论法律认识错误——德国禁止错误理论的变迁及
发布时间：2015-07-06 11:51
法律认识错误，也称违法性认识错误，指行为人在行为时对与行为有关的法律存在不正确的认知与理解。法律认识错误的意义在于，它对行为在刑法上的认定会产生何种影响。在德国刑法中法律认识错误被称为禁止错误(verbotsirrtum)，即对法律的禁令所产生的错误认识。行为人存在这种错误认识而行为，其行为与行为所造成的损害后果在事实层面上仍然是已经发生的客观现象，并无改变。但是因有法律上的错误认识的存在，是否对已经发生的客观行为与后果在规范层面上的意义应予重新考量以及进行何种刑法上的处理，即是法律认识错误理论所要解决的问题。行为人在实施行为时存在对与行为有关的法律不正确的认识，与不存在这种不正确认识相比，其主观世界的景象必定是不同的，因而可能会影响到行为的故意与罪责，因而在刑法上的处理也可能会有不同。
一、违法性认识在犯罪构成中之地位
(一)违法性认识在我国犯罪构成四要件中之地位
欲明确法律认识错误对行为产生的刑法上的效果，则须首先确定违法性认识在犯罪构成要件中的位置，然后才能在犯罪构成要件这一评判体系中对行为人的行为进行评判。认为违法性认识不属于构成要件的要素，却认为违法性认识错误是影响责任的要素，显然在逻辑上是有问题的。对于刑事责任的评价只能根据构成要件来进行，因为构成要件是决定不法与罪责的全部评价体系。何以存在构成要件之外的影响责任因素？如果存在这种构成要件之外的责任评价要素，那么要构成要件又有何用？
根据我国犯罪构成四要件，只可能将违法性认识纳入行为的主观方面这一要件之中。而行为主观方面包括故意与过失，那么违法性认识的位置在哪里？在我国的构成要件理论中，只有如下三解是可能的：
解一：违法性认识属于故意的要件。如果将违法性认识置于故意之中，违法性认识就成为故意的要素，缺乏违法性认识时则排除故意。我国《刑法》第14条第1款关于故意的定义仿佛也提供了对这种见解的支持：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”但是这种假设是不成立的。“社会危害性”似乎是违法性的同义语，因为很难想象具有社会危害性而不具有违法性的情形，如果存在这种情形，也只能是待修补的法律的缺漏，只是极其例外的情况。但是，刑法上对于故意的定义是有问题的，故意实际上是对于行为的知与欲，而违法性认识作为对行为是否违法的认知，虽然二者有平行存在和同时缺乏的可能关系，但毕竟不是同一个概念，故意所指向的对象，仅仅是行为与行为相关事实，是以事实为对象的主观活动，而违法性认识指向行为与法律的关系(符合或者违反的关系)，是包含规范的判断。例如在大义灭亲的例子中，行为人虽然以为杀死罪有应得的亲戚不违法，但是很难否定他不具有杀人的故意，因为他不但知道自己的行为会导致亲戚的死亡，而且希望行为所导致的这种结果发生。如果他不以为自己的这种行为是杀人，难道以为他杀的是一只狗么？除非他以为犯了法的“人”就不能再称其为“人”，这时似乎可以肯定他不具有杀“人”的故意，而是发生了事实认识错误，将一个事实上是人的人误作其他生物而杀死了。在这个极端的例子中，解一的不可信不言自明。
解二：违法性认识属于过失的内容。毋庸赘述，这种解答显然是不正确的。过失犯中虽然也不排除具有违法性认识，但是大量的过失行为是在不存在违法性认识时实施的。因为过失犯行为人疏忽自己的注意义务或结果避免义务而行为，对行为本身的理解尚有缺失，更勿论行为的违法性了。
解三：违法性认识属于故意的内容，但是故意与过失之间的调节阀，故意的成立以违法性认识为条件，不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，则排除故意，成立过失。这种观点的纰漏，也至为明显，可说是同时兼具了解一与解二的错误，具体见解一与解二的论述。不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，并不会使故意的行为转变成过失的行为。例如，行为人误以为只要女方同意发生性关系，即不构成强奸罪，而无论女为的年龄是否已满14周岁，在这种错误认识之下得到13周岁某女同意之后，与之发生性行为。此时行为人的法律认识错误并不能使其故意强奸行为转化为“过失”的强奸行为，当然也不存在“过失”的强奸行为。在不存在对应的过失行为时，对于行为人发生违法性认识错误的行为如何处置？这种见解，可以说是对故意犯罪与过失犯罪的本质尚没有准确把握。故意的认识内容为行为构成以及与其相关的情事，是事实上的认识；而过失犯中的注意义务也并非是违法性认识。
可见，在排除了以上可能性之后，违法性认识的地位问题在我国构成要件理论中不仅是难题，甚或竟成了无解之题了。构成要件理论在解决违法性认识问题上所受的挫败，再一次为我们提供了对其进行反思与重建的契机。
(二)违法性认识在德国刑法构成要件中之地位
在德国刑法理论发展史上，学者也曾对违法性认识的地位问题进行了艰苦的探索。为篇幅起见，也为现实性考虑，本文对违法性认识在德国刑法中的梳理，舍弃19世纪以前的状况，而是仅回溯至帝国法院时代(1879-1945)。
1.帝国法院时代的司法实践
在帝国法院的司法实践中，不法意识(unrechtsbewusstsein)既非故意的构成部分，也非罪责的要素。①与故意以及罪责相关的只是对于描述性的构成要件和刑法以外的规范的构成要件所发生的错误，以及对于刑法规范构成要件的事实基础的错误。②
德国帝国法院时代将错误区分为事实错误(tatsachenirrtum)与法律错误(rechtsirrtum)，前者是关于纯粹的事实问题的认识偏差，而后者是指对于法律问题的认识偏差。这种区分与当今德国学界与司法判例中盛行的构成要件错误(tatbestandsirrtum)与禁止错误(verbotsirrtum)之分③，虽然形式上存在着对应的关系，但实质上有其不同，这种对应关系并不总是能够成立(如盗窃中对拿走他人之物的“他人之物”的理解发生错误，是规范的认识错误，而非事实认识错误)。帝国法院时代的事实认识错误，是对于纯粹的事实发生的错误认知，不包括对规范性的构成要件的认识错误，这种错误属于法律错误之列。④发生事实认识错误，如果该事实属于法定构成要件的事实或者加重处罚的事实，对这一情形不能够进行归责(nicht zuzurechnen)。⑤对于法律错误的处理，区分刑法上的法律错误和刑法以外的法律错误。刑法以外的法律错误不影响行为在刑法上的意义，而刑法上的法律错误与事实错误相同，能够发生排除故意的效果。
但是帝国法院的这种做法受到学界广泛的批判。其一是涉及事实认识错误与构成要件错误的区分问题，由于二者并不完全等同，例如在规范构成要件场合，这样会带来区分的困难。其二是刑法上的认识错误与刑法以外的认识错误分界模糊，例如物品的所有权是由民法典所规定的范畴，对于物品所有权认识有误，一般认为属于刑法以外的认识错误，但是因为刑法中关于盗窃罪的条文“拿走他人之物”也涉及这个概念，因而也可以认定为刑法上的错误。⑥
帝国法院时代对于认识错误的处理，在19世纪的社会状况下或许可以胜任，那时刑法作为基本的法律门类规范着最为基本的社会行为，市民对于处于市民社会中心地位的刑法，有着较为清晰的认知和深深的敬畏。在这样的社会背景下区分刑法与刑法以外的法律认识错误，对市民对于刑法法律规范的认识提出更高的要求是可行的。但是在作为法律的背景的社会和国家生活结构发生根本性变化和转型时期，法律本身的存在也经历了深刻的变革，因此人们对于法律存在的反映和把握也必须被重新认识。在大量行政生活与经济生活的规范被刑法吸收，刑法规范经历了广泛的扩张以后，刑法与其他法律规范之间不再泾渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德风尚的价值观，而是以社会的或纯粹国家的目的为基础。”⑦如果仍然沿用帝国时代法院的判例，对于刑法上的认识错误一律视为不影响行为的认定，而对刑法以外的法律认识错误却认为可以排除故意，在刑法规范与其他法律规范的区分之间原来分明的沟壑已经淡去的情形下，显然不妥。
虽然帝国法院时代终结以后，其在认识错误上的司法实践仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿袭这一见解，将对于填补空白立法内容的法律条文视为“刑法以外的认识错误。”⑧但是许多上诉审法院在“二战”后都不再跟随帝国法院的司法见解，而是开辟了新的路径。
2.“二战”后的故意理论与罪责理论
基尔州高等法院在1946年的判例中确立了禁止错误的地位，宣布“违法性的意识(das bewusstsein der rechtswidrigkeit)属于故意”⑨，从而在司法上肯定了学界所提出的故意理论(确切地说是严格故意理论)。
(1)故意理论
故意理论为binding在1916年全面建立，该理论主张行为人只有在对行为的违法性有认识时，才能够实施故意的犯罪行为。因而在此不法意识(unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一个条件⑩，是“定性的和构成性的故意要素”。(11)若行为人缺乏不法意识，则无法构成故意犯罪，仅承担行为的过失责任，如果刑法上对该行为科以过失责任的话。如果刑法上不存在该过失行为的责任，则对于该行为不予追究。学者最先发展起来以及得到司法认可的是严格的故意理论。
严格的故意理论(strenge vorsatztheorie)要求行为人在实施行为时具有现实的不法意识，即知道其所为违法，始承担故意的责任。仅仅存在认识到不法意识的可能，但实际上未有认识，则仍无法构成故意行为。(12)在上述1946年4月份基尔州高等法院的判例中，一农夫被告错误地以为纳粹时期的关于无照私自宰杀牲畜的刑法规定已被取消而私自宰杀牲畜，该法院否定了帝国法院时代的做法，认为关于违法性认识，无论是否是刑法上的还是刑法外的认识，属于故意的内容，因而认定该农夫不具有故意。(13)
但是，严格的故意理论仍然存在着重大缺陷，尤其是行为人不具有不法意识不能以故意行为论，而刑法对相应的过失行为又未提供刑法处罚的可能性时，产生可罚性漏洞。由merzger创立的限制的故意理论(eingeschraenkte vorsatztheorie)试图对严格故意理论进行改良，以修正该理论的缺陷。限制的故意理论主张故意行为不仅仅以现实的不法意识为前提，如果行为人在行为时具有认识行为不法的潜在可能性，仍以故意论。主要针对具有法敌对意识(rechtsfeindschaft)和法盲目性(rechtsblindheit)的行为人而言，如果行为人基于对法律整体的敌意与漠视，对其行为的不法没有认识而行为，仍然构成故意行为，承担故意的刑事责任。(14)限制故意理论在严格故意理论得到司法认可大概四个月之后，受到了柏林高等法院(kammergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安乐死案件中提出是否应该遵循帝国法院判决或者严格故意理论认定不法意识的质疑，尤其是在基于违法普遍认可的道德风俗法律(sittengesetz)的态度而缺乏违法性认识的场合。(15)但是限制故意理论将导致受到惩罚的不是具有罪责的具体行为，而是刑法未予规定的行为，即与生活方式有关的对于法律的无知，加之限制故意理论也无法避免故意理论的体系与构造上的缺点，因而也未得到学界的接受。(16)
当限制故意理论在试图修正严格故意理论的缺陷以捍卫故意理论的地位时，整个故意理论的存在却岌岌可危，受到了罪责理论的挑战。对于故意理论的批判，大致可以归于以下几个方面：
其一，故意理论被认为误解了“犯罪的本质”。犯罪的本质并非是对遵守法律要求的违反，而是特殊的对共同体价值的不重视。(17)因此犯罪的故意无法包括对违反法律的认识，而应该指向具体的被侵害的价值。
其二，根据故意理论，只有当行为人在行为的刹那意识到其行为的不法时，才能够被处以故意的刑罚。而现实生活中，行为人在行为时往往不对其行为的违法性进行追问与思考，尤其是在临时起意的犯罪或激情犯的场合。(18)
其三，故意理论的适用务必引起刑事可罚性的漏洞，造成放纵犯罪。因为在缺乏不法意识的时候否定了故意，而将对行为的追究推移至过失领域，在不存在过失责任的时候，则造成宣布无罪的后果，这是故意理论最受学者诟病之处。即使是限制的故意理论，也无法医治这一理论固有的内伤。
其四，故意理论不利于区分事实认识错误与法律认识错误，混淆了欠缺注意力(unaufsamkeit)与价值判断错误(wertungsfehler)之间的差别。(19)对事实领域与规范领域的分野，在故意理论之下变得模糊不清。
(2)罪责理论
罪责理论最坚决的拥护者当属welzel。welzel在1947年和1948年间的两则著述中详细探讨了不法认识在刑法上的意义，指出：“人们不是对其思想的纯粹性承担责任，而是对其行为事实上的正确性承担责任”(20)，即错误的法律认识并不影响行为的故意性。welzel对罪责理论的支持，实际上是其目的行为论立场在法律认识领域的逻辑延续。在welzel看来，“违法性是对意志实现(willensvervirklichung)所作的法律上不应如此(nicht sein sollend)的评判；这一意志实现(行为——注：原文如此)是违法性判断的对象；故意作为目的行为过程的客观的构成性因素(der objektiv gestaltende faktor des finalen geschehens)属于行为的一部分。罪责(schuld)是对意志形成(willensbildung)的评判(即故意在形成决断方面的意志形成)，它是对意志形成所作的因规范上能够如此而不应如此的评判……在此存在……个别地根据规范而得以进行决断的具体可能性：即人们标语似的称为不法意识的东西。”(21)
罪责理论将违法性认识从故意之中剥离，认为缺乏违法性认识仍可构成故意。行为人行为时发生法律上的错误认识，在构成要件与违法性的层面上不发生影响，仅在罪责层面发生影响。违法性认识，只是反映了行为人的内心与法律规范之间的关系，行为人认识到行为具有违法性，仍然决定实施该行为，属于罪责的要素。行为时对于行为有关的法律存在错误认识，如果该错误不可避免，则行为人不具有罪责，因而不成立刑罚；如果该错误可以避免，则对于行为人可以减轻处罚。罪责理论能够弥补故意理论的可罚性漏洞，将刑事处罚的关键建立在错误是否具有可避免性上，而不是建立在对故意行为的减等过失行为的处罚上，不会产生刑法中没有过失处罚时而放纵犯罪的情形。
在1919年后的德国立法与司法活动之中，故意理论与罪责理论并行发展，各有其踪迹。1931年的《帝国税务条例》(reichsabgabenordnung)第395条与1938年的《外汇法》第71条第2款遵循故意理论进行立法，而1949年的《经济刑法》第31条与1952年《违法秩序法》第12条则采纳了罪责理论。(22)
但是随后，联邦最高法院1952年的判例由于故意理论的刑事可罚性漏洞“在刑事政策上非常不受欢迎”(23)而抛弃故意理论，全面采纳了罪责理论。联邦最高法院热情地赞颂了罪责理论的优点，认为其不仅可以弥补该漏洞，而且具有较大的操作弹性，在存在可避免的错误时给予法官根据行为人具体的罪责程度(往往是错误可避免的程度)选择性的减轻处罚的可能性。(24)1975年罪责理论被以法律的形式固定在《德国刑法典》之中，形成今日关于禁止错误的第17条。(25)从而宣告了罪责理论的彻底胜利。至此，罪责理论战胜故意理论，全面取代了帝国时代法院关于错误的司法见解，也成为学界在禁止错误方面的通说。
虽然罪责理论取得了主流地位，但是在对于免责事由(rechtsfertigungsgruende)认识错误方面，也存在不同的见解，形成了以下数个流派：
①严格的罪责理论。dohna，maurach，welzel，armin kaufmann(26)等人持此观点，认为所有法律上的认识，包括对免责事由的认识，都属于罪责的范畴，法律认识错误不发生阻却故意的效果，而产生或者阻却罪责或者减轻处罚的效果。
而另外一些学者认为，对于免责事由方面的错误认识应该区别对待，对于免责事由的法律界限的认识错误，以及误认为未得到认可的免责事由存在(即单纯的允许错误blosser erlaubnisirrtum)应视为与故意无关的错误，属于责任范畴。相反，行为人误以为某些不存在的免责事由存在(即允许构成要件错误，erlaubnistatbestandsirrtum)，则不属于故意行为。在允许构成要件错误的归类与处理上，具体又有以下几种观点存在。
②限制的罪责理论。代表该见解的主要有h. mayer，merzger，gallas，stratenwerth等人(27)，该理论认为允许构成要件错误可以排除故意，应适用《刑法典》第16条关于构成要件的错误的规定，按照相应的过失行为进行处罚，如果刑法中不存在过失行为的责任，则不予处罚。但是在共同犯罪场合，往往导致具有犯意的共犯不受处罚这样不可接受的结果，因为对共犯的处罚以共同犯罪行为的故意为前提。
③指明法律后果的罪责理论。为修正限制罪责理论在共犯责任方面的缺陷，dreher，blei，lackner等人主张指明法律后果的罪责理论(28)，认为允许构成要件错误，即误以为不存在的免责事由存在，是一种独立的错误种类，不影响构成要件的故意，但由于其在罪责上的特殊性，应以过失论，其刑事可罚性也以过失为限。但是对于不存在这种错误认识的共犯，则肯定罪责的存在。(29)
《德国刑法典》第17条对于这一点未予以规定，但限制的罪责理论为德国联邦最高法院的判例所垂青，也被学界视为主流观点。(30)
二、违法性认识的内容
关于违法性认识的内容，在我国学界主要存在以下两种观点的分歧：一种观点是广义违法性说，主张违法性认识是对广义的法律规范的认识，包括刑法、民法以及行政法上的认识。(31)另一种观点是狭义违法性说，将违法性认识的内容限制在对刑法规定的内容方面。(32)实际上，违法性认识错误，因为发生在刑事不法行为的过程之中，绝大多数都是刑法规定上的认识错误。即使这些错误涉及(或者往往集中于)民法或者行政法的规定，但是往往也同时会涉及刑法上的规定。当然也存在仅涉及刑法之外的法律认识错误的情况，而这些情况之中，多属于事实上的认识错误，而不是法律认识错误。债权人误为在某种情形下自己得依债权占有债务人的债的对象之外的其他物品，是对债权效力或者行使方面发生错误认识，但这实质上属于构成要件认识错误，即行为对象的认识错误：误以为债务人丧失所有权，而自己取得该物的所有权，因而是对物的所有权发生事实认识错误。这种情况下，不具有盗窃的故意。(33)而对于行政法上的法律认识错误，体现在刑法上往往是对于空白构成要件的认识错误，因而这种认识也属于刑法上的认识范围之内，因为在行为认定时，这些规定通过被援引而纳入刑法构成要件之内，对之或者以事实上的认识来处理，或者以刑法上的认识来处理。因而纯粹的民法上或行政法上的不涉及刑法规定的认识错误，非常少见。
而德国刑法学界对法律认识错误内容的探讨，采取了不同的考察视点。不法意识的内容与对象(gegenstand oder inhalt des unrechtsbewusstseins)一直是从行为认识角度来被分析的，虽然也进行刑法上或者刑法外的认识的区分，但是这种区分不是以法律规定客观上的属性，究竟事实上是刑法上还是刑法外为依据的，而是以行为人的主观认识为依据，即行为人所认为的民法行政法上，而是刑法上的。一方面是因为既然探讨法律认识错误，则自始都无法撇开行为人的认识角度，另一方面概出于上述实用性的考虑。
根据德国刑法的罪责理论，将违法性认识作为完整罪责(volle schuld，即认定行为人完整罪责)的前提条件的。(34)主流观点将违法性认识的内容表述为，行为人必须认识到他所违反的价值的普遍的约束力与不可破坏性，即他所违反的规范的法律特征。(35)相反，违法性的认识的内容不包括行为人内心良知与道德的谴责，因而信仰犯或者良心犯行为时仍具有不法意识。违法性认识也不等于对行为形式上的违法性的认识，而是行为的实质上的价值违反性认识。(36)社会伦理上的价值违反与道德风俗违反也不是违法性认识的对象(37)，因为这并无法反映对行为涉及的法律规范的轻视。根据通说与长期以来的司法判例，违法性认识不仅涉及对违反刑法规范的认识，也包括对其他法律规范违反的认识，因此行为人只要认识到行为与法律规范之间的对立关系，不论其将这种法律规范理解为具有刑事的或者民事的与行政的性质，都视为具有违法性认识。(38)
对于这一点，我们可以在1990年斯图加特高等法院作出裁决的一则判例中更加具象地予以把握。此案中一名身为律师的被告a为一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人r提供咨询，然后又接到同一案件的另一嫌疑人k的委托，两名当事人在刑法上关于检举立功的规定方面互有利益冲突。在律师a的咨询建议下，k提供了不利于r的信息。后来k也被提起控告，该律师拒绝了r的委托，而接受了k的委托。被告误以为r与k不属于第356条中“同一法律事件的双方当事人”，在为k的代理中作出了不利于r的言辞。该律师被控以《德国刑法典》第356条的背叛当事人罪。斯图加特州法院肯定了被告a的背叛当事人行为，但是以被告存在不可避免的禁止错误(法律认识错误)而拒绝追究被告的刑事责任。(39)
斯图加特州法院之所以认定被告人禁止错误是难以避免的错误，原因在于，在何种条件下刑事诉讼中的多个参与人在利益冲突的情况下可以被作为对方当事人理解，在文献与判例中都不甚清晰。之后检察院提出申诉得到肯定答复，斯图加特高等法院认为该认识错误是可以避免的，应当对被告人追究刑事责任。但是学者在此看到的不是认识错误的可避免性问题，而是违法性认识内容的问题。当时的《联邦律师费用条例》(40)中有禁止在同一法律事件中为存在利益冲突的另一方当事人提供咨询和代理业务的规定，在此关键的是当事人之间的利益冲突。由于违法性认识不以刑法规定的不法认识为限，因而律师纪律法上的违法认识也应该被考虑。被告a作为律师，必然熟悉该职业纪律性质的法律文件上的规定，至少知道其行为在职业纪律上是违反义务的行为。纪律法与刑法仅存在量的差别，而“不存在法律上的价值违反性的质的差别，在两种规范的约束性上也无差异”(41)，这种情况下行为人仍正确地理解了其行为的实质不法。至于其将行为理解为会引起了纪律惩罚还是会引起刑罚，是属于对行为结果的判断，不影响行为人的不法意识。(42)
关于违法性认识的内容，也有持不同意见者。也有学者主张，违法性认识应该以对于违反刑法规定与违反秩序(ordnungswidrigkeitsgesetz)的认识为限，认为应当区分可制裁的(sanktionierbarkeit)与可纠正(korrigierbarkeit)的认识。(43)行为人民法与行政法方面的违法认识，是可以纠正的认识，行为仅因此发生民法上的或行政法上要求更正的效果。而刑法与违反秩序法性质的错误认识则是可以惩罚的，因为行为的后果是刑罚制裁。对于仅发生更正效果规范的错误认识，不会引起刑法上的谴责，因而不属于禁止错误的内容。(44)
笔者以为，反对意见值得进一步推敲，这种意见实际上在重复帝国法院时代在法律认识错误上区分为刑法上的认识错误与刑法以外其他法律规范认识错误的做法，只不过在结果处理上不同而已。帝国时代的刑法上认识错误能够排除行为故意，此处主张的罪责理论范围内的刑法上认识错误，属于违法性认识内容，因而根据其是否能够避免，决定行为人是否有罪责。而正如上文所述，在社会生活条件发生巨大的变革，大量调整行政生活与经济生活的规范被刑法吸纳而成为刑法规范以后，刑法与其他法律规范的区分已经变得模糊，仍然坚持这种区分，虽然是在确定行为人罪责的领域，而不是在以往确定故意存在与否的领域，并不比一个世纪之前的法律理论有多大的进步，而在当今德国刑法界的发展情况下来看，则不啻为一种倒退。
正如rudolphi在1969年即已所言：“他(指行为人)究竟如何预计为他所正确认识到的不法，至于他是将其视为可处以刑罚的不法，还是把他看作引起损害赔偿或者行政强制措施的不法，对于他以相关规范的被正确认识到的价值内容进行行为的自由决定来说，没有任何意义。”(45)就行为人的内心世界来说，与整体法秩序之间的紧张关系，即对法整体的敌视或者漠视的态度，即可以成为罪责成立的前提，而不论所敌视或者漠视的法律规范，究竟属于哪一个部门。采取这种立场，也不会导致刑事责任追究的扩大化，因为构成要件可以起到保障的功能：罪责的判断总是发生在行为构成要件的判断之后，在客观上肯定了构成要件行为之后，才进行罪责的判断，而不是相反。行为人客观上实施了符合构成要件的行为，并且在实施该行为时具有对具体构成要件的知与欲，尽管不知其意识到行为违反刑法，但是因为意识到行为在民法或者行政法上不被许可，内心具有对整体法秩序的敌视或者漠视，因而具有构成要件的罪责。这种见解不仅在逻辑推论上缜密有序，而且符合在罪责概念构造上的预防理念(praeventive ueberlegungen auf die inhaltliche ausgestaltung des strafrechtsdogmatische schuldbegriffs)，在刑事政策上有助于预防功能的发挥。
当然，如果行为人意识到行为违反刑法规范而仍然作出行为决定，与行为人仅意识到行为违反民法或者行政法的规范相比，其对于法秩序的敌意应该更强，实施违法行为的决心也应该更大，因而具有程度更大的罪责。roxin指出了不法意识性质不同而引起的罪责的量的差别，但是同时也看到，这种程度更轻的罪责在一般的量刑中即可以解决，而不需要在法律认识错误所引起的特殊的刑法幅度下予以考虑。因为对刑法上的错误认识很少是可以避免的，因而也不会导致减轻处罚。(46)而民法或者行政法的认识错误如果可以避免，则直接导致排除罪责的效果，自然体现了二者之间罪责的差异。因而通说仍然是成立的。
笔者以为我国违法性认识上的狭义说与广义之争，并无多大实益。如上所述，绝大多数刑法以外的法律规定的认识，都因为与构成要件的关联而可以被认定为刑法上的认识，或者被认定为事实上的认识，因而这种争论，多半是予学者以口舌龃龉之乐，并无多大实际意义。即使存在纯粹的刑法外的认识错误，对该错误的考察也不会发生在刑事责任领域，因为没有构成要件作为关联点被触及，行为也没有在刑法上进行评价的必要。如果确有必要对这种伴随错误认识而刑法上又无相关规定的行为处以刑罚，则首先考虑的是刑事可罚性的问题，必须在填补刑事可罚性漏洞之后，才可以进行处罚。而在填补刑事可罚性漏洞，设立新的罪名与行为构成之后，则原先刑法外的法律认识又成为刑法上的认识了。
而对于德国在违法性认识以行为人角度出发进行的狭义说与广义说来说，这种争论的基础是存在的，因为虽然大多数行为人在行为时根本未考虑自己的行为产生刑法上的疑问，还是产生民法行政法上的疑问，但也不能否认在许多情况下，行为人对于其行为情况，如果不是非常清晰地，也是潜在地有所认识，例如对自己行为产生的法律后果进行预估，也可以反映行为人对行为法律属性的认识。如果以德国法的这种区分出发，则结论已经存在：广义说的通说是正确的。
笔者以为，违法性认识应为对法律规定的整体认识，是对整体法规范的认识，不必区分刑法上的认识与刑法以外的法律认识。如此一来，也不存在以行为人视角的对违法性认识内容进行区分，与以法律规定的客观属性作为依据进行区分这种视角选择的问题了。
三、违法性认识错误的法律后果
根据遵循罪责理论的《德国刑法》第17条，如果行为人在行为时缺乏实施不法行为的认识，如果这种认识错误不可避免，则其在行为时没有罪责，如果错误能够避免，则对其所处刑罚可以根据法定的特殊减轻处罚事由予以减轻。(47)因而禁止认识错误可发生两种法律效果：一为阻却责任，二为减轻罪责及减轻处罚。
(一)责任阻却的效果
禁止错误如果不可避免，则行为人行为时不具有罪责。因而错误的可避免性成为判断这种错误是否排除罪责的依据。行为人在实施行为之前或者实施行为时，如果存在具体的机会(即对行为的合法性发生怀疑)进行关于自己行为违法性的思考，应该充分利用自己的智力或者通过查询而得到关于行为违法性的知识。如果行为人进行了这种努力而且努力是足够充分的，例如在可以期待的范围内尽最大努力查询了有关法律(该法律一般应当是具有最高效力的法律，参考判例时也应当是最高审级的司法判决，但是对于司法判决实质上的正确性与合法性，行为人没有义务进行查证)，咨询值得信赖的法律专业人士或者有关当局得到将要实施的行为合法的错误答复，该错误可以认定为不可避免。(48)
在禁止错误不可避免性判断中，存在一个基本的立场问题，即从客观的事实情况出发，还是从行为人在行为时的具体主观立场出发，进行不可避免性的判断。这个基本立场问题在刑法中毫不陌生，在过失中的结果预见义务的可避免性问题上也出现两种立场的对峙。虽然在民法与其他部门法中也存在这个立场问题的踪迹，但是其地位远没有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的个人责任与最后手段性的强烈特征，在国家向个人落实其国家刑罚权时，总是要在个人身上寻求惩罚的原因，而不像在民法中那样在规责原则上还有公平与责任分担的考虑。在刑法领域，个人立场与国家立场，主观角度与客观角度之间，具有持久的紧张关系。在违法性认识错误可避免性的判断方面，这一紧张关系体现于如下争论之中。
1.关于行为时是否存在违法性疑问的具体机会
行为人产生违法性认识错误之前，往往对其行为的合法性问题发生疑问，而之所以产生这种疑问，一般是由于存在着具体的机会，如本能地思考行为的合法性，或者其行为将会引起他人的损害。但是如果行为人根本未对其行为的合法性发生过疑问，而是径自认为自己所为合法，那么如何解决行为人的法律认识错误可避免性问题？因为这种情况下，从行为人方面来看，错误在行为时是无法避免的。此处即出现行为人主观立场与国家客观立场的对立，也是德国理论界和司法实践中存在争议之处。
采取主观立场的学者肯定这种情况下行为人认识错误的不可避免性(49)，因为不可避免性的本质在于对个别行为人的主观能力的判断，而这一点除了要求对于行为人来说客观存在的违法性认识可能性以外，也以行为人具有这种机会，去利用客观上给他的这种查明行为是否违法的可能性为前提。(50)持此见解的学者所举出的另一个理由是，如果采取客观主义的立场，仅以客观上存在的通过查询与咨询来消除违法性认识的可能性为依据进行违法性认识错误是否不可避免的判断，则仅能够在极少数例外情况下认定违法性认识错误的不可避免性，例如在一些不作为犯罪之中，行为人不会想到对其不作为的合法性进行长时间的思考与查询。而这样一来，违法性认识错误排除罪责的实际意义几尽丧失，刑法中的违法性认识错误规定也将形同虚设。(51)第三点理由是，如果要求行为人在行为之前总是要思考及查明行为是否与法律相一致，则会无疑加重了行为人行为的负担，尤其是在法律条文纷繁复杂的今天，将导致阻滞行动能量的后果。(52)对此roxin也表达了相同的忧思，认为这是一种不现实的苛求，产生妨碍社会生活的负面后果。(53)
而客观主义的立场受到了判例的推崇：只要客观上存在澄清违法性认识错误的可能性，判例即倾向于认为错误是可以避免的，而无论行为人是否有机会对自己的行为产生疑问，是否觉察到自己行为的违法性上的疑问。在上文中提到的德国联邦法院案例中，大刑事委员会即明确地表达了其客观主义立场：“人们因为具有自由的道德风俗上的自由决定能力，因而时刻都为承担责任的决定所要求，以法律共同体的一员的身份而行为，避免实施不法。他应该在进行他所能控制的行为时，弄清楚该行为是否与法律的应然规定相一致。如有疑虑，应该通过思考与查询消除之。”(54)
在1958年的一则案例中(55)，联邦最高法院再次重申这一立场，在对一位被告的违法性认识错误不可避免性进行判断时——该被告在行为时未思考事故发生地的三角路标的含义因而对其行为的违法性也未发生怀疑，并非以事实上被告是否对行为违法性进行怀疑为依据，而是以他是否应当被允许对其行为不发生怀疑为依据。即采取的是应然层面上的客观立场。联邦最高法院的一贯立场是，只有在被告仔细查明了法律问题之后仍然能够和被允许认为其观点是正确的，其实际上的错误认识才是不可避免的。”(56)
该观点虽然多受学者诟病，但是为保障法律安全性起见，判例仍然坚持了这一立场。
在主观主义与客观主义立场的冲突之间，roxin进行了某种程度的调和。他主张只有在如下几种情况下才应该肯定存在具体的机会，以促使行为人对自己行为的违法性进行思考：即当行为人通过他人即时的指示或者自己的思考，或者阅读专业读物而产生行为合法性的怀疑时；或者行为人虽对行为没有发生怀疑，但是他在个别法律特殊规定的领域内活动时；以及当行为人意识到自己的行为可能会对他人或者社会造成损害时。(57)只有在这三种情况下，行为人必须查明自己行为的合法性，因未作充分努力而发生违法性认识错误时，该错误即是可以避免的，无法排除行为的罪责。除此之外，对行为人在行为时未对其行为的合法性进行思考而发生违法性认识错误，应认定为不可避免的错误。
roxin虽然对行为人发生合法性疑问的机会进行了限制，但是仍然是从主观主义的立场出发构造这种限制的。roxin对这一立场的维护，与其功能主义的刑法思想是一致的：如果除上述三种情况之外，行为人在行为时不存在对自己行为发生合法性疑问的机会，而发生法律认识错误的，应当肯定错误的不可避免性。虽然这会导致更多的无罪判决，但roxin认为对之不需要顾虑。因为在这种情况下对行为人处以刑罚的必要性就会很小，警告与教育即可使他获得正确的法律认识，避免这种行为的再次发生；而法秩序也不会因为放弃对他的惩罚遭受任何损失，因为对于这种认识错误，任何事先不具备这种法律知识的人都难以避免。(58)
另外一个体现行为人立场与客观立场之争的问题是，对于法律认识错误可避免性的判断，是以客观上的法律信息的正确性为准，还是以行为人主观上可被接受的认识程度为准。实际上，对于这一问题的解答比较容易，按照逻辑推论即可得出答案：当然是以后者为判断的依据，因为如果以前者，则所有的法律认识错误都是可以避免的，也自无法律认识错误的不可避免性可言了。但是仍需进行以下说明：
判断错误可避免性的关键之处在于，行为人是否尽了最大努力，以消除其对法律上的疑问，从而实施其所认为的不具有违法性的行为。原因似乎在于，行为人在进行充分努力的过程中，已体现了其尽量与法规范保持一致的愿望，从而能够抵消(至少从刑事政策上的处理结果上来说)他所完成的构成要件的不法，进而排除罪责。因而可以推论的是，关键的不是通过查询或者咨询所获得的信息内容的正确性，而是从行为人的角度来说，这些信息的权威性与可信赖性，因为后者中体现的是行为人消除法律疑惑的努力程度。
另外，因为法律认识错误的不可避免性而排除行为人的罪责，也只是在行为人通过努力消除了法律上的疑惑而实施行为的场合。如果行为通过充分地查询与咨询，未能得到值得信赖的答案以消除其对于行为合法性的怀疑，但是仍然决定实施该行为，则根本不存在法律上的认识错误，而只存在法律上的疑惑。这时行为人仍然存在罪责。因为，在存在对自己行为的合法性疑问之时而实施行为，仍然体现了对行为不法的放任，因而存在行为不法的罪责。
(二)罪责减轻的效果
根据《德国刑法》第17条第1款，如果行为人在行为时发生禁止错误，但是该错误可以通过认真思考，查询法律规定与咨询法律专业人士等努力之后避免，那么行为人在行为时就是具有罪责的，但可以对之酌情减轻处罚。因为禁止错误的存在一般会对行为人的行为产生一种促进的作用，因而行为时的罪责比起不存在这种错误时应该有所减少。因而，存在可避免的法律认识错误在《德国刑法》上属于一种法定酌情减轻处罚事由。《德国刑法》上虽然规定对行为人酌情可减轻处罚，但是在司法判例中一般都会考虑对行为人处以较轻刑罚。只有在行为人因为对法的敌视态度而导致法律认识错误时，才不予减轻处罚。(59)正是罪责原则的这种弹性处理，给予法官针对行为人量身度定的罪责与刑罚裁量空间，为它赢得了广泛的喝彩。
需要指出的是，违法性认识错误所具有的罪责免除与减轻的法律效果，与罪责能力瑕疵方面的罪责免除或减轻，虽然在结果上是相同的，但是不应混淆。罪责能力方面，如未达刑事责任年龄，精神障碍所致的刑事责任能力减轻，是对行为人进行的普遍的客观上的判断，而违法性意识则是对行为人行为时的内心世界的考察。前者是罪责的前提条件，而后者是罪责的内容。
四、结语
鉴于发生违法性错误认识时行为人在罪责上与不发生这种错误认识责任的区别，应在我国刑法上给予违法性错误以必要的地位，这也是罪责原则(schuldprinzip)的要求。而如前所述，对违法性认识在构成要件中进行定位，是解决违法性认识错误时的罪责确定与量刑的前提。
由于在我国犯罪四构成要件体系中无法对违法性认识进行定位，必须在对我国犯罪构成要件体系进行反思与重构的基础上，确定违法性认识的位置。当然违法性认识的定位问题，只是要求重建犯罪构成要件诸多因素之一，构成要件的体系本身的矛盾，也多为学者诟病，其内在的缺陷不仅妨碍对犯罪行为的逻辑而科学的理解，作为一种评价体系也会导致对行为的不正确的评价(如错误的归责等)，因而最终导致刑事政策上不受欢迎的结果。德国犯罪成要件理论发展至今，虽然仍存在不同的争议点，但是其逻辑构造的缜密，作为行为评价体系的巨大优势地位，无可撼动。以对违反性认识的地位问题的探讨为契机，也可以引发我们对我国犯罪构成要件体系进行反思。如何调整我国的犯罪构成体系，使其成为一种在规范层面判断犯罪存在与否的理性工具，将是我国刑法理论发展的中心课题。
而就本文来说，其真实的主旨不在于倡导径直接受德国关于禁止错误的相关法律制度，而在于以违法性认识错误问题彰显我国犯罪构成要件理论的体系性缺陷，提示我们思考大陆法系三构成要件(行为构成该当性—违法性—罪责)逻辑体系上的优越性，并结合德国禁止错误法律制度追随德国刑法思维脉络的细致展开。从纯粹忠诚于逻辑的科学的角度来看，我们似乎应该在接纳三构成要件的基础上，将违法性归属为罪责，与罪责能力一道作为判断罪责的要素。但是这需要两个前提——一个前提是，我们相信这种思维模式或者说这种“逻辑”已被抽象纯化到接近科学的程度，也就是说，它如果被来自于另一个文化体的一群接受了这种思维训练的人使用，会得到相同的推理结果。另一个前提是，我们必须是从结果功利的立场出发，果真想得到这个思维推理过程的终端，一个具有可信性的推论的结果。也就是说，这个推论的结果能够被我们的法规法适用者和法规范对象所接受和信赖，不至于发生这种情形：在漫长的推论之后一个结果被呈现在法规法适用者和法规范对象面前，而这种结果因为与法规法适用者和法规范的简单的法情感不相容，径直被拒绝。本文仅在此提出这两个前提，对其成立与否，不在此处进行检验。
至于另一个问题，即我国刑法是否能够接受这种来自于另一个文化体的逻辑习惯的“侵袭”，容纳相应的变革，本文就更无意于进行某种预测，或者进行法律继受可行性的考察。这实际上已经超出了规范学的范围，恐怕不仅仅是一个理论的逻辑性优劣较量的问题，而是朝向社会学的方向发展。对这个问题的回答，似乎与上述第二个前提的预示有着内在的联系，其间涉及对我国既有刑法思维的整体性反思，涉及特定思维习惯的接受、生成与培育。
注释:
①转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale，1984，s103。
②ibid.
③禁止错误(verbotsirrtum)，即关于法律的禁令的认识错误，与中文的违法性认识或违法性意识错误，大意相当。verbot(禁令)在德国刑法中与gebot(命令)相对使用，对于法条都未以语言明确表达出来，而是隐藏在构成要件之后(binding语)。verbot是相对于作为的构成要件而言，而gebot是相对于不作为的构成要件而言。见baumann/weber/mitsch, strafr at，.，§8i2，rn.8。
④lesch，ja 1996，346
⑤此处的不规责，是指在刑法上不进行规责，刑法对之不加诸行为人身上予以考虑，与不对行为人进行责任非难(schuld)并不是一层意思。rstgb § 59a.f.。
⑥这一部分论述见guenter jakobs, strafrecht at, 2. aufl, 19/4，rn. 4。
⑦lesch，ja 1996，347
⑧olg hessen, njw 1948，699.转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 103。
⑨olg kiel, drz 1946，126.转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。
⑩claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl..中文译本见王世洲译：《德国刑法学总论》，法律出版社1997年第3版，第611页。
(11)转引自ralf glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 51。
(12)baumann/weber/mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).
(13)olg kiel, drz 1946,126, 转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。
(14)见 edmund mezger: rechtsirrtum und rechtsblindheit, in festschrift fuer kohlrausch, 1944, s. 180 ff.
(15)kg, drz 1947, 198f.
(16)baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).
(17)转引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。
(18)bghst 2，194(206).
(19)转引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。
(20)hans welzel, grundlagen der sozialen ordnung(1947), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 244.此为著述之一，另一为der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 252, fn. 5。
(21)hans welzel, um die finale handlungslehre, 1949, s. 26f. ,转引自lesch，ja 1996，349。
(22)bghst2，194(205).
(23)bghst2，194(206)
(24)bghst2，194(204ff.).
(25)stgb § 17.
(26)alexander graf zu dohna, der aufbau der verbrechenslehre, 1947, s. 51; reinhart maurauch, schuld und verantwortung im strafrecht, 1948, s, 132f.; welzel, der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975 ,s. 252 fn. 5; armin kaufmann, lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 258f.
(27)h. mayer, mdr 1952, 394; gallas, zstw 67(1955), 46, fn. 89; stratenwerth/kuhlen, starfr at, 1981,s. 154.
(28)dreher, mdr 1962,592f.; blei, ja 1977, 414; karl lackner, strafgesetzbuch mit erlaeuterungen, 1981, 14. aufl., § 17 anm. 5b.; haft, jus 1980, 661.
(29)dreher, mdr 1962, 592f..
(30)baumann/weber/mitsch, strafr at, 10. auflage, § 21 ⅱ 2, rn. 43.
(31)参见贾宇：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第170—172页。
(32)参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期，第139页。
(33)例如，商品房卖方误以为购房合同签订之前收受的买方的1万元定金，在买方不订立购房合同时即归己所有，因而将定金作他用而拒绝返还，这里卖方对于与商品房销售有关的规定发生了错误认识，但是该错误实质上却是构成要件事实认识错误，即误以为定金因买方丧失了所有权而归自己所有，因而是对象认识错误，误将自己无所有权的定金认为属于自己所有而进行处分，不构成侵占罪。
(34)rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 3.
(35)bghst 2, 196, 202; 3129; 4, 242; 5, 228; 16, 158; 19,297; baumann/weber/mitsch, strafr at, . , 21/48; jakobs, at, 19/23f; maurauch-zipf, at/1, 8. aufl. , 38/10ff; blei at, 18. aufl., 198f; welzel, das deustsche strafrecht, 11. aufl., 17 1.
(36)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 44ff.
(37)bgh ga 1969,61; olg karlsruhe nstz-rr 2000, 61. 转引自rudolphi/horn/ guenter/samson, sk-stgb,at/l, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4。
(38)参见baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 10. auflage, 20/54; heinz mueller-diez, grenzen des schuldgedankens im strafrecht, 1967, s. 85; hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 63等等。关于此段违法性内容的总结，也可见rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1,41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4-6。
(39)olg stuttgart, beschl. v. 25. 4. 1990-2 ws 2/90，nstz 1990，542.
(40)该条例于2004年7月1日废止，为同年颁布的《律师报酬法》所取代。
(41)geppert，nstz 1990,545.
(42)geppert, nstz 1990, 545; rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), §17 b. i. rn. 6.
(43)neumann, jus 1993,795.
(44)ibid.
(45)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s.63.但是rudolphi在1969年的这本专著中对于违法性认识内容上的见解，尚不属于彻底的广义论，他认为违法性认识的内容虽然及于民法与行政法的内容，但是并不包括职业纪律法上的内容。而后来其观点发生转变，认为后者也应为违法性认识的对象。对此参见上文关于斯图加特高等法院案例的论述及rudolphi/horn/guenter/samson，sk-stgb，at/1，§17 .6。
(46)roxin, at/1, 4. aufl., §21 b. rn.13及其der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。见 claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl.。
(47)stgb § 17.
(48)关于可避免性的条件，参见claus roxin, strafrecht at band 1, 5. §21 a rn. 6, 4. aufl. § 21f. v. 以及rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1. lieferung(stand oktober 2005), § 17 d。
(49)持该见解的有armin kaufmann(lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 166; die dogmatik der unterlassungsdelikte, goettigen 1959, s. 146)h. mayer, (mdr 1952, s. 393), welzel, (lehrb, (das deutsche strafrecht, 4. aufl., s, 167); hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206-211, 以及 roxin(roxin, at/i, ., §21v. 1)。
(50)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 207.
(51)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206.
(52)ibid.
(53)roxin, astrafrecht at band1, 5. § 21 arn. 6,4. aufl., §21 f. rn. 53.
(54)bgh st2，194，201.注：着重号为原文所加。
(55)vrs bd. 15, 123-126.
(56)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 208.
(57)roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 arn. 6, 4. aufl., §21 f. rn. 55.
(58)roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 arn. 6, 4. aufl., §21 f. rn. 61.
(59)rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 e. i. rn. 48-49; roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl. §21 h. rn. 71-72
一、违法性认识在犯罪构成中之地位
(一)违法性认识在我国犯罪构成四要件中之地位
欲明确法律认识错误对行为产生的刑法上的效果，则须首先确定违法性认识在犯罪构成要件中的位置，然后才能在犯罪构成要件这一评判体系中对行为人的行为进行评判。认为违法性认识不属于构成要件的要素，却认为违法性认识错误是影响责任的要素，显然在逻辑上是有问题的。对于刑事责任的评价只能根据构成要件来进行，因为构成要件是决定不法与罪责的全部评价体系。何以存在构成要件之外的影响责任因素？如果存在这种构成要件之外的责任评价要素，那么要构成要件又有何用？
根据我国犯罪构成四要件，只可能将违法性认识纳入行为的主观方面这一要件之中。而行为主观方面包括故意与过失，那么违法性认识的位置在哪里？在我国的构成要件理论中，只有如下三解是可能的：
解一：违法性认识属于故意的要件。如果将违法性认识置于故意之中，违法性认识就成为故意的要素，缺乏违法性认识时则排除故意。我国《刑法》第14条第1款关于故意的定义仿佛也提供了对这种见解的支持：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”但是这种假设是不成立的。“社会危害性”似乎是违法性的同义语，因为很难想象具有社会危害性而不具有违法性的情形，如果存在这种情形，也只能是待修补的法律的缺漏，只是极其例外的情况。但是，刑法上对于故意的定义是有问题的，故意实际上是对于行为的知与欲，而违法性认识作为对行为是否违法的认知，虽然二者有平行存在和同时缺乏的可能关系，但毕竟不是同一个概念，故意所指向的对象，仅仅是行为与行为相关事实，是以事实为对象的主观活动，而违法性认识指向行为与法律的关系(符合或者违反的关系)，是包含规范的判断。例如在大义灭亲的例子中，行为人虽然以为杀死罪有应得的亲戚不违法，但是很难否定他不具有杀人的故意，因为他不但知道自己的行为会导致亲戚的死亡，而且希望行为所导致的这种结果发生。如果他不以为自己的这种行为是杀人，难道以为他杀的是一只狗么？除非他以为犯了法的“人”就不能再称其为“人”，这时似乎可以肯定他不具有杀“人”的故意，而是发生了事实认识错误，将一个事实上是人的人误作其他生物而杀死了。在这个极端的例子中，解一的不可信不言自明。
解二：违法性认识属于过失的内容。毋庸赘述，这种解答显然是不正确的。过失犯中虽然也不排除具有违法性认识，但是大量的过失行为是在不存在违法性认识时实施的。因为过失犯行为人疏忽自己的注意义务或结果避免义务而行为，对行为本身的理解尚有缺失，更勿论行为的违法性了。
解三：违法性认识属于故意的内容，但是故意与过失之间的调节阀，故意的成立以违法性认识为条件，不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，则排除故意，成立过失。这种观点的纰漏，也至为明显，可说是同时兼具了解一与解二的错误，具体见解一与解二的论述。不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，并不会使故意的行为转变成过失的行为。例如，行为人误以为只要女方同意发生性关系，即不构成强奸罪，而无论女为的年龄是否已满14周岁，在这种错误认识之下得到13周岁某女同意之后，与之发生性行为。此时行为人的法律认识错误并不能使其故意强奸行为转化为“过失”的强奸行为，当然也不存在“过失”的强奸行为。在不存在对应的过失行为时，对于行为人发生违法性认识错误的行为如何处置？这种见解，可以说是对故意犯罪与过失犯罪的本质尚没有准确把握。故意的认识内容为行为构成以及与其相关的情事，是事实上的认识；而过失犯中的注意义务也并非是违法性认识。
可见，在排除了以上可能性之后，违法性认识的地位问题在我国构成要件理论中不仅是难题，甚或竟成了无解之题了。构成要件理论在解决违法性认识问题上所受的挫败，再一次为我们提供了对其进行反思与重建的契机。
(二)违法性认识在德国刑法构成要件中之地位
在德国刑法理论发展史上，学者也曾对违法性认识的地位问题进行了艰苦的探索。为篇幅起见，也为现实性考虑，本文对违法性认识在德国刑法中的梳理，舍弃19世纪以前的状况，而是仅回溯至帝国法院时代(1879-1945)。
1.帝国法院时代的司法实践
在帝国法院的司法实践中，不法意识(unrechtsbewusstsein)既非故意的构成部分，也非罪责的要素。①与故意以及罪责相关的只是对于描述性的构成要件和刑法以外的规范的构成要件所发生的错误，以及对于刑法规范构成要件的事实基础的错误。②
德国帝国法院时代将错误区分为事实错误(tatsachenirrtum)与法律错误(rechtsirrtum)，前者是关于纯粹的事实问题的认识偏差，而后者是指对于法律问题的认识偏差。这种区分与当今德国学界与司法判例中盛行的构成要件错误(tatbestandsirrtum)与禁止错误(verbotsirrtum)之分③，虽然形式上存在着对应的关系，但实质上有其不同，这种对应关系并不总是能够成立(如盗窃中对拿走他人之物的“他人之物”的理解发生错误，是规范的认识错误，而非事实认识错误)。帝国法院时代的事实认识错误，是对于纯粹的事实发生的错误认知，不包括对规范性的构成要件的认识错误，这种错误属于法律错误之列。④发生事实认识错误，如果该事实属于法定构成要件的事实或者加重处罚的事实，对这一情形不能够进行归责(nicht zuzurechnen)。⑤对于法律错误的处理，区分刑法上的法律错误和刑法以外的法律错误。刑法以外的法律错误不影响行为在刑法上的意义，而刑法上的法律错误与事实错误相同，能够发生排除故意的效果。
但是帝国法院的这种做法受到学界广泛的批判。其一是涉及事实认识错误与构成要件错误的区分问题，由于二者并不完全等同，例如在规范构成要件场合，这样会带来区分的困难。其二是刑法上的认识错误与刑法以外的认识错误分界模糊，例如物品的所有权是由民法典所规定的范畴，对于物品所有权认识有误，一般认为属于刑法以外的认识错误，但是因为刑法中关于盗窃罪的条文“拿走他人之物”也涉及这个概念，因而也可以认定为刑法上的错误。⑥
帝国法院时代对于认识错误的处理，在19世纪的社会状况下或许可以胜任，那时刑法作为基本的法律门类规范着最为基本的社会行为，市民对于处于市民社会中心地位的刑法，有着较为清晰的认知和深深的敬畏。在这样的社会背景下区分刑法与刑法以外的法律认识错误，对市民对于刑法法律规范的认识提出更高的要求是可行的。但是在作为法律的背景的社会和国家生活结构发生根本性变化和转型时期，法律本身的存在也经历了深刻的变革，因此人们对于法律存在的反映和把握也必须被重新认识。在大量行政生活与经济生活的规范被刑法吸收，刑法规范经历了广泛的扩张以后，刑法与其他法律规范之间不再泾渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德风尚的价值观，而是以社会的或纯粹国家的目的为基础。”⑦如果仍然沿用帝国时代法院的判例，对于刑法上的认识错误一律视为不影响行为的认定，而对刑法以外的法律认识错误却认为可以排除故意，在刑法规范与其他法律规范的区分之间原来分明的沟壑已经淡去的情形下，显然不妥。
虽然帝国法院时代终结以后，其在认识错误上的司法实践仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿袭这一见解，将对于填补空白立法内容的法律条文视为“刑法以外的认识错误。”⑧但是许多上诉审法院在“二战”后都不再跟随帝国法院的司法见解，而是开辟了新的路径。
2.“二战”后的故意理论与罪责理论
基尔州高等法院在1946年的判例中确立了禁止错误的地位，宣布“违法性的意识(das bewusstsein der rechtswidrigkeit)属于故意”⑨，从而在司法上肯定了学界所提出的故意理论(确切地说是严格故意理论)。
(1)故意理论
故意理论为binding在1916年全面建立，该理论主张行为人只有在对行为的违法性有认识时，才能够实施故意的犯罪行为。因而在此不法意识(unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一个条件⑩，是“定性的和构成性的故意要素”。(11)若行为人缺乏不法意识，则无法构成故意犯罪，仅承担行为的过失责任，如果刑法上对该行为科以过失责任的话。如果刑法上不存在该过失行为的责任，则对于该行为不予追究。学者最先发展起来以及得到司法认可的是严格的故意理论。
严格的故意理论(strenge vorsatztheorie)要求行为人在实施行为时具有现实的不法意识，即知道其所为违法，始承担故意的责任。仅仅存在认识到不法意识的可能，但实际上未有认识，则仍无法构成故意行为。(12)在上述1946年4月份基尔州高等法院的判例中，一农夫被告错误地以为纳粹时期的关于无照私自宰杀牲畜的刑法规定已被取消而私自宰杀牲畜，该法院否定了帝国法院时代的做法，认为关于违法性认识，无论是否是刑法上的还是刑法外的认识，属于故意的内容，因而认定该农夫不具有故意。(13)
但是，严格的故意理论仍然存在着重大缺陷，尤其是行为人不具有不法意识不能以故意行为论，而刑法对相应的过失行为又未提供刑法处罚的可能性时，产生可罚性漏洞。由merzger创立的限制的故意理论(eingeschraenkte vorsatztheorie)试图对严格故意理论进行改良，以修正该理论的缺陷。限制的故意理论主张故意行为不仅仅以现实的不法意识为前提，如果行为人在行为时具有认识行为不法的潜在可能性，仍以故意论。主要针对具有法敌对意识(rechtsfeindschaft)和法盲目性(rechtsblindheit)的行为人而言，如果行为人基于对法律整体的敌意与漠视，对其行为的不法没有认识而行为，仍然构成故意行为，承担故意的刑事责任。(14)限制故意理论在严格故意理论得到司法认可大概四个月之后，受到了柏林高等法院(kammergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安乐死案件中提出是否应该遵循帝国法院判决或者严格故意理论认定不法意识的质疑，尤其是在基于违法普遍认可的道德风俗法律(sittengesetz)的态度而缺乏违法性认识的场合。(15)但是限制故意理论将导致受到惩罚的不是具有罪责的具体行为，而是刑法未予规定的行为，即与生活方式有关的对于法律的无知，加之限制故意理论也无法避免故意理论的体系与构造上的缺点，因而也未得到学界的接受。(16)
当限制故意理论在试图修正严格故意理论的缺陷以捍卫故意理论的地位时，整个故意理论的存在却岌岌可危，受到了罪责理论的挑战。对于故意理论的批判，大致可以归于以下几个方面：
其一，故意理论被认为误解了“犯罪的本质”。犯罪的本质并非是对遵守法律要求的违反，而是特殊的对共同体价值的不重视。(17)因此犯罪的故意无法包括对违反法律的认识，而应该指向具体的被侵害的价值。
其二，根据故意理论，只有当行为人在行为的刹那意识到其行为的不法时，才能够被处以故意的刑罚。而现实生活中，行为人在行为时往往不对其行为的违法性进行追问与思考，尤其是在临时起意的犯罪或激情犯的场合。(18)
其三，故意理论的适用务必引起刑事可罚性的漏洞，造成放纵犯罪。因为在缺乏不法意识的时候否定了故意，而将对行为的追究推移至过失领域，在不存在过失责任的时候，则造成宣布无罪的后果，这是故意理论最受学者诟病之处。即使是限制的故意理论，也无法医治这一理论固有的内伤。
其四，故意理论不利于区分事实认识错误与法律认识错误，混淆了欠缺注意力(unaufsamkeit)与价值判断错误(wertungsfehler)之间的差别。(19)对事实领域与规范领域的分野，在故意理论之下变得模糊不清。
(2)罪责理论
罪责理论最坚决的拥护者当属welzel。welzel在1947年和1948年间的两则著述中详细探讨了不法认识在刑法上的意义，指出：“人们不是对其思想的纯粹性承担责任，而是对其行为事实上的正确性承担责任”(20)，即错误的法律认识并不影响行为的故意性。welzel对罪责理论的支持，实际上是其目的行为论立场在法律认识领域的逻辑延续。在welzel看来，“违法性是对意志实现(willensvervirklichung)所作的法律上不应如此(nicht sein sollend)的评判；这一意志实现(行为——注：原文如此)是违法性判断的对象；故意作为目的行为过程的客观的构成性因素(der objektiv gestaltende faktor des finalen geschehens)属于行为的一部分。罪责(schuld)是对意志形成(willensbildung)的评判(即故意在形成决断方面的意志形成)，它是对意志形成所作的因规范上能够如此而不应如此的评判……在此存在……个别地根据规范而得以进行决断的具体可能性：即人们标语似的称为不法意识的东西。”(21)
罪责理论将违法性认识从故意之中剥离，认为缺乏违法性认识仍可构成故意。行为人行为时发生法律上的错误认识，在构成要件与违法性的层面上不发生影响，仅在罪责层面发生影响。违法性认识，只是反映了行为人的内心与法律规范之间的关系，行为人认识到行为具有违法性，仍然决定实施该行为，属于罪责的要素。行为时对于行为有关的法律存在错误认识，如果该错误不可避免，则行为人不具有罪责，因而不成立刑罚；如果该错误可以避免，则对于行为人可以减轻处罚。罪责理论能够弥补故意理论的可罚性漏洞，将刑事处罚的关键建立在错误是否具有可避免性上，而不是建立在对故意行为的减等过失行为的处罚上，不会产生刑法中没有过失处罚时而放纵犯罪的情形。
在1919年后的德国立法与司法活动之中，故意理论与罪责理论并行发展，各有其踪迹。1931年的《帝国税务条例》(reichsabgabenordnung)第395条与1938年的《外汇法》第71条第2款遵循故意理论进行立法，而1949年的《经济刑法》第31条与1952年《违法秩序法》第12条则采纳了罪责理论。(22)
但是随后，联邦最高法院1952年的判例由于故意理论的刑事可罚性漏洞“在刑事政策上非常不受欢迎”(23)而抛弃故意理论，全面采纳了罪责理论。联邦最高法院热情地赞颂了罪责理论的优点，认为其不仅可以弥补该漏洞，而且具有较大的操作弹性，在存在可避免的错误时给予法官根据行为人具体的罪责程度(往往是错误可避免的程度)选择性的减轻处罚的可能性。(24)1975年罪责理论被以法律的形式固定在《德国刑法典》之中，形成今日关于禁止错误的第17条。(25)从而宣告了罪责理论的彻底胜利。至此，罪责理论战胜故意理论，全面取代了帝国时代法院关于错误的司法见解，也成为学界在禁止错误方面的通说。
虽然罪责理论取得了主流地位，但是在对于免责事由(rechtsfertigungsgruende)认识错误方面，也存在不同的见解，形成了以下数个流派：
①严格的罪责理论。dohna，maurach，welzel，armin kaufmann(26)等人持此观点，认为所有法律上的认识，包括对免责事由的认识，都属于罪责的范畴，法律认识错误不发生阻却故意的效果，而产生或者阻却罪责或者减轻处罚的效果。
而另外一些学者认为，对于免责事由方面的错误认识应该区别对待，对于免责事由的法律界限的认识错误，以及误认为未得到认可的免责事由存在(即单纯的允许错误blosser erlaubnisirrtum)应视为与故意无关的错误，属于责任范畴。相反，行为人误以为某些不存在的免责事由存在(即允许构成要件错误，erlaubnistatbestandsirrtum)，则不属于故意行为。在允许构成要件错误的归类与处理上，具体又有以下几种观点存在。
②限制的罪责理论。代表该见解的主要有h. mayer，merzger，gallas，stratenwerth等人(27)，该理论认为允许构成要件错误可以排除故意，应适用《刑法典》第16条关于构成要件的错误的规定，按照相应的过失行为进行处罚，如果刑法中不存在过失行为的责任，则不予处罚。但是在共同犯罪场合，往往导致具有犯意的共犯不受处罚这样不可接受的结果，因为对共犯的处罚以共同犯罪行为的故意为前提。
③指明法律后果的罪责理论。为修正限制罪责理论在共犯责任方面的缺陷，dreher，blei，lackner等人主张指明法律后果的罪责理论(28)，认为允许构成要件错误，即误以为不存在的免责事由存在，是一种独立的错误种类，不影响构成要件的故意，但由于其在罪责上的特殊性，应以过失论，其刑事可罚性也以过失为限。但是对于不存在这种错误认识的共犯，则肯定罪责的存在。(29)
《德国刑法典》第17条对于这一点未予以规定，但限制的罪责理论为德国联邦最高法院的判例所垂青，也被学界视为主流观点。(30)
二、违法性认识的内容
关于违法性认识的内容，在我国学界主要存在以下两种观点的分歧：一种观点是广义违法性说，主张违法性认识是对广义的法律规范的认识，包括刑法、民法以及行政法上的认识。(31)另一种观点是狭义违法性说，将违法性认识的内容限制在对刑法规定的内容方面。(32)实际上，违法性认识错误，因为发生在刑事不法行为的过程之中，绝大多数都是刑法规定上的认识错误。即使这些错误涉及(或者往往集中于)民法或者行政法的规定，但是往往也同时会涉及刑法上的规定。当然也存在仅涉及刑法之外的法律认识错误的情况，而这些情况之中，多属于事实上的认识错误，而不是法律认识错误。债权人误为在某种情形下自己得依债权占有债务人的债的对象之外的其他物品，是对债权效力或者行使方面发生错误认识，但这实质上属于构成要件认识错误，即行为对象的认识错误：误以为债务人丧失所有权，而自己取得该物的所有权，因而是对物的所有权发生事实认识错误。这种情况下，不具有盗窃的故意。(33)而对于行政法上的法律认识错误，体现在刑法上往往是对于空白构成要件的认识错误，因而这种认识也属于刑法上的认识范围之内，因为在行为认定时，这些规定通过被援引而纳入刑法构成要件之内，对之或者以事实上的认识来处理，或者以刑法上的认识来处理。因而纯粹的民法上或行政法上的不涉及刑法规定的认识错误，非常少见。
而德国刑法学界对法律认识错误内容的探讨，采取了不同的考察视点。不法意识的内容与对象(gegenstand oder inhalt des unrechtsbewusstseins)一直是从行为认识角度来被分析的，虽然也进行刑法上或者刑法外的认识的区分，但是这种区分不是以法律规定客观上的属性，究竟事实上是刑法上还是刑法外为依据的，而是以行为人的主观认识为依据，即行为人所认为的民法行政法上，而是刑法上的。一方面是因为既然探讨法律认识错误，则自始都无法撇开行为人的认识角度，另一方面概出于上述实用性的考虑。
根据德国刑法的罪责理论，将违法性认识作为完整罪责(volle schuld，即认定行为人完整罪责)的前提条件的。(34)主流观点将违法性认识的内容表述为，行为人必须认识到他所违反的价值的普遍的约束力与不可破坏性，即他所违反的规范的法律特征。(35)相反，违法性的认识的内容不包括行为人内心良知与道德的谴责，因而信仰犯或者良心犯行为时仍具有不法意识。违法性认识也不等于对行为形式上的违法性的认识，而是行为的实质上的价值违反性认识。(36)社会伦理上的价值违反与道德风俗违反也不是违法性认识的对象(37)，因为这并无法反映对行为涉及的法律规范的轻视。根据通说与长期以来的司法判例，违法性认识不仅涉及对违反刑法规范的认识，也包括对其他法律规范违反的认识，因此行为人只要认识到行为与法律规范之间的对立关系，不论其将这种法律规范理解为具有刑事的或者民事的与行政的性质，都视为具有违法性认识。(38)
对于这一点，我们可以在1990年斯图加特高等法院作出裁决的一则判例中更加具象地予以把握。此案中一名身为律师的被告a为一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人r提供咨询，然后又接到同一案件的另一嫌疑人k的委托，两名当事人在刑法上关于检举立功的规定方面互有利益冲突。在律师a的咨询建议下，k提供了不利于r的信息。后来k也被提起控告，该律师拒绝了r的委托，而接受了k的委托。被告误以为r与k不属于第356条中“同一法律事件的双方当事人”，在为k的代理中作出了不利于r的言辞。该律师被控以《德国刑法典》第356条的背叛当事人罪。斯图加特州法院肯定了被告a的背叛当事人行为，但是以被告存在不可避免的禁止错误(法律认识错误)而拒绝追究被告的刑事责任。(39)
斯图加特州法院之所以认定被告人禁止错误是难以避免的错误，原因在于，在何种条件下刑事诉讼中的多个参与人在利益冲突的情况下可以被作为对方当事人理解，在文献与判例中都不甚清晰。之后检察院提出申诉得到肯定答复，斯图加特高等法院认为该认识错误是可以避免的，应当对被告人追究刑事责任。但是学者在此看到的不是认识错误的可避免性问题，而是违法性认识内容的问题。当时的《联邦律师费用条例》(40)中有禁止在同一法律事件中为存在利益冲突的另一方当事人提供咨询和代理业务的规定，在此关键的是当事人之间的利益冲突。由于违法性认识不以刑法规定的不法认识为限，因而律师纪律法上的违法认识也应该被考虑。被告a作为律师，必然熟悉该职业纪律性质的法律文件上的规定，至少知道其行为在职业纪律上是违反义务的行为。纪律法与刑法仅存在量的差别，而“不存在法律上的价值违反性的质的差别，在两种规范的约束性上也无差异”(41)，这种情况下行为人仍正确地理解了其行为的实质不法。至于其将行为理解为会引起了纪律惩罚还是会引起刑罚，是属于对行为结果的判断，不影响行为人的不法意识。(42)
关于违法性认识的内容，也有持不同意见者。也有学者主张，违法性认识应该以对于违反刑法规定与违反秩序(ordnungswidrigkeitsgesetz)的认识为限，认为应当区分可制裁的(sanktionierbarkeit)与可纠正(korrigierbarkeit)的认识。(43)行为人民法与行政法方面的违法认识，是可以纠正的认识，行为仅因此发生民法上的或行政法上要求更正的效果。而刑法与违反秩序法性质的错误认识则是可以惩罚的，因为行为的后果是刑罚制裁。对于仅发生更正效果规范的错误认识，不会引起刑法上的谴责，因而不属于禁止错误的内容。(44)
笔者以为，反对意见值得进一步推敲，这种意见实际上在重复帝国法院时代在法律认识错误上区分为刑法上的认识错误与刑法以外其他法律规范认识错误的做法，只不过在结果处理上不同而已。帝国时代的刑法上认识错误能够排除行为故意，此处主张的罪责理论范围内的刑法上认识错误，属于违法性认识内容，因而根据其是否能够避免，决定行为人是否有罪责。而正如上文所述，在社会生活条件发生巨大的变革，大量调整行政生活与经济生活的规范被刑法吸纳而成为刑法规范以后，刑法与其他法律规范的区分已经变得模糊，仍然坚持这种区分，虽然是在确定行为人罪责的领域，而不是在以往确定故意存在与否的领域，并不比一个世纪之前的法律理论有多大的进步，而在当今德国刑法界的发展情况下来看，则不啻为一种倒退。
正如rudolphi在1969年即已所言：“他(指行为人)究竟如何预计为他所正确认识到的不法，至于他是将其视为可处以刑罚的不法，还是把他看作引起损害赔偿或者行政强制措施的不法，对于他以相关规范的被正确认识到的价值内容进行行为的自由决定来说，没有任何意义。”(45)就行为人的内心世界来说，与整体法秩序之间的紧张关系，即对法整体的敌视或者漠视的态度，即可以成为罪责成立的前提，而不论所敌视或者漠视的法律规范，究竟属于哪一个部门。采取这种立场，也不会导致刑事责任追究的扩大化，因为构成要件可以起到保障的功能：罪责的判断总是发生在行为构成要件的判断之后，在客观上肯定了构成要件行为之后，才进行罪责的判断，而不是相反。行为人客观上实施了符合构成要件的行为，并且在实施该行为时具有对具体构成要件的知与欲，尽管不知其意识到行为违反刑法，但是因为意识到行为在民法或者行政法上不被许可，内心具有对整体法秩序的敌视或者漠视，因而具有构成要件的罪责。这种见解不仅在逻辑推论上缜密有序，而且符合在罪责概念构造上的预防理念(praeventive ueberlegungen auf die inhaltliche ausgestaltung des strafrechtsdogmatische schuldbegriffs)，在刑事政策上有助于预防功能的发挥。
当然，如果行为人意识到行为违反刑法规范而仍然作出行为决定，与行为人仅意识到行为违反民法或者行政法的规范相比，其对于法秩序的敌意应该更强，实施违法行为的决心也应该更大，因而具有程度更大的罪责。roxin指出了不法意识性质不同而引起的罪责的量的差别，但是同时也看到，这种程度更轻的罪责在一般的量刑中即可以解决，而不需要在法律认识错误所引起的特殊的刑法幅度下予以考虑。因为对刑法上的错误认识很少是可以避免的，因而也不会导致减轻处罚。(46)而民法或者行政法的认识错误如果可以避免，则直接导致排除罪责的效果，自然体现了二者之间罪责的差异。因而通说仍然是成立的。
笔者以为我国违法性认识上的狭义说与广义之争，并无多大实益。如上所述，绝大多数刑法以外的法律规定的认识，都因为与构成要件的关联而可以被认定为刑法上的认识，或者被认定为事实上的认识，因而这种争论，多半是予学者以口舌龃龉之乐，并无多大实际意义。即使存在纯粹的刑法外的认识错误，对该错误的考察也不会发生在刑事责任领域，因为没有构成要件作为关联点被触及，行为也没有在刑法上进行评价的必要。如果确有必要对这种伴随错误认识而刑法上又无相关规定的行为处以刑罚，则首先考虑的是刑事可罚性的问题，必须在填补刑事可罚性漏洞之后，才可以进行处罚。而在填补刑事可罚性漏洞，设立新的罪名与行为构成之后，则原先刑法外的法律认识又成为刑法上的认识了。
而对于德国在违法性认识以行为人角度出发进行的狭义说与广义说来说，这种争论的基础是存在的，因为虽然大多数行为人在行为时根本未考虑自己的行为产生刑法上的疑问，还是产生民法行政法上的疑问，但也不能否认在许多情况下，行为人对于其行为情况，如果不是非常清晰地，也是潜在地有所认识，例如对自己行为产生的法律后果进行预估，也可以反映行为人对行为法律属性的认识。如果以德国法的这种区分出发，则结论已经存在：广义说的通说是正确的。
笔者以为，违法性认识应为对法律规定的整体认识，是对整体法规范的认识，不必区分刑法上的认识与刑法以外的法律认识。如此一来，也不存在以行为人视角的对违法性认识内容进行区分，与以法律规定的客观属性作为依据进行区分这种视角选择的问题了。
三、违法性认识错误的法律后果
根据遵循罪责理论的《德国刑法》第17条，如果行为人在行为时缺乏实施不法行为的认识，如果这种认识错误不可避免，则其在行为时没有罪责，如果错误能够避免，则对其所处刑罚可以根据法定的特殊减轻处罚事由予以减轻。(47)因而禁止认识错误可发生两种法律效果：一为阻却责任，二为减轻罪责及减轻处罚。
(一)责任阻却的效果
禁止错误如果不可避免，则行为人行为时不具有罪责。因而错误的可避免性成为判断这种错误是否排除罪责的依据。行为人在实施行为之前或者实施行为时，如果存在具体的机会(即对行为的合法性发生怀疑)进行关于自己行为违法性的思考，应该充分利用自己的智力或者通过查询而得到关于行为违法性的知识。如果行为人进行了这种努力而且努力是足够充分的，例如在可以期待的范围内尽最大努力查询了有关法律(该法律一般应当是具有最高效力的法律，参考判例时也应当是最高审级的司法判决，但是对于司法判决实质上的正确性与合法性，行为人没有义务进行查证)，咨询值得信赖的法律专业人士或者有关当局得到将要实施的行为合法的错误答复，该错误可以认定为不可避免。(48)
在禁止错误不可避免性判断中，存在一个基本的立场问题，即从客观的事实情况出发，还是从行为人在行为时的具体主观立场出发，进行不可避免性的判断。这个基本立场问题在刑法中毫不陌生，在过失中的结果预见义务的可避免性问题上也出现两种立场的对峙。虽然在民法与其他部门法中也存在这个立场问题的踪迹，但是其地位远没有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的个人责任与最后手段性的强烈特征，在国家向个人落实其国家刑罚权时，总是要在个人身上寻求惩罚的原因，而不像在民法中那样在规责原则上还有公平与责任分担的考虑。在刑法领域，个人立场与国家立场，主观角度与客观角度之间，具有持久的紧张关系。在违法性认识错误可避免性的判断方面，这一紧张关系体现于如下争论之中。
1.关于行为时是否存在违法性疑问的具体机会
行为人产生违法性认识错误之前，往往对其行为的合法性问题发生疑问，而之所以产生这种疑问，一般是由于存在着具体的机会，如本能地思考行为的合法性，或者其行为将会引起他人的损害。但是如果行为人根本未对其行为的合法性发生过疑问，而是径自认为自己所为合法，那么如何解决行为人的法律认识错误可避免性问题？因为这种情况下，从行为人方面来看，错误在行为时是无法避免的。此处即出现行为人主观立场与国家客观立场的对立，也是德国理论界和司法实践中存在争议之处。
采取主观立场的学者肯定这种情况下行为人认识错误的不可避免性(49)，因为不可避免性的本质在于对个别行为人的主观能力的判断，而这一点除了要求对于行为人来说客观存在的违法性认识可能性以外，也以行为人具有这种机会，去利用客观上给他的这种查明行为是否违法的可能性为前提。(50)持此见解的学者所举出的另一个理由是，如果采取客观主义的立场，仅以客观上存在的通过查询与咨询来消除违法性认识的可能性为依据进行违法性认识错误是否不可避免的判断，则仅能够在极少数例外情况下认定违法性认识错误的不可避免性，例如在一些不作为犯罪之中，行为人不会想到对其不作为的合法性进行长时间的思考与查询。而这样一来，违法性认识错误排除罪责的实际意义几尽丧失，刑法中的违法性认识错误规定也将形同虚设。(51)第三点理由是，如果要求行为人在行为之前总是要思考及查明行为是否与法律相一致，则会无疑加重了行为人行为的负担，尤其是在法律条文纷繁复杂的今天，将导致阻滞行动能量的后果。(52)对此roxin也表达了相同的忧思，认为这是一种不现实的苛求，产生妨碍社会生活的负面后果。(53)
而客观主义的立场受到了判例的推崇：只要客观上存在澄清违法性认识错误的可能性，判例即倾向于认为错误是可以避免的，而无论行为人是否有机会对自己的行为产生疑问，是否觉察到自己行为的违法性上的疑问。在上文中提到的德国联邦法院案例中，大刑事委员会即明确地表达了其客观主义立场：“人们因为具有自由的道德风俗上的自由决定能力，因而时刻都为承担责任的决定所要求，以法律共同体的一员的身份而行为，避免实施不法。他应该在进行他所能控制的行为时，弄清楚该行为是否与法律的应然规定相一致。如有疑虑，应该通过思考与查询消除之。”(54)
在1958年的一则案例中(55)，联邦最高法院再次重申这一立场，在对一位被告的违法性认识错误不可避免性进行判断时——该被告在行为时未思考事故发生地的三角路标的含义因而对其行为的违法性也未发生怀疑，并非以事实上被告是否对行为违法性进行怀疑为依据，而是以他是否应当被允许对其行为不发生怀疑为依据。即采取的是应然层面上的客观立场。联邦最高法院的一贯立场是，只有在被告仔细查明了法律问题之后仍然能够和被允许认为其观点是正确的，其实际上的错误认识才是不可避免的。”(56)
该观点虽然多受学者诟病，但是为保障法律安全性起见，判例仍然坚持了这一立场。
在主观主义与客观主义立场的冲突之间，roxin进行了某种程度的调和。他主张只有在如下几种情况下才应该肯定存在具体的机会，以促使行为人对自己行为的违法性进行思考：即当行为人通过他人即时的指示或者自己的思考，或者阅读专业读物而产生行为合法性的怀疑时；或者行为人虽对行为没有发生怀疑，但是他在个别法律特殊规定的领域内活动时；以及当行为人意识到自己的行为可能会对他人或者社会造成损害时。(57)只有在这三种情况下，行为人必须查明自己行为的合法性，因未作充分努力而发生违法性认识错误时，该错误即是可以避免的，无法排除行为的罪责。除此之外，对行为人在行为时未对其行为的合法性进行思考而发生违法性认识错误，应认定为不可避免的错误。
roxin虽然对行为人发生合法性疑问的机会进行了限制，但是仍然是从主观主义的立场出发构造这种限制的。roxin对这一立场的维护，与其功能主义的刑法思想是一致的：如果除上述三种情况之外，行为人在行为时不存在对自己行为发生合法性疑问的机会，而发生法律认识错误的，应当肯定错误的不可避免性。虽然这会导致更多的无罪判决，但roxin认为对之不需要顾虑。因为在这种情况下对行为人处以刑罚的必要性就会很小，警告与教育即可使他获得正确的法律认识，避免这种行为的再次发生；而法秩序也不会因为放弃对他的惩罚遭受任何损失，因为对于这种认识错误，任何事先不具备这种法律知识的人都难以避免。(58)
2.客观上的法律信息的正确性vs行为人可被接受的主观上的认识程度
另外一个体现行为人立场与客观立场之争的问题是，对于法律认识错误可避免性的判断，是以客观上的法律信息的正确性为准，还是以行为人主观上可被接受的认识程度为准。实际上，对于这一问题的解答比较容易，按照逻辑推论即可得出答案：当然是以后者为判断的依据，因为如果以前者，则所有的法律认识错误都是可以避免的，也自无法律认识错误的不可避免性可言了。但是仍需进行以下说明：
判断错误可避免性的关键之处在于，行为人是否尽了最大努力，以消除其对法律上的疑问，从而实施其所认为的不具有违法性的行为。原因似乎在于，行为人在进行充分努力的过程中，已体现了其尽量与法规范保持一致的愿望，从而能够抵消(至少从刑事政策上的处理结果上来说)他所完成的构成要件的不法，进而排除罪责。因而可以推论的是，关键的不是通过查询或者咨询所获得的信息内容的正确性，而是从行为人的角度来说，这些信息的权威性与可信赖性，因为后者中体现的是行为人消除法律疑惑的努力程度。
另外，因为法律认识错误的不可避免性而排除行为人的罪责，也只是在行为人通过努力消除了法律上的疑惑而实施行为的场合。如果行为通过充分地查询与咨询，未能得到值得信赖的答案以消除其对于行为合法性的怀疑，但是仍然决定实施该行为，则根本不存在法律上的认识错误，而只存在法律上的疑惑。这时行为人仍然存在罪责。因为，在存在对自己行为的合法性疑问之时而实施行为，仍然体现了对行为不法的放任，因而存在行为不法的罪责。
(二)罪责减轻的效果
根据《德国刑法》第17条第1款，如果行为人在行为时发生禁止错误，但是该错误可以通过认真思考，查询法律规定与咨询法律专业人士等努力之后避免，那么行为人在行为时就是具有罪责的，但可以对之酌情减轻处罚。因为禁止错误的存在一般会对行为人的行为产生一种促进的作用，因而行为时的罪责比起不存在这种错误时应该有所减少。因而，存在可避免的法律认识错误在《德国刑法》上属于一种法定酌情减轻处罚事由。《德国刑法》上虽然规定对行为人酌情可减轻处罚，但是在司法判例中一般都会考虑对行为人处以较轻刑罚。只有在行为人因为对法的敌视态度而导致法律认识错误时，才不予减轻处罚。(59)正是罪责原则的这种弹性处理，给予法官针对行为人量身度定的罪责与刑罚裁量空间，为它赢得了广泛的喝彩。
需要指出的是，违法性认识错误所具有的罪责免除与减轻的法律效果，与罪责能力瑕疵方面的罪责免除或减轻，虽然在结果上是相同的，但是不应混淆。罪责能力方面，如未达刑事责任年龄，精神障碍所致的刑事责任能力减轻，是对行为人进行的普遍的客观上的判断，而违法性意识则是对行为人行为时的内心世界的考察。前者是罪责的前提条件，而后者是罪责的内容。
四、结语
鉴于发生违法性错误认识时行为人在罪责上与不发生这种错误认识责任的区别，应在我国刑法上给予违法性错误以必要的地位，这也是罪责原则(schuldprinzip)的要求。而如前所述，对违法性认识在构成要件中进行定位，是解决违法性认识错误时的罪责确定与量刑的前提。
由于在我国犯罪四构成要件体系中无法对违法性认识进行定位，必须在对我国犯罪构成要件体系进行反思与重构的基础上，确定违法性认识的位置。当然违法性认识的定位问题，只是要求重建犯罪构成要件诸多因素之一，构成要件的体系本身的矛盾，也多为学者诟病，其内在的缺陷不仅妨碍对犯罪行为的逻辑而科学的理解，作为一种评价体系也会导致对行为的不正确的评价(如错误的归责等)，因而最终导致刑事政策上不受欢迎的结果。德国犯罪成要件理论发展至今，虽然仍存在不同的争议点，但是其逻辑构造的缜密，作为行为评价体系的巨大优势地位，无可撼动。以对违反性认识的地位问题的探讨为契机，也可以引发我们对我国犯罪构成要件体系进行反思。如何调整我国的犯罪构成体系，使其成为一种在规范层面判断犯罪存在与否的理性工具，将是我国刑法理论发展的中心课题。
而就本文来说，其真实的主旨不在于倡导径直接受德国关于禁止错误的相关法律制度，而在于以违法性认识错误问题彰显我国犯罪构成要件理论的体系性缺陷，提示我们思考大陆法系三构成要件(行为构成该当性—违法性—罪责)逻辑体系上的优越性，并结合德国禁止错误法律制度追随德国刑法思维脉络的细致展开。从纯粹忠诚于逻辑的科学的角度来看，我们似乎应该在接纳三构成要件的基础上，将违法性归属为罪责，与罪责能力一道作为判断罪责的要素。但是这需要两个前提——一个前提是，我们相信这种思维模式或者说这种“逻辑”已被抽象纯化到接近科学的程度，也就是说，它如果被来自于另一个文化体的一群接受了这种思维训练的人使用，会得到相同的推理结果。另一个前提是，我们必须是从结果功利的立场出发，果真想得到这个思维推理过程的终端，一个具有可信性的推论的结果。也就是说，这个推论的结果能够被我们的法规法适用者和法规范对象所接受和信赖，不至于发生这种情形：在漫长的推论之后一个结果被呈现在法规法适用者和法规范对象面前，而这种结果因为与法规法适用者和法规范的简单的法情感不相容，径直被拒绝。本文仅在此提出这两个前提，对其成立与否，不在此处进行检验。
至于另一个问题，即我国刑法是否能够接受这种来自于另一个文化体的逻辑习惯的“侵袭”，容纳相应的变革，本文就更无意于进行某种预测，或者进行法律继受可行性的考察。这实际上已经超出了规范学的范围，恐怕不仅仅是一个理论的逻辑性优劣较量的问题，而是朝向社会学的方向发展。对这个问题的回答，似乎与上述第二个前提的预示有着内在的联系，其间涉及对我国既有刑法思维的整体性反思，涉及特定思维习惯的接受、生成与培育。
注释:
①转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale，1984，s103。
②ibid.
③禁止错误(verbotsirrtum)，即关于法律的禁令的认识错误，与中文的违法性认识或违法性意识错误，大意相当。verbot(禁令)在德国刑法中与gebot(命令)相对使用，对于法条都未以语言明确表达出来，而是隐藏在构成要件之后(binding语)。verbot是相对于作为的构成要件而言，而gebot是相对于不作为的构成要件而言。见baumann/weber/mitsch, strafr at，.，§8i2，rn.8。
④lesch，ja 1996，346
⑤此处的不规责，是指在刑法上不进行规责，刑法对之不加诸行为人身上予以考虑，与不对行为人进行责任非难(schuld)并不是一层意思。rstgb § 59a.f.。
⑥这一部分论述见guenter jakobs, strafrecht at, 2. aufl, 19/4，rn. 4。
⑦lesch，ja 1996，347
⑧olg hessen, njw 1948，699.转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 103。
⑨olg kiel, drz 1946，126.转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。
⑩claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl..中文译本见王世洲译：《德国刑法学总论》，法律出版社1997年第3版，第611页。
(11)转引自ralf glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 51。
(12)baumann/weber/mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).
(13)olg kiel, drz 1946,126, 转引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。
(14)见 edmund mezger: rechtsirrtum und rechtsblindheit, in festschrift fuer kohlrausch, 1944, s. 180 ff.
(15)kg, drz 1947, 198f.
(16)baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).
(17)转引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。
(18)bghst 2，194(206).
(19)转引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。
(20)hans welzel, grundlagen der sozialen ordnung(1947), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 244.此为著述之一，另一为der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 252, fn. 5。
(21)hans welzel, um die finale handlungslehre, 1949, s. 26f. ,转引自lesch，ja 1996，349。
(22)bghst2，194(205).
(23)bghst2，194(206)
(24)bghst2，194(204ff.).
(25)stgb § 17.
(26)alexander graf zu dohna, der aufbau der verbrechenslehre, 1947, s. 51; reinhart maurauch, schuld und verantwortung im strafrecht, 1948, s, 132f.; welzel, der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975 ,s. 252 fn. 5; armin kaufmann, lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 258f.
(27)h. mayer, mdr 1952, 394; gallas, zstw 67(1955), 46, fn. 89; stratenwerth/kuhlen, starfr at, 1981,s. 154.
(28)dreher, mdr 1962,592f.; blei, ja 1977, 414; karl lackner, strafgesetzbuch mit erlaeuterungen, 1981, 14. aufl., § 17 anm. 5b.; haft, jus 1980, 661.
(29)dreher, mdr 1962, 592f..
(30)baumann/weber/mitsch, strafr at, 10. auflage, § 21 ⅱ 2, rn. 43.
(31)参见贾宇：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第170—172页。
(32)参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期，第139页。
(33)例如，商品房卖方误以为购房合同签订之前收受的买方的1万元定金，在买方不订立购房合同时即归己所有，因而将定金作他用而拒绝返还，这里卖方对于与商品房销售有关的规定发生了错误认识，但是该错误实质上却是构成要件事实认识错误，即误以为定金因买方丧失了所有权而归自己所有，因而是对象认识错误，误将自己无所有权的定金认为属于自己所有而进行处分，不构成侵占罪。
(34)rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 3.
(35)bghst 2, 196, 202; 3129; 4, 242; 5, 228; 16, 158; 19,297; baumann/weber/mitsch, strafr at, . , 21/48; jakobs, at, 19/23f; maurauch-zipf, at/1, 8. aufl. , 38/10ff; blei at, 18. aufl., 198f; welzel, das deustsche strafrecht, 11. aufl., 17 1.
(36)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 44ff.
(37)bgh ga 1969,61; olg karlsruhe nstz-rr 2000, 61. 转引自rudolphi/horn/ guenter/samson, sk-stgb,at/l, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4。
(38)参见baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 10. auflage, 20/54; heinz mueller-diez, grenzen des schuldgedankens im strafrecht, 1967, s. 85; hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 63等等。关于此段违法性内容的总结，也可见rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1,41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4-6。
(39)olg stuttgart, beschl. v. 25. 4. 1990-2 ws 2/90，nstz 1990，542.
(40)该条例于2004年7月1日废止，为同年颁布的《律师报酬法》所取代。
(41)geppert，nstz 1990,545.
(42)geppert, nstz 1990, 545; rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), §17 b. i. rn. 6.
(43)neumann, jus 1993,795.
(44)ibid.
(45)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s.63.但是rudolphi在1969年的这本专著中对于违法性认识内容上的见解，尚不属于彻底的广义论，他认为违法性认识的内容虽然及于民法与行政法的内容，但是并不包括职业纪律法上的内容。而后来其观点发生转变，认为后者也应为违法性认识的对象。对此参见上文关于斯图加特高等法院案例的论述及rudolphi/horn/guenter/samson，sk-stgb，at/1，§17 .6。
(46)roxin, at/1, 4. aufl., §21 b. rn.13及其der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。见 claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl.。
(47)stgb § 17.
(48)关于可避免性的条件，参见claus roxin, strafrecht at band 1, 5. §21 a rn. 6, 4. aufl. § 21f. v. 以及rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1. lieferung(stand oktober 2005), § 17 d。
(49)持该见解的有armin kaufmann(lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 166; die dogmatik der unterlassungsdelikte, goettigen 1959, s. 146)h. mayer, (mdr 1952, s. 393), welzel, (lehrb, (das deutsche strafrecht, 4. aufl., s, 167); hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206-211, 以及 roxin(roxin, at/i, ., §21v. 1)。
(50)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 207.
(51)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206.
(52)ibid.
(53)roxin, astrafrecht at band1, 5. § 21 arn. 6,4. aufl., §21 f. rn. 53.
(54)bgh st2，194，201.注：着重号为原文所加。
(55)vrs bd. 15, 123-126.
(56)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 208.
(57)roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 arn. 6, 4. aufl., §21 f. rn. 55.
(58)roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 arn. 6, 4. aufl., §21 f. rn. 61.
(59)rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 e. i. rn. 48-49; roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl. §21 h. rn. 71-72