的责任阻却事由加以适用。对这个问题，笔者认为，回答是肯定的，即期待可能性理论可以作为超法规的责任阻却事由加以适用。原因有二：其一，再完备的法律都不可能毫无遗漏地对社会现象加以规范，任何法律都可能有预料不到之处，更何况社会处在不断的发展变化之中，随时都可能有新的情况出现，责任阻却事由也是如此。因此，尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏为适法行为的期待可能性时，仍应承认阻却责任。其二，期待可能性是在非常规情况下是否存在选择性的问题，而法律规定的社会现象具有一定的普遍性，在法律规定的严格范围之外确认期待可能性超法规责任阻却事由适用的可行性，有利于充分发挥法的调节机能。因此，在刑法尚不具备一般性与正式地将安乐死行为非犯罪化的条件下，期待可能性理论为个别情况下的安乐死进行事实上的非犯罪化提供适当的无罪机制，从而使对安乐死事实上的非犯罪化处理成为可能。
　　四、结语
　　自1986年以来，在我国有关安乐死是否合法、是否犯罪的争论在法学界一直在进行着。在此期间，我国首例安乐死案的当事人王明成、蒲连升被一审宣判无罪，二审维持原判。一审判决书有这样一段话：“被告人王明成在其母夏素文病危难愈的情况下，产生并且再三要求主治医生蒲连升为其母注射药物，让其无痛苦地死去，其行为显属剥夺其母生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。被告人蒲连升在王明成的再三要求下，同其他医生先后向重危病人夏素文注射促进死亡的药物，对夏的死亡起了一定的促进作用，其行为已属剥夺公民生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。”…这是司法实践对安乐死的一个有力肯定，但其中阐述的理由却令人不甚满意。本文中，笔者提出引人期待可能性理论对安乐死非犯罪性问题进行认定，这仅是作为理论上的探讨。对于我国安乐死缺乏规范的现状，根本的解决办法还在于立法，以使安乐死从目前的无序状态走向有序，从而既有利于个人也有利于社会。